ATS, 4 de Octubre de 2017

Ponente:ANTONIO SALAS CARCELLER
Número de Recurso:766/2017
Procedimiento:Casación
Fecha de Resolución: 4 de Octubre de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de doña Covadonga , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 22 de diciembre de 2016, por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4.ª, en el rollo de apelación 531/2016 , dimanante de los autos de divorcio contencioso 1524/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de A Coruña.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

La procuradora D.ª Mónica de la Paloma Fente Delgado ha sido designada por turno de oficio para actuar ante esta sala en nombre y representación de doña Covadonga , como parte recurrente. La procuradora doña Ana Lage Pérez, en nombre y representación de don Casimiro , ha presentado escrito ante esta sala personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.

CUARTO

La parte recurrente, beneficiaria de justicia gratuita, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .

QUINTO

Por providencia de fecha 28 de junio de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

SEXTO

La parte recurrente no ha formulado alegaciones a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 17 de julio de 2017, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de 5 de septiembre de 2017, ha interesado la inadmisión del recurso.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de divorcio contencioso, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC y con acceso al recurso de casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

SEGUNDO

El recurso de casación, estructurado en un motivo único, se interpone por interés casacional, por oponerse la sentencia recurrida a la doctrina del Tribunal Supremo sentada en la sentencia 289/2014, de 26 de mayo, recurso 2710/2012 , con vulneración de los artículos 2 , 3 y 11 de la Ley Orgánica de Protección jurídica del menor, artículo 39 CE , la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del niño del Parlamento Europeo y los artículos 92 , 103 , 154 , 156 y 159 CC , que consagran el principio del interés del menor. Alega también infracción de lo artículos 92.2 y 154 CC y del artículo 770.4.º LEC , en cuanto a la obligación del Juez y el derecho de los menores a ser oídos si tuvieren suficiente juicio y antes de adoptar decisiones que les afecten, cuestión sobre la que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. A continuación extracta la sentencia de esta sala, así como sentencias de diferentes Audiencias Provinciales.

La parte recurrente -con residencia en Valencia-, en el recurso de casación mantiene el interés casacional en síntesis porque considera que la sentencia de la Audiencia Provincial vulnera el interés del menor y el reparto equitativo de cargas, en cuanto le impone contribuir con la mitad del coste de los traslados del menor -con residencia en Tenerife- en vacaciones para visitar a su padre y porque en las vacaciones el menor, de 10 años, ha de viajar en avión solo con el servicio de acompañantes de la compañía aérea.

TERCERO

El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión por incumplimiento de los requisitos del recurso de casación por indebida acumulación de infracciones en el mismo motivo, mezclando cuestión sustantiva y procesal ( artículo 483.2.2.º LEC ) y falta de acreditación de la existencia del interés casacional ( artículo 483.2.3.º LEC ) porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado dependa de las circunstancias fácticas de cada caso. La discrepancia de la recurrente con la solución que motivadamente ofrece la sentencia recurrida no justifica la existencia de interés casacional en relación con la cuestión planteada.

Sobre los desplazamientos y gastos derivados del mismo en el cumplimiento del régimen de visitas existe doctrina de esta sala que invoca el recurrente y que expresamente recoge la sentencia recurrida en su fundamentación con exposición motivada de la solución que adopta en función de las circunstancias concurrentes y del interés superior del menor (en la relación con su padre), dando respuesta a los inconvenientes de los elevados costes del desplazamiento en vacaciones, a los que la apelante entendía que no debía contribuir y fijando, a falta de acuerdo de las partes, como solución beneficiosa para ambos progenitores la posibilidad del viaje del menor en vacaciones con el servicio de acompañantes que ofrecen las compañías de vuelo. Nada añade la necesidad de exploración del menor que alega el recurrente para acordar que vuele en avión con el servicio ofrecido por las compañías, que indebidamente se acumula en el mismo motivo, siendo el artículo 770.4.º LEC , una norma procesal, ajena al recurso de casación y además una cuestión que no examina la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida.

Pero además el recurso de casación carece de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) porque el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia en la determinación del régimen de visitas por mucho que el criterio de la sentencia recurrida no coincida con el particular y subjetivo de la recurrente, atiende al interés del menor.

En este sentido la reciente sentencia de esta sala, 301/2017 de 16 de mayo que recoge:

[...]La Audiencia, en primer lugar, explica ampliamente el sentido de las visitas como un derecho-deber, una función concebida en beneficio del menor, en la medida en que contribuye a un desarrollo del menor más íntegro que permite el mantenimiento de los lazos afectivos del menor con el progenitor con el que no convive, la sentencia acuerda un régimen de visitas «teniendo en cuenta las particulares circunstancias concurrentes derivadas de la distancia existente entre los domicilios de ambos progenitores». Añade que «no puede estimarse que la edad de la niña, 7 años, cuando se lleve a cabo el primer traslado al domicilio de su padre, suponga un obstáculo para el uso de este servicio ofertado con normalidad por todas las compañías aéreas que permite facilitar esa estancia de menores con ambos progenitores cuando estos residen en países distantes entre sí como es el caso».

En definitiva, la sentencia recurrida justifica motivadamente su decisión, al valorar las circunstancias del caso, como la distancia, la edad de la niña, la posibilidad de hacer uso de un servicio de las compañías aéreas, los períodos de vacaciones del padre y las vacaciones escolares de la niña. Acepta de este modo, aplicando el principio del interés superior del menor, la propuesta del padre, que alegaba la imposibilidad económica de asumir los gastos de traslado para ir a recoger a la niña, en la medida en que ello duplicaría su importe, así como la menor onerosidad de la contribución de la madre de trasladar a la niña para coger el avión, con el fin de facilitar, en interés de la menor, el derecho de visita.

Por tanto, por mucho que el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo de la recurrente, no es contraria a la doctrina de la sala la sentencia que, a la hora de fijar el régimen de visitas cuando el padre reside en el extranjero, valora el interés de la menor y la contribución personal y económica a los desplazamientos por parte de ambos progenitores de forma equitativa.[...]

.

En virtud de cuanto concurriendo las causas de inadmisión que se pusieron de manifiesto procede la inadmisión del recurso de casación.

CUARTO

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO

Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

PARTE DISPOSITIVA

En virtud de lo expuesto,

LA SALA ACUERDA :

  1. ) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Covadonga , contra la sentencia dictada, con fecha 22 de diciembre de 2016, por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4.ª, en el rollo de apelación 531/2016 , dimanante de los autos de divorcio contencioso 1524/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de A Coruña.

  2. ) Declarar firme la citada resolución.

  3. ) Imponer las costas a la parte recurrente.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.