STS 1472/2017, 29 de Septiembre de 2017

El presente recurso de casación se interpuso por la entidad Construcciones Mariano López Navarro, S.A.U., contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 11 de mayo de 2015, estimatoria parcial del recurso núm. 489/2013 formulado frente a desestimación presunta de la reclamación presentada, con fecha 31 de mayo de 2012, ante la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento, solicitando el reconocimiento y abono de los daños y perjuicios ocasionados por las obras de "Seguridad Vial. Mejora del trazado de la N-122 Zaragoza-Portugal p.k.70 al 74, del p.k. 74 al 77, del p.k. 77 al 81 y del p.k. 81 al 84'500. Tramo Balbuente-Tarazona. Tramo Lanzas Agudas. Provincia de Zaragoza".

La Sala de instancia estimó en parte el recurso contencioso-administrativo, condenando a la Administración a indemnizar con la suma de 22.332,93 euros, con sustento, en lo que aquí interesa, en los siguientes razonamientos:

QUINTO: Como se ha dicho, el primero de los conceptos por los que se reclama indemnización viene referido a la suspensión temporal parcial de la obra, derivada de la tramitación del proyecto modificado de obras nº 1.

Consta en el expediente administrativo que, efectivamente, con fecha 17 de mayo de 2010 se formalizó acta de suspensión temporal parcial de las obras, concretamente de las unidades comprendidas entre los p.k. 78+070 al 80+010, y entre los p.k. 82+330 al 82+600, así como el extendido de la capa de rodadura. Tal suspensión había sido solicitada por la contratista el 12 de abril de 2010 (folios 591, 613), siendo autorizada por la DGC con fecha 7 de mayo de 2010. En el acta de suspensión se hace constar que "la Directora de las obras señala que puede actuarse en el resto de unidades de obra" y que "el Delegado del contratista no tiene ninguna objeción que manifestar y está de acuerdo con lo expuesto" (folio 689) . En el anejo sobre el estado de las partes de la obra de la que se pide suspensión, se hace constar que las unidades pendientes de ejecutar en los tramos afectados por la suspensión parcial suponen un 33,64% del total de las obras de cada capítulo, siendo el importe total de los tramos afectados de 2.261.057,72 €, estando ejecutado 181.388,28 € y pendiente 2.079.669,44 €.

El Proyecto Modificado nº 1 se aprobó económica y definitivamente el 18 de noviembre de 2010, con un adicional de 1.148.318,75 € (IVA incluido), que supone un 13,17% de incremento del precio inicial. El contrato de Modificado de obras se formalizó el 10 de diciembre de 2010, estableciendo su cláusula tercera, como fecha de finalización de las obras, el 30 de abril de 2011.

Con fecha 28 de marzo de 2010, a petición del contratista, se acordó conceder prórroga hasta el 30 de junio de 2011 para la terminación de las obras, sin penalización para el contratista. La petición de prórroga se fundamentaba en las inclemencias meteorológicas del invierno.

El acta de recepción de obras es de fecha 16 de noviembre de 2011, consignando como fecha real de terminación el 30/06/11.

Con fecha 26 abril 2012 se aprobó la certificación final de obra, con la conformidad del contratista, con un saldo líquido de 1.996.036,45 € (IVA incluido). La certificación final se expidió el 12 de noviembre de 2012.

Nos encontramos ahora ante un supuesto similar a los enjuiciados en las recientes sentencias de esta Sala y Sección, de fecha 02/06/14 y 07/07/14 , pues, además de tratarse de contratos de obras adjudicados por el sistema de subasta, y objetos de posterior cesión, también en el presente caso la cesionaria, contratista, solicitó y aceptó la suspensión parcial temporal de las obras, sin oponer tacha u objeción alguna, aunque las obras se fueron ejecutando en aquellas partes que no estaban afectadas por las incidencias que dieron lugar a la suspensión parcial. Asimismo, prestó su consentimiento al levantamiento de la suspensión, aceptó expresamente los nuevos precios fijados por la Administración en el Modificado 1, con su adicional, suscribiendo tras ello el oportuno contrato. Aceptó el plazo fijado para la terminación de las obras, solicitando después la propia contratista una nueva prórroga. Quedando terminadas las obras a la fecha fijada, seis meses después del levantamiento de la suspensión parcial.

En consecuencia, también en este procedimiento el contratista, pese a haber asumido el Modificado 1 con la fijación concreta del plazo de duración de las obras, sin reserva u objeción alguna, previa su petición de prórroga, pretende que se le indemnice por los perjuicios derivados de la suspensión temporal parcial, obviando su vinculación a las modificaciones que se acuerden respecto de un contrato originario en cuanto lo asuma con su firma, como en el caso sucede, en los términos que exponen las STS de 19 de julio de 2005 y 25 de septiembre de 2007 , entre otras. En la última se expone que "el consentimiento que la empresa prestó al nuevo contrato y al precio allí estipulado sin formular reserva ni protesta alguna conduce a considerar que no es aquí de aplicación la previsión indemnizatoria del artículo 103.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , pues si el período de suspensión de las obras culmina con una modificación del proyecto al que las partes prestan su entera conformidad mediante un nuevo contrato, no debe luego prosperar -y resulta difícilmente conciliable con el principio de la buena fe contractual- una pretensión indemnizatoria autónoma que se dice formulada para reparar los perjuicios derivados de aquella suspensión" .

