ATS, 12 de Septiembre de 2017
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2017:8778A |
| Número de Recurso | 2973/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Septiembre de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro Y forma parte de la terna el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez, por imposibilidad del Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Luelmo, y al amparo de lo previsto en el Acuerdo de 21 de diciembre de 2016 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial por el que se publica el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo relativo a la composición y funcionamiento de las Salas y Secciones del Tribunal (BOE de 30 de diciembre de 2016).
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 24 de noviembre de 2015 , en el procedimiento nº 602/2015 seguido a instancia de D. Jose María contra Bimbo SA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 7 de julio de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 1 de septiembre de 2016, se formalizó por el letrado D. José Luis Gómez Rivas en nombre y representación de D. Jose María , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de enero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 7 de julio de 2016, R. supl. 928/2016 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el demandante, y confirmó la sentencia de instancia que había desestimado su demanda de despido al acoger la excepción de incompetencia de jurisdicción por entender que no es competente el orden social para conocer de la cuestión por razón de la materia.
El actor estuvo prestando servicios para Bimbo Martínez Comercial SL, como trabajador por cuenta ajena desde el 1 de enero de 2000 hasta el 23 de abril de 2008, habiendo firmado un acuerdo de baja en la empresa en el que se pactó una indemnización por despido improcedente.
El 19 de mayo de 2008 el actor y Bimbo SA firmaron un contrato mercantil, presentando el actor un aval para garantizar el pago de las compras de mercancías y obligaciones derivadas de la venta en el mercado. El 21 de junio de 2010, 1 de enero de 2012 y 24 de junio de 2013 se firmaron nuevos contratos entre las partes.
El 22 de abril de 2015 Bimbo comunicó al actor la denuncia del contrato mercantil, siendo el último día de actividad el 23 de junio de 2015, siendo devuelto el aval al actor el 4 de agosto de 2015.
El actor estaba de alta en el RETA desde el 1 de mayo de 2008 y se dio de alta en el censo de empresarios, profesionales y retenedores, con efectos de 12 de mayo de 2008, en la actividad de transporte de mercancías por carretera, habiendo contratado trabajadores para sustituirle o para ampliación de rutas, abonando las nóminas correspondientes, teniendo un trabajador contratado a la fecha de la denuncia del contrato mercantil.
El actor era titular de un camión MMA 3500 Kgs, con Tara 2.850 y poseía tarjeta de transporte de servicio público y certificado de capacitación profesional para el transporte público de mercancías por carretera, en vehículo de más de 2TM y hasta 3,5 TM de masa máxima autorizada.
El 1 de junio de 2013 y 17 de junio de 2014 el actor firmó contratos de cesión temporal de uso de vehículos de transporte de mercancías con Bimbo SAU. el actor iba debidamente uniformado como otros trabajadores de Bimbo, incluídos guantes y botas de seguridad. Su camión no se encuentra rotulado como de Bimbo y no descansa en las instalaciones de Bimbo.
La Sala de suplicación incide en relevancia dada por la sentencia de instancia a la condición de titular de un vehículo para el transporte de mercancías del actor y en el hecho de que el vehículo superara las 2 toneladas de Masa Máxima Autorizada, siéndole de aplicación la ley de ordenación de Transportes Terrestres que exige la correspondiente tarjeta de transporte para poder realizar la actividad, que debe ser la de servicio público, y tarjeta que posee el actor; por lo que la sentencia de instancia concluyó que respecto del actor operaba la presunción iuris et de iure de exclusión automática del ámbito de la relación laboral, sin que tener que entrar a conocer los demás requisitos que pudieran concurrir en la actividad. Recuerda la sentencia que la jurisprudencia ha congelado a los efectos de determinación del carácter laboral de la relación la regla de las dos toneladas del Reglamento de la ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, con el objeto de evitar que regulaciones autonómicas diferenciadas pudieran incidir en la configuración, también diferenciada, de la laboralidad de la actividad del transporte y así la autorización administrativa como causante de la extralaboralidad del vínculo es la específica para determinados vehículos en función del tonelaje y refleja la importancia del medio de transporte en el desarrollo de la actividad, que es indicativa a su vez del carácter por cuenta ajena o por cuenta propia del servicio de transporte realizado.
