ATS, 13 de Septiembre de 2017

Con fecha 28 de abril de 2017 la empresa A&P Formación Bonificada de Calidad, S.L. presenta demanda impugnando la resolución aprobado por el Consejo de Ministros el 23 de diciembre de 2016 por la que se le impone una sanción de 187.515 euros.

Mediante otrosí interesa la suspensión de la medida impugnada, previa invocación del artículo 152 LRJS , conforme al cual los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la suspensión del acto o resolución administrativos recurridos y en general cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, cuando la ejecución del acto impugnado pudiera hacer perder su finalidad legítima a la demanda.

Esta Sala, mediante Providencia de 19 de mayo de 2017 considera que no concurre la circunstancia especialísima de "especial urgencia" que aconsejaría la anticipación de la medida cautelar ("medida cautelarísima"), sin audiencia previa de las partes, que permite adoptar el artículo 152 LRJS para casos extremos.

En tal Providencia se acuerda oír a las y al Ministerio Fiscal, para que se pronuncien sobre la concurrencia de las circunstancias fácticas y jurídicas contempladas en los preceptos de la propia LRJS de la LISOS; en especial, sobre la eventual pérdida de la finalidad legítima de la demanda y sobre la similitud de los hechos sancionados por el Consejo de Ministros con los investigados penalmente.

Con fecha 9 de junio de 2017 el Abogado del Estado presenta escrito oponiéndose a la suspensión del procedimiento.

Con fecha 14 de junio de 2017 la Abogada de la demandante presenta asimismo su escrito de alegaciones.

Con fecha 8 de agosto de 2017 la Abogada de la demandante presenta escrito de ampliación de demanda, toda vez que con fecha 27 de junio se la comunicado la resolución del Consejo de Ministros que deniega expresamente el recurso potestativo de reposición presentado.

Con fecha 20 de julio de 2017 el Ministerio Fiscal emite su Informe, instando la suspensión del acto administrativo.

Términos del debate incidental.

1. Para una mejor comprensión de lo que vamos a acordar interesa poner de relieve que nos encontramos en el seno de un procedimiento en el que la empresa ha sido sancionada por la Autoridad Laboral (aquí, el Consejo de Ministros). Disconforme con tal decisión ha interpuesto demanda frente a esa resolución administrativa, por lo que se sigue la modalidad procesal contemplada en el artículo 151 y siguientes de la LRJS .

   De conformidad con lo previsto en el artículo 151.1 LRJS , este procedimiento se rige: a) Por las especialidades contenidas en la sección 2ª del Capítulo VII del Título II del Libro Segundo de la LRJS (arts. 151 y 152). b ) Por los principios y reglas del proceso ordinario laboral. c) Por las normas reguladoras de la jurisdicción contenciosa "en lo no expresamente previsto" por las disposiciones de la LRJS, pero solo "en cuanto sean compatibles con los principios del proceso social".

2. La empresa ha presentado la demanda que exige el artículo 151 LRJS e interesado que suspendamos la sanción impugnada. A tal efecto invoca lo previsto en el artículo 152.1 LRJS :

   "Los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la suspensión del acto o resolución administrativos recurridos y en general cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, cuando la ejecución del acto impugnado pudiera hacer perder su finalidad legítima a la demanda. El juez o tribunal dictará seguidamente auto, resolviendo sobre la suspensión, una vez oídas las partes por tres días, salvo que concurran razones de especial urgencia, en cuyo caso se podrá anticipar la medida sin perjuicio de la posterior audiencia de las partes. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros que el juez o tribunal ponderará en forma circunstanciada".

3. La Abogacía del Estado insta que rechacemos de plano lo solicitado porque la demanda no argumenta de manera suficiente que concurren los requisitos para conseguir lo solicitado.

   Pero se trata de una censura precipitada, porque la LRJS dispone que el Tribunal se pronuncie sobre el tema tras conceder audiencia a las partes; carecería de sentido tal previsión si lo expuesto por la solicitante en ese trámite no pudiera tenerse en cuenta para resolver sobre el tema. En tal sentido, su escrito de 13 de junio de 2017, ya reseñado, da cumplida satisfacción a esas exigencias legales.