Viene aclarando la Jurisprudencia (entre las más recientes ST 31/03/14) que:

"Esta Sala en la jurisprudencia que cita la propia sentencia y en otras sentencias ha establecido que la suspensión de una obra para realizar un nuevo proyecto básico no supone automáticamente derecho a indemnización. Sin embargo, la cuestión ha de resolverse caso por caso, teniendo en cuenta que la aceptación del modificado, que es obligatorio en general, salvo que se den las circunstancias previstas legalmente para optar por la resolución, para el contratista, aun cuando se acepte voluntariamente no implica la renuncia a la indemnización de los daños ocasionados por la paralización, que es compatible con la aceptación del modificado, por lo que habrá que estar al contenido del mismo y a las obligaciones y derechos que expresamente se pacten al respecto.En el presente caso, la sentencia rechaza la indemnización, no por considerar que la paralización es imputable al contratista, sino deduciendo que al haber aceptado el modificado sin reserva, tácitamente renunciaba a la indemnización por el retraso. Pues bien como esta Sala ha dicho ya en la reciente sentencia de 18 de junio de 2012 no puede automáticamente considerarse que porque se haya firmado un modificado quede extinguido el derecho del contratista a la indemnización por los daños que le hayan generado las suspensiones."

Dadas las concretas circunstancias concurrentes, entiende la Sala que no puede acogerse la pretensión examinada. Pues, como ya hemos dicho, la recurrente aceptó plenamente el Modificado 1, con un adicional sustancial sobre el presupuesto de adjudicación, y los nuevos precios, así como la fecha de terminación de las obras -coincidente con la prórroga solicitada por ella-, y firmó, sin que conste disconformidad, la certificación final. Tampoco formuló objeción alguna en el acta de recepción.

SEXTO: Por lo que respecta a los sobrecostes en la excavación en roca, resulta relevante destacar que la propia contratista, en su escrito de reclamación administrativa, reconoce que en el anejo número 10 de la Memoria se indica que la excavación es "no clasificada" y que para la elaboración del precio se han tenido en cuenta los porcentajes de roca y terreno blando existentes en la obra, si bien dichos porcentajes no aparecen en ningún apartado del proyecto, no constando tampoco en el PPTP si dicha partida incluye la excavación en roca. Está acreditado en el expediente que a la fecha de formalización de la cesión del contrato, 27 de mayo de 2009, se habían certificado obras por 1.739.871,94 €, entre las que se incluían las excavaciones en la explanación (folios 807 y siguientes del expediente). En el informe general técnico del proyecto se detallan las características generales de los materiales que afloran a lo largo de la traza, entre los que se incluye material rocoso. Que, tal como se alega por la recurrente y consta acreditado en el expediente, las obras se basan en dos proyectos de mejora de trazado en la N-122, cada uno de ellos referido a un tramo distinto. En PPTP no se contiene un artículo referido a la excavación en relación con el proyecto 33-Z-3000, pero sí en el proyecto 39-Z-3010.

Todo ello evidencia que la recurrente, al momento de la cesión del contrato, conocía las características del terreno, pues ya se habían efectuado excavaciones, que la excavación era "no clasificada", así como la existencia de roca.

La adecuada respuesta a esta cuestión pasa por el examen de los términos del contrato y del Pliego de condiciones que rigió la contratación, a fin de poder determinar si la contratista asumió el riesgo de una alteración de costes de excavación por las condiciones del terreno o si tal situación no estaba prevista, pues ello ha de ponerse en relación con la norma general de que los contratos administrativos se conciertan a riesgo y ventura del contratista.

En el contrato de obras, de fecha 16 de octubre de 2007, celebrado por la Administración con el representante de la empresa adjudicataria-cedente, Tableros y Puentes SA, se establece, en su cláusula primera, que la contratista se compromete la ejecución de las obras "con estricta sujeción a la memoria, planos, pliegos de prescripciones técnicas, cuadros de precios y demás documentos..."

En el artículo 320 del PPTP, sobre la excavación de la explanación, se estipula que se diferencian dos tipos de unidades de obras, la primera excavación en tierra vegetal...; y la segunda -que es la que nos ocupa- "excavación en desmonte, en zonas de explanación en cualquier tipo de terreno, excepto la capa de tierra vegetal, incluso transporte de productos al vertedero o lugar de empleo". Respecto de ésta (320.II), tras establecer que la unidad comprende el arranque, con carga y transporte a su lugar de empleo o vertedero y el extendido, y que "a efectos de justificación de precios se ha considerado un desglose en tanto por ciento de materiales a excavar en la plaza, suelos y roca; en cualquier caso y sea cual fuese el desglose real una vez realizada la obra, el precio se considera invariable", se añade que el tipo de excavación en desmonte se considera "no clasificada", entendiéndose que a efectos de clasificación y abono, el terreno a excavar no da lugar a una diferenciación, por su naturaleza ni por su forma de ejecución tanto y en la fase de arranque como en las de carga y transporte (320.II.2). En relación con la ejecución de excavación se establece (320.II.3.1) que el sistema de excavación será el adecuado en cada caso a las condiciones geológico-geotécnicas de los materiales (...). Serán de cuenta del contratista los costos derivados del esquema de voladura (...). "Se evitarán las posibles incidencias de la ejecución de las excavaciones pueda provocar en estructuras y servicios de infraestructuras próximos y en las carreteras y caminos existentes, debiéndose emplear los medios más apropiados, previa aprobación del ingeniero director de las obras, sin que esto suponga variación en el precio de la unidad".

A todo ello se añaden las específicas prescripciones que para la excavación en roca se contienen en el apartado 320.II.3.2, en el que, entre otras, se establece que "en caso de posibles repercusiones a terceros o a la propia obra en caso de voladuras, podrán ser precisos el empleo de procedimientos diferentes para excavación en roca..., sin que ello suponga variación en el precio".

A la vista de las anteriores previsiones del PPTP, la reclamación carece de justificación.

Es de destacar -ya lo hemos indicado arriba- que en diciembre de 2010 se formalizó el contrato del modificado, con un adicional de 1.148.318,75 €, fijando como fecha de finalización de las obras el 30 de abril de 2011 (posteriormente ampliado en dos meses), no siendo posible pensar que en ese momento la contratista desconocía las vicisitudes surgidas en las excavaciones, lo que se refiere a la presencia de roca. No se hizo tampoco objeción alguna ni observación en el acta de recepción sobre la cuestión ahora planteada.