La Sala considera que la anterior valoración realizada por el magistrado de instancia es acertada, no existiendo en este caso elementos de convicción suficientes para calificar la relación entre las partes como laboral. la titularidad del camión, las características del mismo y la posesión por el actor de la tarjeta de transporte de servicio público , con el certificado de capacitación profesional para el transporte público de mercancías por carretera en vehículo de más de 2 toneladas y hasta 3,5 toneladas de masa máxima autorizada, y su alta en el Régimen especial de trabajadores autónomos supone según la Sala, en aplicación de lo que dispone el art. 1.3.g) ET , que la relación no pueda calificarse como laboral, por lo que desestima el recurso de suplicación.
Recurre el demandante en casación para la unificación de doctrina, articulando un único motivo de recurso centrado en la apreciación al caso de la incompetencia de jurisdicción por considerar que la relación entre las partes tiene un carácter mercantil.
La sentencia de contraste citada por el recurrente es la de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de 15 de septiembre de 1998, R. Supl. 2488/1998 . Dicha referencial estimó el recurso de suplicación que allí interponía la parte actora frente a la sentencia de instancia que había declarado la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demandada de despido.
En el caso de la sentencia de contraste el actor había suscrito con otra persona física un contrato temporal de fomento de empleo, teniendo reconocida la categoría de conductor instalador y posteriormente adquirió un furgón de caja cerrada del que obtuvo autorización administrativa para su destino a servicio público y cursó su alta en licencia fiscal y en la actividad de transporte, cursando asimismo su alta como transportista en el RETA. El actor pasó posteriormente a prestar servicio como autónomo para la misma persona física que había sido su empleador, presentando a éste facturas gravadas con IVA. la persona para la que realizaba servicios el actor suscribió un contrato de arrendamiento de servicios con el Corte inglés en el que hacía constar que era titular de una empresa dedicada al transporte, instalación, reparación y puesta a punto de aparatos eléctricos, fundamentalmente televisores, vídeos, ordenadores personales y sistemas de alta fidelidad, disponiendo de personal capacitado y poseedor de la titulación y habilitación legal exigida para tales cometidos.
La sentencia de contraste argumenta que la actividad del actor antes y después de la adquisición del vehículo propio había sido prácticamente la misma, destacando además la trascendencia que en este caso tiene el contrato de arrendamiento de servicios que había suscrito con El Corte Inglés la persona para la que prestaba servicios el actor, como titular de una empresa dedicada al transporte, instalación, reparación y puesta a punto de aparatos eléctricos, fundamentalmente televisores, vídeos, ordenadores personales y sistema de Alta Fidelidad, disponiendo de personal capacitado y poseedor de la titulación y habilitación legal exigida para tales cometidos.
Así, concluye la referencial, cuando el titular de dicha empresa ordenaba al actor dirigirse a los almacenes de la otra empresa, recoger determinadas mercancías y repartirlas con un vehículo propio, excedía con mucho del mero transporte, pues implicaba el montaje, la instalación y la comprobación de todo tipo de aparatos electrónicos, actividades estas últimas que no se podían calificar como simplemente accesorias de la de transporte, porque el servicio prestado era uno y comprendía con igual grado de relevancia las dos actividades, porque así se habían ofrecido a "El Corte Ingles S.A.", como empresa que podía realizar los servicios de recogida, transporte y entrega, pero también de instalación y puesta en marcha de los aparatos adquiridos en los Grandes Almacenes por los clientes. En definitiva la referencial consideró que los servicios prestados por el demandante escapaban, por su complejidad a la deslaboralización efectuada por el legislador en el art. 1-3 g) del Estatuto de los Trabajadores y cumplen cuantos requisitos pueden exigirse para que exista un vinculo laboral.
No puede apreciarse contradicción entre las sentencias cuya comparación se propone el recurso, porque entre los supuestos de hechos de cada una se aprecian circunstancias relevantes que los singularizan y que han sido puestos de manifiesto en las respectivas sentencias para justificar en cada caso el sentido del fallo.