4. Por otro lado, la Providencia de 19 de mayo ya pone de relieve que no solo se trata de examinar ahora si procede la adopción de la medida suspensiva a la vista de las previsiones generales. Como en ella se expone, la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) alberga una concreta previsión acerca de cómo articular las actuaciones administrativas de carácter sancionador y las penales cuando puedan recaer sobre unos mismos hechos.

   Dicho abiertamente: no se trata ahora solo de decidir si la empresa sancionada posee un interés que pueda verse gravemente perjudicado en caso de que no suspendemos la ejecución de la resolución sancionadora a la vista de los argumentos que aporta. También debemos determinar si la imposibilidad de sancionar doblemente los hechos obliga a adoptar esa medida, en la línea indicada por el artículo 3.2 de la LISOS .

5. Interesa, por tanto, recordar las prescripciones del artículo 3º de la referida LISOS ("Concurrencia con el orden jurisdiccional penal"):

1. No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, de hecho y de fundamento.

2. En los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar o proseguir actuaciones.

3. De no haberse estimado la existencia de ilícito penal, o en el caso de haberse dictado resolución de otro tipo que ponga fin al procedimiento penal, la Administración continuará el expediente sancionador en base a los hechos que los Tribunales hayan considerado probados.

4. La comunicación del tanto de culpa al órgano judicial o al Ministerio Fiscal o el inicio de actuaciones por parte de éstos, no afectará al inmediato cumplimiento de las medidas de paralización de trabajos adoptadas en los casos de riesgo grave e inminente para la seguridad o salud del trabajador, a la efectividad de los requerimientos de subsanación formulados, ni a los expedientes sancionadores sin conexión directa con los que sean objeto de las eventuales actuaciones jurisdiccionales del orden penal.

6. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable al caso por razones cronológicas, contiene diversas previsiones en materia de potestad sancionadora de las Administraciones Públicas. El artículo 133 ("Concurrencia de sanciones") dispone que "no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento".

7. Asimismo, interesa recordar que esas previsiones concuerdan con las del artículo 10.2 LOPJ , conforme al cual la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca .

Alcance del artículo 3.2 LISOS y preceptos concordantes.

1. El principio de supremacía del orden penal ( art.133 Ley 30/1992 ; art. 3.1 LISOS ) se basa en la imposibilidad de imponer una doble sanción por los mismos hechos. Pero esa articulación procedimental del non bis in idem no solo se orienta a impedir el resultado de la doble incriminación y castigo a un mismo sujeto por unos mismos hechos; también pretende evitar que recaigan eventuales pronunciamientos de signo contradictorio como consecuencia de la sustanciación simultánea o sucesiva de dos procedimientos -penal y administrativo- atribuidos a autoridades de diferente orden. Precisamente para evitar que se dicten resoluciones (judiciales y administrativas) contradictorias, los órganos jurisdiccionales penales tienen atribuido con carácter prioritario el enjuiciamiento de los hechos que prima facie se muestren delictivos. Esta atribución preferente descansa en la competencia exclusiva de ese orden jurisdiccional en cuanto a la imposición de sanciones por conductas constitutivas de delito "y no en un abstracto criterio de prevalencia absoluta del ejercicio de su potestad punitiva sobre la potestad sancionadora de las Administraciones públicas, que encuentra también respaldo en el Texto Constitucional" ( STC 177/1999 ).

   El principio non bis in idem constituye "un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisión de un poder público de sancionarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sanción [...]. El principio conecta con las exigencias de la legalidad y de la tipicidad pues "si la exigencia de « lex praevia » y « lex certa » que impone el art. 25.1 de la Constitución obedece, entre otros motivos, a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho ilícito, ese cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una misma sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta ilícita" ( STC 177/1999 ).