Con expresa conformidad de la contratista, coincidiendo con la factura emitida por ella, se aprobó la propuesta de certificación final, con un saldo en contra del estado de 1.996.036,45 € (sin IVA), que incluía adicional por obra, adicional por revisión de precios, presupuesto aprobado y no certificado.

SÉPTIMO: A idéntica conclusión hemos de llegar respecto a la reclamación que se formula en relación con los costes de transporte al vertedero y canon de vertidos, puesto que conforme al ya citado artículo 320 del PPTP, en transporte hasta el vertedero o lugar de empleo "que indique el director de las obras" y el pago del canon no da lugar a modificación del precio aplicado, precisándose que no variará dicho precio cualquiera que sea la distancia de transporte al vertedero que haya de utilizarse en el momento de ejecutarse la obra.

El posible encarecimiento de tales labores como consecuencia de la normativa que en materia medioambiental dicte la Administración autonómica correspondiente, entra en el ámbito del principio general de riesgo y ventura, sin que pueda dar lugar a responsabilidad de la Administración contratante.

No deja lugar a dudas al respecto el precepto citado, que ha de ponerse en relación con el artículo 104.9 del mismo PPTP, que impone al contratista el deber de obtener las autorizaciones que puedan ser necesarias de particulares o de Organismos y las posibles indemnizaciones o cánones que sean precisos para la extracción o vertido de materiales, señalando con claridad que los gastos derivados de la legalización de préstamos y vertederos serán de cuenta del contratista, no pudiendo éste plantear reclamación en caso de dilaciones en la resolución o por necesidad de declaración de impacto ambiental, por la denegación de autorización por la dirección de obra de la utilización de los vertederos que haya propuesto, ni gastos derivados de la utilización del vertedero y cánones.

Por tanto, la reclamación deducida por la actora contraviene la doctrina de los actos propios, la cual opera en una doble dirección, respecto de la Administración contratante y también respecto de la contratista, que actuó libérrimamente en los diferentes hitos procedimentales arriba consignados. En un supuesto con analogías con el presente, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 6 de octubre de 2011 (Rec 796/2008 ), expresaba:

"OCTAVO.- En todo caso, la entidad contratista era perfectamente consciente de lo que firmaba sin que pueda sustituir una actuación encaminada a cambiar un acto propio, que en este caso no resulta estimable, pese a su formulación en el motivo quinto del recurso, alegando razones de legalidad que debió oponer al suscribir el contrato y que ahora se suscita como cuestión nueva.

En efecto, no es estimable el motivo en la medida en que la invocación de la doctrina de los actos propios y de la buena fe en el ejercicio de los derechos, preconizada en el artículo 7.1 del Título Preliminar del Código Civil no resulta quebrantada en la cuestión examinada, al decretar la imposibilidad de realizar actuaciones contra actos propios, invocada en el señalado motivo quinto, en cuanto significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar medidas de comportamiento contradictorio que encuentren su fundamento último en la protección que requiere la confianza que se debe haber depositado en el cumplimiento del comportamiento ajeno y en la regla de buena fe que impone un deber de coherencia en dicho comportamiento, limitando el ejercicio de los derechos objetivos, puesto que la invocada doctrina del Tribunal Constitucional, con precedentes en las sentencias constitucionales 73/88 y 67/84 , no ha sido vulnerada en la cuestión examinada.(...)"

OCTAVO: Se reclaman también los costes derivados de la puesta en marcha de la obra después de la cesión, como consecuencia de la duración del trámite de cesión de las obras.

La falta fundamento tal reclamación se evidencia con la mera comprobación de hechos que constan acreditados en el expediente y que la propia reclamante menciona. Pues, solicitada autorización para cesión del contrato por la adjudicataria, el 17 de marzo de 2009, se produjo tal autorización el 23 de abril del mismo año, formalizándose la cesión en escritura pública el 27 de mayo de 2009, e iniciándose los trabajos por la cesionaria una vez que el director de la obra realizó las comprobaciones oportunas.

Si durante el trámite de cesión de las obras la recurrente tuvo que realizar determinadas actuaciones que, según se infiere del escrito de demanda, no derivarían de tardanza en la tramitación de la cesión -como se alegaba en la reclamación administrativa- sino del abandono de los trabajos por parte de la contratista adjudicataria-cesionaria, tal responsabilidad no cabe imputársela a la Administración contratante. En todo caso, no se trata de una situación imprevisible sino conocida con anterioridad a la formalización de la cesión. Por otra parte, la obligación de conservar las obras que integran el proyecto y la de realizar desvíos provisionales, accesos, así como su conservación, venía impuesta en el artículo 104.8 y 17 PPTP.

El único concepto que, por estar debidamente acreditado, y responder a actuaciones que exceden de las previstas en el PPTP, y que responden a las instrucciones dadas por el director de la obra, son las referidas al incremento de la señalización de obra por necesidades de la seguridad vial. Actuaciones que se valoran por la Administración en 22.332,93 €, tal como se expone y razona en el informe aportado por el Abogado del Estado

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Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, la representación procesal de la mercantil Construcciones Mariano López Navarro, S.A.U., mediante escrito registrado el 23 de julio de 2015 interpuso el anunciado recurso de casación en el que, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), formula cuatro motivos de casación.

En el primero denuncia que la sentencia de instancia al «considera[r] que el contratista no puede reclamar los costes indirectos que se le ocasionaron con la suspensión de las obras» infringe «la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en sentencias de 18 de junio de 2012 y de 31 de marzo de 2014 », que por el contrario «reconocen el derecho del contratista a ser indemnizado por los daños y perjuicios causados por la suspensión de las obras durante la ejecución del contrato cuando la suspensión se ha producido por causas no imputables al contratista, como en el presente caso, aun cuando se hubiera aceptado el modificado sin reservas» (págs. 1 a 3 del escrito de interposición).

