ATS, 14 de Septiembre de 2017
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2017:9021A |
| Número de Recurso | 2070/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Se interpone recurso de nulidad por D. Íñigo en representación de Gage Data SL, contra el auto de 21 de marzo de 2017 que inadmitió el recurso 2070/2016 para la unificación de doctrina contra la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de marzo de 2016, R. 812/2015 , por falta de contradicción.
Por providencia de 30 de mayo de 2017, se admitió a trámite el incidente y se dio traslado las otras partes personadas y al Ministerio Fiscal para que formulasen alegaciones. El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que el incidente debía ser desestimado. Las alegaciones de la parte recurrida se manifiestan en idéntico sentido.
Se interpone recurso de nulidad contra el auto de 21 de marzo de 2017 que inadmitió el recurso 2070/2016 para la unificación de doctrina contra la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de marzo de 2016, R. 812/2015 , por falta de contradicción. Sostiene la recurrente que el citado auto vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación del principio pro actione y, en concreto, en su vertiente de derecho de acceso al recurso; pues incurre en error partente, flagrante e irrazonabilidad por haber apreciado diferencias donde no las había y haber obviado las semejanzas entre las sentencias comparadas. Tras hacer referencia a doctrina del Tribunal Constitucional, aduce que se cumplen todos los elementos de un error del Tribunal Supremo merecedor de la nulidad. En primer lugar, entiende la recurrente, el auto aprecia diferencias que en realidad son coincidencias y obvia un elevado número de coincidencias que deberían ser relevantes para superar el juicio de contradicción. En segundo lugar, dichos errores son determinantes del pronunciamiento de inadmisión del auto. En tercer lugar, el error es atribuible a la Sala Cuarta y, por último, entiende que son incuestionables los efectos negativos de la inadmisión del auto en la esfera jurídica de la recurrente.
Conviene recordar a efectos de resolver el presente incidente que el auto impugnado ciñe la falta de contradicción a lo siguiente: "En la sentencia recurrida la trabajadora presta servicios en la empresa que la despide. Lo hace desde el año 2000 y con motivo de una inspección de trabajo es dada de alta a partir de 2006, pero con efectos 2001. La sentencia entiende que difícilmente puede haber error en el conocimiento del carácter laboral de la prestación de servicios de la trabajadora cuando ha trabajado siempre en la misma empresa. El único elemento concurrente en la de contraste es el origen no laboral de la prestación de servicios, pero difiere en todos los demás elementos. En la sentencia de contraste la trabajadora no inició la prestación en la empresa que la despide. Inicia la prestación a través de un arrendamiento de servicios, que cuatro años después pasa a ser laboral y con posterioridad existe una sucesión de empresa. La sentencia entiende que el hecho de que la nueva empresa calcule la indemnización considerando la fecha de contratación laboral es error excusable. Por tanto, en la recurrida la laboralidad es fruto de una inspección, mientras que en la de contraste de un acuerdo de voluntades y en tanto que en la recurrida la empresa que contrata es la que despide, en la de contraste no".
El escrito de nulidad considera error patente por una parte, la consideración de la diferencia de la cuantía indemnizatoria y el diferente origen de la laboralidad de los servicios. Por otra, que no se haya tenido en cuenta las semejanzas de los dos supuestos sobre las que insiste. Llama la atención, a la vista de lo que se ha transcrito en el anterior párrafo, que el recurrente se detenga en la primera cuestión cuando ésta no ha sido considerada en el auto como elemento constituyente de la inadmisión. Emplea una profusa argumentación en torno a la cuantía de la diferencia de la indemnización abonada y la que correspondía, como si en ello hubiera reparado la sala a efectos de falta contradicción, cuando en ningún momento el auto incide en dicho elemento, que se refleja como razonamiento de la sentencia de contraste, pero no del propio auto. En consecuencia, el error patente quedaría reducido al origen de la laboralidad y como veremos enseguida tampoco puede considerarse un error. La recurrente señala que la laboralidad del período previo de prestación de servicios considerado a efectos indemnizatorios tuvo origen en ambos supuestos en la sentencia de instancia que conoció del despido objetivo. Y de nuevo alude aquí a un elemento no tenido en cuenta en el auto, que cuando incide en el origen de la laboralidad de los servicios se refiere a otro momento temporal, aquél en que entre las partes se consideró iniciada -con mediana claridad- una relación jurídico-laboral, pues es obvio que la laboralidad del período anterior fue declarada en la fase del despido, pues se discute precisamente eso a efectos de antigüedad y por tanto de cuantía indemnizatoria. En consecuencia, no concurre tampoco el error señalado. Seguidamente hace referencia a las semejanzas de los supuestos no tenidas en cuenta que ya fueron aducidas en el recurso de casación inadmitido y, sobre todo, destaca la ausencia de mención de las demás diferencias señaladas en el auto.
Como ha recordado la Sala en múltiples ocasiones [así, ATS 17/01/2012 (R. 3421/2010 ) y, más recientemente ATS 10/06/2015 (R. 1106/2014 )], el legislador consciente del elevado coste procesal que la nulidad comporta, en cuanto que contraría los principios de celeridad y economía procesal, recuerda al interprete jurídico en el artículo 241 Ley Orgánica del Poder Judicial que "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario."
En aplicación de lo anteriormente expuesto, la sala no puede compartir las tesis del recurrente pues, como señala el Ministerio Fiscal, mal puede considerarse infringido el derecho al acceso al recurso cuando el auto da cumplida cuenta de las diferencias entre las sentencias comparadas. Cosa bien distinta es que las apreciaciones de la Sala Cuarta no coincidan con el parecer de la recurrente, pero estas diferencias de criterio, como es sabido y obvio es señalarlo, no quedan cubiertas por el derecho a la tutela judicial efectiva, amén de que nada habría que decir sobre las citadas divergencias en un trámite excepcional, cual sería, de resultar adecuado, el incidente de nulidad de actuaciones. Este incidente no puede constituir en modo alguno una segunda o tercera instancia ni, consecuentemente, procede revisar en el mismo lo acertado de los argumentos jurídicos empleados, sino, simplemente, examinar si se ha violado un derecho fundamental ( ATS de 28 de febrero de 2011- rcud. 4180/2009 -; criterio también informador del ATS de 26 de abril de 2011 -rcud. 963/2010 -). Vulneración que no se aprecia en el auto recurrido. En efecto, el error en las diferencias se centra solamente en una de las que el auto considera relevantes a efectos de falta contradicción, sin hacer mención de las restantes, dicho error, además, no concurre. Por otra parte, la pretensión del error en las semejanzas no deja de ser un intento de hacer del incidente de nulidad una nueva instancia. En consecuencia, la recurrente ha revestido de error lo que simplemente constituye una decisión contraria a sus intereses; lo que implica que no pueda entenderse vulnerado el acceso al recurso de la recurrente.
Procede, por lo expuesto, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, la desestimación de la pretensión de nulidad postulada, sin costas y sin que contra este auto quepa recurso alguno en vía jurisdiccional.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por D. Íñigo en representación de Gage Data SL, contra el auto de 21 de marzo de 2017 recaído en el recurso de casación para la unificación de doctrina. Sin costas.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