2. En realidad, la previsión de la LISOS (art. 3.2 ) se refiere a la suspensión de la actuación de la Inspección de Trabajo previa a la iniciación del procedimiento sancionador stricto sensu , pues en ese momento pueden ya detectarse los indicios de criminalidad. No obstante, también se prevé la suspensión del procedimiento sancionador durante su tramitación. En este caso, el Inspector actuante "lo comunicará por su cauce orgánico al Jefe de la Inspección Provincial de Trabajo, con expresión de los hechos y circunstancias y de los sujetos que pudieran resultar afectados", siendo el Jefe de la Inspección, si estimase la eventual concurrencia de ilícito penal, quien lo comunique al Ministerio Fiscal ( art. 5.1.2º RD 928/1998 ).

3. El artículo 3.2 LISOS no contempla la exigencia de triple identidad (hechos, sujetos, fundamento) para que opere la paralización del procedimiento administrativo sancionador. Pero cuando tal precepto habla de que "las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal" hay que llevar la locución a su sentido lógico y contextual. Para que haya "infracciones" debe existir alguien a quien atribuirlas pues "constituyen infracciones administrativas en el orden social las acciones u omisiones de los distintos sujetos responsables tipificadas y sancionadas en la presente Ley y en las leyes del orden social" ( art. 1.1 LISOS ).

   Conforme al art. 3.4 LISOS la comunicación del tanto de culpa al órgano judicial o al Ministerio Fiscal o el inicio de actuaciones por parte de éstos, no afectará a los expedientes sancionadores sin conexión directa con los que sean objeto de las eventuales actuaciones jurisdiccionales del orden penal. Esta previsión es la que permite examinar cada caso a fin de determinar si la indagación penal posee "conexión directa" con las conductas examinadas en el ámbito administrativo. Respecto de algunos supuestos será imprescindible la identidad subjetiva, pero no así en otros.

Examen de los hechos sancionados y de los investigados.

1. De la Resolución del Consejo de Ministros impugnada se deriva que la sanción impuesta a la empresa trae causa del Acta de Infracción e Informes complementarios emitidos por la Dirección Especial de la Inspección adscrita a la Autoridad Central de acuerdo con el informe emitido por el Jefe de la Unidad Especializada de la Seguridad Social.

   El Fundamento Tercero describe los hechos y la conducta sancionada: versan sobre las acciones formativas organizadas por la empresa. Se expone que la empresa (cuyos clientes son otras empresas que se bonifican las cotizaciones en función del coste generado por la formación que A & P imparte a sus empleados) ha presentado como gastos directos de formación partidas fraudulentas. La extensa exposición concluye que, entre otras cosas, durante 2015 la empresa actuó "dejando de destinar a los costes directos de formación el importe debido, y falseando en las facturas emitidas a las empresas clientes el importe realmente destinado a costes directos de formación, con el único fin de vender masivamente cursos bonificados a través de su organizado sistema de labor comercial intensiva, previa comprobación del crédito bonificable".

2. Mediante Oficio de 7 de julio de 2016 la Inspectora de Trabajo actuante considera que las infracciones comprobadas en el Acta a que venimos aludiendo "pudieran ser constitutivas de delito", probablemente de estafa. Por tanto, de acuerdo con el referido art. 5.1 del RD 928/1988 da cuenta de tales hechos a sus superiores "para que en el caso de estimar la concurrencia de ilícito penal lo comunique al órgano competente para resolver".

   En la propia Resolución del Consejo de Ministros (Fundamento Sexto) se señala expresamente que "con posterioridad al acta de infracción de fecha 7 de julio de 2016 e independientemente del procedimiento administrativo se ha remitido al Juzgado de Instrucción n° 7 de Madrid informe de la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social actuante por si los hechos comprobados pudieran ser constitutivos de ilícito".

   Pero se considera que no concurre la triple identidad de sujeto, hecho y fundamentos a que se refiere el art. 3º LISOS para que deba suspenderse. En esa misma línea se mueve la Resolución del Consejo de Ministros de 27 de junio de 2017, desestimando el recurso de reposición interpuesto frente a la anterior.

3. Las referidas actuaciones penales se tramitan en el Juzgado de Instrucción n° 7 de Madrid como Diligencias Previas n° 363/2016. Respecto de sus elementos definidores:

   1. Coinciden en su objeto con los que han dado lugar al expediente administrativo sancionador culminado con la sanción interpuesta por la Resolución del Consejo de Ministros.