En el segundo motivo, la recurrente aduce que se vulneran «los artículos 98 , 122 , 124 , 127 y 128 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP) y [...] los artículos 124.5 , 127 , 128 , 135 , 136 y 137 del Real Decreto 1098/2001 » (pág. 4), así como la doctrina contenida en la sentencia de 16 de febrero de 2006 del Tribunal Supremo (Sala Tercera, Sección 4ª, Recurso 369/2002) que confirma la sentencia dictada , el 16 de noviembre de 2001, por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, doctrina que «ha sido ignorada por la sentencia recurrida que considera que la aplicación del principio del riesgo y ventura que rige el contrato de obras obliga al contratista a soportar los sobrecostes de la ejecución derivados de partidas no especificadas en el PPTP del Proyecto 33-Z-3000» (pág. 8).

En el motivo tercero sostiene que se han conculcado «los artículos 317 , 319 , 320 , 324 y 348 LEC que valoran la prueba, por defecto o falta de motivación respecto a la prueba, y consecuente aplicación indebida de los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por no expresar razonamientos lógicos e incurrir el fallo de la Sentencia en falta de razonabilidad en la valoración de las pruebas o en la prevalencia de una sobre la otra, con resultados inverosímiles y/o ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional y, subsidiariamente, al amparo del artículo 88.1.d) LJCA por infracción de la Sentencia del artículo 98 del TRLCAP», al negar la sentencia de la Audiencia Nacional «que el contratista tenga derecho a los costes soportados como "consecuencia de la normativa que en materia medioambiental dicta la Administración autonómica" al considerar que "entra en el ámbito del principio general del riesgo y ventura"» apoyándose para ello «en los artículos 320 y 104.9 del PPTP» (pág. 8). A juicio de la recurrente «[l]a sentencia valora erróneamente los artículos citados del pliego así como la pericial aportada por la demandante que acredita que los PPTP no contenían disposición alguna referente a la gestión de residuos en los términos contenidos en Decreto 262/2006, de 27 de diciembre del Gobierno de Aragón» que, por otro lado, «entró en vigor con posterioridad a la firma del contrato de obras» (págs. 10 y 12).

Y en el último motivo, la parte recurrente afirma que se ha producido «infracción por la Sentencia de los artículos 317 , 319 , 320 , 324 , y 348 Ley de Enjuiciamiento Civil que valoran la prueba, por defecto o falta de motivación respecto a la prueba, y consecuente aplicación indebida de los artículos de la LEC, por no expresar razonamiento lógicos e incurrir en el fallo de la Sentencia en falta de razonabilidad en la valoración de las pruebas o en la prevalencia de una sobre la otra, con resultados inverosímiles y/o ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional y, subsidiariamente al amparo del artículo 88.1.d) LJCA por infracción de la Sentencia del artículo 98 del TRLCAP». A estos efectos, se expone que «[l]a sentencia estima, por un lado, el abono al contratista del 22.332,93€ por considerar que las actuaciones del contratista excedían de las previstas en el PPTP, y contraria e incompresiblemente al razonamiento que le lleva a admitir tal reclamación, no estima el resto de la reclamación por este concepto cuando consta acreditado en el procedimiento la realización por parte del contratista de una mayor balizamiento de la obra del inicialmente previsto sin que exista artículo del PPTP que obligue al contratista a asumir tal coste» (págs. 12-13). Igualmente reitera que «la sentencia recurrida vulnera la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 16 de febrero de 2006 , en virtud de la cual el contratista tiene derecho a indemnización cuando se produzcan alteraciones de la obra a consecuencia de defectos del Proyecto Técnico» (págs. 13-14).

Finalmente solicita el dictado de sentencia que, «dejando sin efecto la citada de instancia de 11 de mayo de 2015 , [...] condene al Ministerio de Fomento:

1. Al pago de la cantidad de 2.196.125,97€ en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

2. Al abono de los intereses legales de la cantidad anteriormente mencionada desde la fecha de la interpelación judicial y

3. Al pago de las costas del presente recurso y de la primera instancia».

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, el abogado del Estado presenta, el día 27 de enero de 2016, escrito de oposición en el que reitera las consideraciones de la sentencia recurrida y denuncia que la recurrente no impugna por el cauce adecuado la valoración de la prueba que realiza la sentencia de instancia, por lo que suplica a la sala «dicte sentencia, plenamente desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la recurrente».

Evacuados los trámites, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 19 de septiembre de 2017, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

El presente recurso de casación se formula contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2015 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que estimó en parte el recurso núm. 489/2013 interpuesto frente a desestimación presunta de la reclamación presentada, el 31 de mayo de 2012, ante la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento, solicitando el reconocimiento y abono de los daños y perjuicios ocasionados por las obras de "Seguridad Vial. Mejora del trazado de la N-122 Zaragoza-Portugal p.k.70 al 74, del p.k. 74 al 77, del p.k. 77 al 81 y del p.k. 81 al 84'500. Tramo Balbuente-Tarazona. Tramo Lanzas Agudas. Provincia de Zaragoza" .

La reclamación de indemnización de los daños y perjuicios sufridos en la ejecución de las obras se formuló por la entidad mercantil hoy recurrente CONSTRUCCIONES MARIANO LÓPEZ NAVARRO, S.A.U, que acordó con la inicial adjudicataria del contrato, TABLEROS Y PUENTES, S.A., su cesión, en virtud de autorización para la cesión concedida por el Director General de Carreteras el 28 de abril de 2009.