En la sentencia recurrida, el actor había contratado trabajadores para sustituirle o para ampliación de rutas, abonando las nóminas correspondientes, teniendo un trabajador contratado a la fecha de la denuncia del contrato mercantil y además era titular de un camión MMA 3500 Kgs, con Tara 2.850 y poseía tarjeta de transporte de servicio público y certificado de capacitación profesional para el transporte público de mercancías por carretera, en vehículo de más de 2TM y hasta 3,5 TM de masa máxima autorizada, considerando la Sala que el hecho de que el vehículo superara las 2 toneladas de Masa Máxima Autorizada, siéndole de aplicación la ley de ordenación de Transportes Terrestres, que exige la correspondiente tarjeta de transporte para poder realizar la actividad, que debe ser la de servicio público, tarjeta que posee el actor, por lo que la sentencia de instancia concluyó que respecto del actor opera la presunción iuris et de iure de exclusión automática del ámbito de la relación laboral, sin que tener que entrar a conocer los demás requisitos que puedan concurrir en la actividad. Recuerda la sentencia que la jurisprudencia ha congelado a los efectos de determinación del carácter laboral de la relación la regla de las dos toneladas del Reglamento de la ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, con el objeto de evitar que regulaciones autonómicas diferenciadas pudieran incidir en la configuración, también diferenciada, de la laboralidad de la actividad del transporte y así la autorización administrativa como causante de la extralaboralidad del vínculo es la específica para determinados vehículos en función del tonelaje y refleja la importancia del medio de transporte en el desarrollo de la actividad, que es indicativa a su vez del carácter por cuenta ajena o por cuenta propia del servicio de transporte realizado.
La Sala considera que la anterior valoración realizada por el magistrado de instancia es acertada, no existiendo en este caso elementos de convicción suficientes para calificar la relación entre las partes como laboral. La titularidad del camión, las características del mismo y la posesión por el actor de la tarjeta de transporte de servicio público , con el certificado de capacitación profesional para el transporte público de mercancías por carretera en vehículo de más de 2 toneladas y hasta 3,5 toneladas de masa máxima autorizada, y su alta en el Régimen especial de trabajadores autónomos supone según la Sala, en aplicación de lo que dispone el art. 1.3.g) ET , que la relación no pueda calificarse como laboral, por lo que desestima el recurso de suplicación.
Sin embargo en el caso de la sentencia de contraste la actividad de transporte se inserta como una actividad más dentro del servicio ofertado por la persona para la que prestaba servicios el actor, siendo aquél titular de una empresa dedicada al transporte, instalación, reparación y puesta a punto de aparatos eléctricos, fundamentalmente televisores, videos, ordenadores personales y sistema de Alta Fidelidad, disponiendo de personal capacitado y poseedor de la titulación y habilitación legal exigida para tales cometidos. Por tanto la actividad de transporte constituía en aquel caso uno más de los ofertados y prestados por el actor, por lo que la circunstancia de que éste adquiriera un furgón y obtuviera autorización administrativa para su destino a servicio público y cursara su alta en licencia fiscal y en la actividad de transporte, no resultaba definitorio de la actividad, puesto que aparte de no constar las características y tonelaje del vehículo, como circunstancia relevante, el actor realizaba además unas actividades de instalación, reparación y puesta a punto de aparatos eléctricos, fundamentalmente televisores, vídeos, ordenadores personales y sistemas de alta fidelidad, y dichas actividades coincidían con la oferta de servicios ofrecida y pactada en arrendamiento de servicios con El Corte inglés SA, añadiéndose que la actividad del actor antes y después de la adquisición del vehículo propio había sido prácticamente la misma.
Por providencia de 20 de enero de 2017, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .
La parte recurrente, en su escrito de 13 de febrero manifiesta que es la realización de actividades duales o complejas la que determina la laboralidad de la relación existente entre el actor y la demandada, en ambos procedimientos, sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Luis Gómez Rivas, en nombre y representación de D. Jose María , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 7 de julio de 2016, en el recurso de suplicación número 928/2016 , interpuesto por D. Jose María , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Málaga de fecha 24 de noviembre de 2015 , en el procedimiento nº 602/2015 seguido a instancia de D. Jose María contra Bimbo SA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