   2. Se incoaron, en principio, por denuncia de un particular (quejoso de que la empresa sancionada lo había hecho figurar como tutor de más de 200 cursos durante el año 2014). Pero con posterioridad, mediante Providencia de 11 de octubre de 2016, el Juzgado incorpora a las mismas la denuncia de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social.

      A su vez, el Auto de 16 de febrero de 2017 admite a trámite la denuncia presentada por la Inspección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por presunto delito de estafa, como ampliatoria de la inicial denuncia por falsedad en documento mercantil. El acta que se adjunta a la denuncia es la misma en que se basa la Resolución del Consejo de Ministros que impone la sanción administrativa.

   3. En el expediente administrativo la empresa sancionada es A & P Formación Bonificada de Calidad S.L. ; en las diligencias penales aparecen como investigados el administrador de Adapta Formación S.L. y el administrador de A & P Formación Bonificada de Calidad S.L.

4. Por entender que existe coincidencia de hechos y de objeto entre el procedimiento administrativo sancionador y las actuaciones penales, el Fiscal interesa que se proceda de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 3.2 de la LISOS . Considera que esta conexión directa de los hechos objeto del expediente sancionador con las actuaciones penales, impide aplicar en este caso la excepción prevista en el párrafo último del artículo 3.4 de la citada Ley .

   Esta Sala comparte el criterio del Ministerio Fiscal, a su vez concordante con la posición mantenida por la Inspectora de Trabajo que fiscalizó la actividad e empresarial y elevó el Acta de Infracción.

   La "conexión directa" entre los hechos sancionados por el Consejo de Ministros y los trasladados a la jurisdicción penal es tan evidente como que el Acta de la Inspección de Trabajo (en puridad, los hechos descritos por ella) aparece como la base de ambas actuaciones sancionadoras. Otra cosa es que el tipo penal en que se subsuman los hechos, en su caso, no concuerde con el enfoque que la LISOS adopta. Pero la realidad tomada en cuenta (falsificación, defraudación) y los sujetos intervinientes (la empresas, sus gestores) abocan a esa apreciación.

   Que en el Juzgado aparezca, a estas alturas de su actuación, no solo la empresa sancionada administrativamente (o su administrador) y un tercero en modo alguno impide que existe la coincidencia subjetiva, siquiera parcial, que se exige.

Resolución del incidente.

El Abogado del Estado realiza una brillante y fundada exposición argumentando que no concurren los requisitos exigidos para que la empresa se beneficie de la medida suspensiva (cautelar) solicitada.

Con independencia de que, como queda expuesto, no ha podido atender los argumentos y hechos aportados por la empresa en el trámite de alegaciones, lo cierto es que la Abogacía del Estado deja al margen de su alegato la incidencia que el artículo 3 LISOS pueda tener a la hora de acordar una medida cautelar. No es que demos prevalencia al interés particular de la empresa sobre el general (cumplimiento de las normas, reparación del perjuicio causado) sino que la seguridad jurídica ( art. 9.2 CE ) exige que actuemos de modo que la garantía constitucional sobre doble sanción se respete.

Dicho de otro modo: la empresa ha considerado que el art. 152 es el cauce a cuyo través ha de instar la paralización de este proceso como consecuencia de lo previsto en el artículo 3º LISOS , además de otras argumentaciones que expone. Puesto que el principio ne bis in ídem exige que, al menos de momento, paralicemos este proceso carece de sentido precisar si ello es como consecuencia del juego directo de la Ley Fundamental y del artículo 3º LISOS o si esas normas conducen a que adoptemos una medida cautelar con arreglo al artículo 152 LRJS .

Esto justifica asimismo que el escrito de ampliación de demanda sea inocuo para la solución de este incidente y que no haya sido necesario dar traslado del mismo.

Consecuencia de lo expuesto y en atención a lo que establece el artículo 152 de la LRJS se debe acordar la suspensión del acto administrativo sancionador a expensas de la resolución que recaiga en las actuaciones penales.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.