La entidad ahora recurrente reclamó de la Administración el abono de las siguientes cantidades:

- 642.117,15 €, en concepto de perjuicios derivados de la suspensión temporal parcial de la obra, derivada de la tramitación del proyecto modificado de obras nº 1.

- 1.250.569 €, en concepto de perjuicios derivados de la realización de los trabajos de excavación en la explanación por la presencia de roca.

- 58.126,87 €, en concepto de costes derivados del transporte a vertedero legalizado y autorizado del material procedente de la obra.

- 33.383,72 €, en concepto de costes derivados del canon de vertedero del material procedente de la obra.

- 269.002, 31 €, en concepto de costes derivados de la puesta en marcha de la obra después de la cesión.

- 211.929,13 €, en concepto de costes derivados del incremento de la señalización de obra por necesidades de seguridad vial después de la cesión.

La reclamación no fue resuelta de manera expresa por la Administración, entendiéndose desestimada por silencio administrativo negativo. La sentencia estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo y reconoció el derecho a indemnización por el incremento de la señalización de obra por necesidades de la seguridad vial, que de conformidad con lo admitido por la Administración valoró en la cantidad de 22.332,93 euros. En el recurso de casación solicita se dice sentencia que «dejando sin efecto la citada de instancia de 11 de mayo de 2015 , [...] condene al Ministerio de Fomento:

1. Al pago de la cantidad de 2.196.125,97€ en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

2. Al abono de los intereses legales de la cantidad anteriormente mencionada desde la fecha de la interpelación judicial y

3. Al pago de las costas del presente recurso y de la primera instancia».

Comenzaremos el estudio de los motivos de casación por los que aducen infracción del art. 88.1.d) en relación a la valoración de la prueba.

El motivo tercero hace referencia a la desestimación de la pretensión en la demanda de la indemnización por importe de 58.126,87 €, en concepto de costes derivados del transporte a vertedero legalizado y autorizado del material procedente de la obra, y 33.383,72 €, en concepto de costes derivados del canon de vertedero del material procedente de la obra.

Este motivo tercero se divide en dos submotivos uno con carácter principal, y otro subsidiario. En el primer submotivo se sostiene que se han conculcado «los artículos 317 , 319 , 320 , 324 y 348 LEC que valoran la prueba, por defecto o falta de motivación respecto a la prueba, y consecuente aplicación indebida de los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por no expresar razonamientos lógicos e incurrir el fallo de la Sentencia en falta de razonabilidad en la valoración de las pruebas o en la prevalencia de una sobre la otra, con resultados inverosímiles y/o ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional [...]», todo ello en lo relativo a la reclamación de los gastos soportados por coste de transporte a vertedero y canon de vertidos. En el desarrollo del motivo la recurrente se limita a afirmar que la sentencia valora erróneamente «[...] la pericial técnica aportada por la demandante que acredita que los PPTP no contenían disposición alguna referente a la gestión de residuo en los términos contenidos en Decreto 262/2006, de 27 de diciembre del Gobierno de Aragón».

El motivo, en cuanto concierne a infracción en la valoración de la prueba, en especial de la pericial, ha de ser rechazado. Y no solo por lo defectuoso de su motivación, pues la parte se limita a invocar de manera genérica lo que considera arbitraria valoración de la prueba pericial, sin concretar cómo se evidencia el pretendido defecto, sino además porque la conclusión de la sentencia de instancia se basa en una interpretación jurídica del principio de riesgo y ventura a la que resulta ajena la valoración técnica propia de la prueba pericial, afirmando explícitamente que «[...] [e]l posible encarecimiento de tales labores como consecuencia de la normativa que en materia medioambiental dicte la Administración autonómica correspondiente, entra en el ámbito del principio general de riesgo y ventura, sin que pueda dar lugar a responsabilidad de la Administración contratante».

Como acertadamente destaca la sentencia de instancia (FD cuarto), cuando se trata de cuestiones jurídicas y no fácticas o de naturaleza técnica, el perito -en este caso ingeniero de caminos canales y puertos- no actúa en el campo propio de su conocimiento especializado. La sentencia de instancia no incurrió en infracción alguna de los preceptos legales sobre valoración de la prueba que, sin ningún desarrollo, invoca la recurrente, cuando prescindió de las consideraciones de tipo jurídico que expresa el perito sobre lo que sería procedente en Derecho respecto a los costes reclamados. El motivo de casación así planteado, no puede prosperar.

En segundo lugar, como submotivo subsidiario se alega, también al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , la infracción por la Sentencia del artículo 98 del TRLCAP», al negar la sentencia de la Audiencia Nacional «que el contratista tenga derecho a los costes soportados como "consecuencia de la normativa que en materia medioambiental dicta la Administración autonómica" al considerar que "entra en el ámbito del principio general del riesgo y ventura"» apoyándose para ello «en los artículos 320 y 104.9 del PPTP» (pág. 8). A juicio de la recurrente, «[l]a sentencia valora erróneamente los artículos citados del pliego así como la pericial aportada por la demandante que acredita que los PPTP no contenían disposición alguna referente a la gestión de residuos en los términos contenidos en Decreto 262/2006, de 27 de diciembre del Gobierno de Aragón» que, por otro lado, «entró en vigor con posterioridad a la firma del contrato de obras» (págs. 10 y 12).

El motivo debe ser rechazado. La sentencia aplica adecuadamente el principio de riesgo y ventura del contratista en la ejecución de los contratos públicos que establece el art. 98 de la LCAP , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Respecto a la interpretación de los pliegos de prescripciones técnicas particulares examinados en la sentencia, art. 104,9 en relación al 320, la sentencia sienta la conclusión, que expone de forma razonada, de que siendo de cuenta del contratista la adecuada gestión administrativa y medioambiental de aquellas canteras y préstamos y de los vertederos a utilizar en obra, incluyendo la gestión medioambiental el abono de los cánones que sean precisos para el vertido de los materiales (art. 104.9), sin que pueda quedar exento de tal obligación por modificaciones legales como la invocada por la recurrente, que incrementen los costes que eran previsibles en el momento de suscribir el contrato, pues forma parte del principio de riesgo y ventura del contratista asumir aquellas posibles alteraciones de costes de servicios de terceros sobre las prestaciones que resulten exigibles.

Esta conclusión no resulta irrazonable ni arbitraria y por tanto no puede ser objeto de revisión en casación conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial que establece que la valoración de los elementos probatorios constituye facultad del Tribunal de instancia que no es revisable en casación salvo que se articulara debidamente la existencia de arbitrariedad o irracionalidad en sus conclusiones o la existencia de un error patente. No se ha argumentado por tal vía, como hemos rechazado anteriormente al examinar la pretendida infracción de las reglas de valoración de la prueba pericial, y hemos de estar por tanto a las conclusiones extraídas por la Sala de instancia acerca de la prueba practicada en sede jurisdiccional, tal y como ha declarado nuestra Sala en reiterada jurisprudencia de la que son muestra las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2004 (rec. cas. núm. 10612/1998 ) y de 23 de octubre de 2006 (rec. cas. núm. 2167/2004 ) cuando afirman que «[...] la interpretación de los pliegos de Bases de los contratos administrativos incumbe asimismo a los órganos judiciales de instancia lo que veda entrar en el examen de las cláusulas contractuales», doctrina que reitera la expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2000 (rec. cas. núm. 2233/1995 ), que «[...] rec[uerda], en este punto, lo que se dijo en la reciente sentencia de 9 de mayo de 2000 a propósito de la exégesis de las cláusulas de otro convenio urbanístico, trayendo a colación la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal Supremo , aunque aplicada aquí a un convenio de naturaleza administrativa: La potestad de interpretar los contratos corresponde a los Tribunales de instancia y debe ser mantenida en casación, salvo en los casos en que la exégesis haya sido absurda, errónea, ilógica o se hayan conculcado preceptos legales en materia de hermenéutica [...] ( sentencias de la Sala Primera de 7 de octubre de 1997 , 14 de mayo de 1996 , 21 de febrero de 1991 , 26 de octubre de 1990 y 5 de febrero de 1985 )».

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo, también al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , la parte recurrente afirma que se ha producido «infracción por la Sentencia de los artículos 317 , 319 , 320 , 324 , y 348 Ley de Enjuiciamiento Civil que valoran la prueba, por defecto o falta de motivación respecto a la prueba, y consecuente aplicación indebida de los artículos de la LEC, por no expresar razonamiento lógicos e incurrir en el fallo de la Sentencia en falta de razonabilidad en la valoración de las pruebas o en la prevalencia de una sobre la otra, con resultados inverosímiles y/o ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional y, subsidiariamente al amparo del artículo 88.1.d) LJCA por infracción de la Sentencia del artículo 98 del TRLCAP». A estos efectos, se expone que «[l]a sentencia estima, por un lado, el abono al contratista del 22.332,93€ por considerar que las actuaciones del contratista excedían de las previstas en el PPTP, y contraria e incompresiblemente al razonamiento que le lleva a admitir tal reclamación, no estima el resto de la reclamación por este concepto cuando consta acreditado en el procedimiento la realización por parte del contratista de una mayor balizamiento de la obra del inicialmente previsto sin que exista artículo del PPTP que obligue al contratista a asumir tal coste» (págs. 12-13). Igualmente reitera que «la sentencia recurrida vulnera la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 16 de febrero de 2006 , en virtud de la cual el contratista tiene derecho a indemnización cuando se produzcan alteraciones de la obra a consecuencia de defectos del Proyecto Técnico» (págs. 13-14).

El motivo denuncia en realidad incongruencia interna de la sentencia, infracción que debería haber sido invocado al amparo del motivo casacional del art. 88.1.c) de la LJCA , lo que no se hace. En cualquier caso hay que puntualizar que la sentencia de instancia no es contradictoria, ya que explica la razón por la que acoge la indemnización por incremento de señalización de la obra por necesidades de la seguridad vial, que excedían de las previstas en el PPTP, y rechaza las demás cantidades reclamadas por los costes de puesta en marcha de la obra después de la cesión, ya que afirma, y este es un hecho probado que no es susceptible de ser cuestionado en el recurso de casación, que las actuaciones por las que se reclama indemnización «[...] no derivarían de tardanza en la tramitación de la cesión -como se alegaba en la reclamación administrativa- sino del abandono de los trabajos por parte de la contratista adjudicataria-cesionaria, [luego] tal responsabilidad no cabe imputársela a la Administración contratante [...] [y] la obligación de conservar las obras que integran el proyecto y la de realizar desvíos provisionales, accesos, así como su conservación, venía impuesta en el artículo 104.8 y 17 PPTP» (FD octavo), sin que el informe del Director de Obra al que se refiere el motivo desvirtúe esta conclusión probatoria, limitándose la recurrente a sostener una conclusión distinta de la establecida en la sentencia recurrida.

En cuanto a la alegación, a modo subsidiario, de infracción del art. 98 de la TRLCAP, ni tan siquiera es objeto de desarrollo en el motivo de casación, bastando aquí para excluir que concurra tal vicio reiterar cual ha sido la conclusión de la sentencia de instancia sobre la obligaciones contractuales asumidas, según resulta del PPTP, conclusión que resulta inatacable en casación conforme ha declarado la doctrina jurisprudencial a que anteriormente hemos hecho referencia [ sentencias de la Sala Tercera de 9 de marzo de 2004 ( rec. cas. núm. 10612/1998), de 23 de octubre de 2006 ( rec. cas. núm. 2167/2004 ) y de 24 de junio de 2000 ( rec. cas. núm. 2233/1995 )]. Por consiguiente, no existe infracción de la jurisprudencia que se cita ( STS de 16 de febrero de 2006 ) cuyo supuesto de hecho resulta por completo ajeno al tema litigioso, ya que la Sala concluye que todas las actuaciones de señalización, a excepción de aquellas por las que reconoce el derecho a indemnización, estaban contempladas en el PPTP y resultaban obligatoria en el ámbito propio de sus prestaciones.

Procede rechazar, por tanto, este motivo de casación.

Continuamos ahora con el examen del primer motivo del recurso de casación, en el que se invoca al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , que la sentencia de instancia, al «considera[r] que el contratista no puede reclamar los costes indirectos que se le ocasionaron con la suspensión de las obras», infringe «la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en sentencias de 18 de junio de 2012 y de 31 de marzo de 2014 », que por el contrario «reconocen el derecho del contratista a ser indemnizado por los daños y perjuicios causados por la suspensión de las obras durante la ejecución del contrato cuando la suspensión se ha producido por causas no imputables al contratista, como en el presente caso, aun cuando se hubiera aceptado el modificado sin reservas» (págs. 1 a 3 del escrito de interposición).

La demanda reclamaba el abono de la cantidad de 642.117,15 €, en concepto de perjuicios derivados de la suspensión temporal parcial de la obra, que la recurrente entiende producida por la tramitación del proyecto modificado de obras nº 1.

Esta Sala ha declarado en sentencia de 31 de marzo de 2014 (rec. cas. núm. 706/2013 ) «que la suspensión de una obra para realizar un nuevo proyecto básico no supone automáticamente derecho a indemnización. Sin embargo, la cuestión ha de resolverse caso por caso, teniendo en cuenta que la aceptación del modificado, que es obligatorio en general, salvo que se den las circunstancias previstas legalmente para optar por la resolución, para el contratista, aun cuando se acepte voluntariamente no implica la renuncia a la indemnización de los daños ocasionados por la paralización, que es compatible con la aceptación del modificado, por lo que habrá que estar al contenido del mismo y a las obligaciones y derechos que expresamente se pacten al respecto. [...] [C]omo esta Sala ha dicho ya en la reciente sentencia de 18 de junio de 2012 no puede automáticamente considerarse que porque se haya firmado un modificado quede extinguido el derecho del contratista a la indemnización por los daños que le hayan generado las suspensiones». La respuesta a dicha cuestión, como hemos declarado en nuestra sentencia de 1 de octubre de 2014 (rec. cas. núm. 1784/2013 ), «[...] siempre ha de ser casuística, con atención a las singulares circunstancias que hayan rodeado a la ejecución de la concreta obra de que se trate y, por tal razón, habrá de tener en cuenta tanto los términos del documento que haya formalizado la modificación contractual como dichas circunstancias; y entre dichas circunstancias será especialmente decisivo constatar a quien son imputables las paralizaciones y si hay hechos coetáneos o posteriores a la modificación del contrato que, pese al silencio de este, pongan de manifiesto la voluntad conjunta de ambas partes de zanjar con el "modificado" todas las consecuencias del contrato ( artículo 1282 del Código civil )».

Por otra parte, el simple hecho de la suspensión parcial no implica que la contratista quede relevada de la carga de la prueba de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la suspensión, como hemos dicho en nuestra sentencia de 1 de octubre de 2014 , cit, «[...] [E]n el análisis de la pretensión indemnizatoria [basada en] ese principio de no indemnidad para el contratista que establece el tan repetido artículo 102.2 del TR/LCSP en las suspensiones acordadas por la Administración, son convenientes unas consideraciones previas sobre los requisitos que han de concurrir para que haya lugar al abono indemnizatorio que en él se contempla.

La primera es que la expresión "daños y perjuicios efectivamente sufridos" que utiliza el precepto legal es que ha de tratarse de daños y perjuicios reales que sean consecuencia de la suspensión acordada administrativamente, sin que basten a tales efectos simples conjeturas, deducciones o estimaciones abstractas con base en la documentación contable de la empresa.

Esto significa que cualquier reclamación deducida por el contratista con esa finalidad tendrá que singularizar los desembolsos efectivamente realizados a causa de la suspensión, y habrá de hacerlo así: primero, describiendo el concreto personal y demás elementos materiales que necesariamente han tenido que quedar adscritos y dedicados en exclusiva a la obra que haya sido objeto de la suspensión; segundo, ofreciendo prueba, con suficientes garantías de objetividad, que demuestre que el personal y los elementos así descritos estuvieron efectivamente adscritos a la obra suspendida y no fueron utilizados en otras obras o actividades distintas de la contratista; y tercero, aportar la documentación que, directamente referidas a tales elementos, ponga de manifiesto el montante de su costo.

La segunda es que por aplicación de las reglas de la carga de la prueba incumbe a la contratista probar y justificar debidamente todo lo anterior» (FD cuarto).

En el mismo sentido, sentencias de 29 de junio de 2016 (recurso de casación 1701/2015 ) y de 3 de octubre de 2016 (recurso de casación 4071/2014 ).

En el presente litigio, la Sala de instancia rechazó de manera motivada y con argumentos plenamente plausibles la procedencia de la indemnización por perjuicios solicitada por la recurrente, por importe de 642.117,15 euros, en concepto de perjuicios derivados de la suspensión temporal parcial de la obra por la tramitación del proyecto modificado de obras nº 1. Así, según declara la sentencia recurrida, la «[...] suspensión había sido solicitada por la contratista el 12 de abril de 2010 (folios 591, 613), siendo autorizada por la DGC con fecha 7 de mayo de 2010. En el acta de suspensión se hace constar que "la Directora de las obras señala que puede actuarse en el resto de unidades de obra" y que "el Delegado del contratista no tiene ninguna objeción que manifestar y está de acuerdo con lo expuesto" (folio 689)» . La sentencia recurrida rechaza la procedencia de la indemnización por los daños y perjuicios derivados de la suspensión no sólo por la aceptación de un nuevo modificado, que según afirma contenía un adicional sustancial sobre el presupuesto de adjudicación, sino también, y esto es aún más relevante, porque «[...] en el presente caso la cesionaria, contratista, solicitó y aceptó la suspensión parcial temporal de las obras, sin oponer tacha u objeción alguna, aunque las obras se fueron ejecutando en aquellas partes que no estaban afectadas por las incidencias que dieron lugar a la suspensión parcial» (FD quinto). La recurrente no desvirtúa estas consideraciones y, en particular, el hecho destacado por la sentencia recurrida de que, pese a la suspensión parcial, podía continuarse en el resto de las unidades de obra como así se hizo, sin que se haya acreditado en realidad daño o perjuicio alguno por costes indirectos derivados de la suspensión.

El motivo de casación ha de ser rechazado.

Finalmente abordamos el estudio del segundo motivo del recurso de casación, en el que se invoca, al amparo del art. 88.1.d) LJCA , la infracción de «los artículos 98 , 122 , 124 , 127 y 128 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP) y [...] los artículos 124.5 , 127 , 128 , 135 , 136 y 137 del Real Decreto 1098/2001 » (pág. 4), así como la doctrina contenida en la sentencia de 16 de febrero de 2006 del Tribunal Supremo (Sala Tercera, Sección 4ª, Recurso 369/2002 ) que, en opinión de la recurrente, «ha sido ignorada por la sentencia recurrida que considera que la aplicación del principio del riesgo y ventura que rige el contrato de obras obliga al contratista a soportar los sobrecostes de la ejecución derivados de partidas no especificadas en el PPTP del Proyecto 33-Z- 3000» (pág. 8 del escrito de interposición).

Recordemos en este punto que la demanda reclamó el abono de la suma de 1.250.569 euros, en concepto de perjuicios derivados de la realización de los trabajos de excavación en la explanación por la presencia de roca, argumentando que incurrió en tales sobrecostes derivados de la excavación en terreno por la existencia de roca, al no constar en el PPTP del proyecto 33-Z-3000 previsiones específicas sobre la excavación, a diferencia del proyecto 39-Z-3010, en el que se consignaba de forma expresa que la excavación en explanación era "no clasificada" en lo relativo a la presencia de roca.

El motivo también decae, pues en sus alegaciones la parte pretende desconocer los hechos probados declarados por la sentencia, que afirma de manera rotunda que «[...] en diciembre de 2010 se formalizó el contrato del modificado, con un adicional de 1.148.318,75 €, fijando como fecha de finalización de las obras el 30 de abril de 2011 (posteriormente ampliado en dos meses), no siendo posible pensar que en ese momento la contratista desconocía las vicisitudes surgidas en las excavaciones, lo que se refiere a la presencia de roca », por lo que la contratista asumió el riesgo de una alteración de costes de excavación por las condiciones del terreno siendo de aplicación la norma general de que los contratos administrativos se conciertan a riesgo y ventura del contratista ( art. 98 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, TRLCAP ). La sentencia declara explícitamente que «[...] la recurrente, en el momento de la cesión del contrato, conocía las características del terreno, pues ya se habían efectuado excavaciones, que la excavación era no clasificada, así como la existencia de roca» todo lo cual apoya, por otra parte, en las previsiones de la memoria del proyecto con examen de su anejo número 10 que establecía en todo caso la excavación como "no clasificada", así como que «[...] [e]stá acreditado en el expediente que a la fecha de formalización de la cesión del contrato, 27 de mayo de 2009, se habían certificado obras por 1.739.871,94 €, entre las que se incluían las excavaciones en la explanación (folios 807 y siguientes del expediente). En el informe general técnico del proyecto se detallan las características generales de los materiales que afloran a lo largo de la traza, entre los que se incluye material rocoso [...]».

Por tanto, la conclusión de la Sala de instancia, que se basa en el análisis de los distintos medios probatorios, descarta que se produzca una situación desconocida para el contratista, en este caso cesionario del contrato de obra, y para ello utiliza como criterio interpretativo el conocimiento que de las características del terreno debía tener el cesionario, en el momento de formalizar el negocio jurídico de la cesión del contrato de obras. Procede reiterar ahora que, conforme a la doctrina jurisprudencial antes citada, sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2004 y de 23 de octubre de 2006 , cits., «[...] la interpretación de los pliegos de Bases de los contratos administrativos incumbe asimismo a los órganos judiciales de instancia lo que veda entrar en el examen de las cláusulas contractuales». La conclusión de la Sala de instancia no resulta ilógica, arbitraria ni desorbitada, al interpretar las concretas obligaciones contractuales asumidas por los contratantes, y en este caso por la cesionaria, a tenor de los datos obrantes en los proyectos, del estudio geotécnico común para ambos, del conjunto de los PPTP, y, singularmente, por la información real de que disponía la cesionaria sobre el porcentaje de roca presente en las excavaciones. No se ha incurrido, por tanto, en vulneración de los preceptos que de manera genérica cita el motivo de casación, ya que tanto el proyecto como los pliegos de prescripciones técnicas particulares recogían la ejecución de la partida en cuestión en los términos que ha resuelto la Administración y confirmado la sentencia recurrida.

En consecuencia, el motivo ha de ser rechazado, no habiendo lugar al recurso de casación.

- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA , tras la reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, se hace imposición de costas a la parte recurrente, Construcciones Mariano López Navarro, S.A.U., cuyo importe, por todos los conceptos, no puede superar la cantidad de seis mil euros, atendida la labor desplegada por la parte recurrida en sus escritos procesales.