ATS, 1 de Septiembre de 2017
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2017:8966A |
| Número de Recurso | 20501/2017 |
| Procedimiento | Causa Especial |
| Fecha de Resolución | 1 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Septiembre de dos mil diecisiete.
Con fecha 1 de junio pasado se recibió en el Registro General de este Tribunal, escrito presentado por DON Norberto formulando denuncia contra DON Segundo , Alcalde de Bolaños de Calatrava (Ciudad Real) y Senador de las Cortes Generales en la XII Legislatura, y contra DOÑA Rosario , Secretaria Municipal, DON Luis Miguel y DON Alejandro , ambos arquitectos con contrato laboral, a los que imputa un presunto delito del art. 320.1 del Código Penal .
Formado rollo en esta Sala y registrado con el núm. 20501/2017 por providencia de 5 de junio se designó ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido, al Magistrado Excmo. sr. Don Alberto Jorge Barreiro y se interesó del Ilmo. Sr. Secretario de Gobierno del Tribunal Supremo, certificación acreditativa de la condición de aforado del Sr. Segundo .
Acreditada fehacientemente su condición de Senador en la XII Legislatura, por providencia de 14 de junio se acuerda la remisión de las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y contenido de la denuncia formulada.
El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 18 de julio de 2017 por el que interesa, que se ha de declarar competente por razón de la condición de Senador de las Cortes Generales de uno de los denunciados, esta Sala, debiendo resolver el archivo en atención ante la imprecisión de los hechos, la ausencia, por el momento, de investigación que sustente la participación de Don Segundo y del resto de los denunciados en supuestos actos delictivos.
DON Norberto presenta denuncia contra DON Segundo , Senador y Alcalde de Bolaños de Calatrava (Ciudad Real), DOÑA Rosario , Secretaria Municipal, DON Luis Miguel y DON Alejandro , arquitectos laborales, a los que imputa supuestos delitos de ordenación del territorio, por usurpación de funciones y otros, y relata como Hechos:
" PRIMERO.- El 23.02.2017 presentó Acción Pública Urbanística, APU, ANEXO I, diciendo: UNO.- Este Ayuntamiento no ha dispuesto durante años de técnico competente y habilitado para la información preceptiva, informe técnico previo al otorgamiento de la licencia de obras. DOS.- Este ayuntamiento no ha dispuesto durante años de técnico competente y habilitado para inspeccionar obras ni para elaborar las actas de inspección... TRES.- En este Ayuntamiento se han otorgado licencias en las que como Arquitecto e Inspector Municipales han intervenido personas incompetentes en lugar de personal competente de la Diputación... En virtud de lo expuesto, han cometido presuntas infracciones urbanísticas en la tramitación de otorgamiento de licencias y de inspecciones urbanísticas en los últimos CINCO AÑOS el Secretario de la Corporación y los funcionarios públicos que no hubiesen advertido de la omisión del preceptivo informe técnico ...Se recuerda la obligación de tramitar esta Acción Pública, que por su naturaleza es siempre admisible a trámite, debiendo de inspeccionar los hechos por funcionarios competentes, con advertencia en caso de conducta omisiva de incurrir en la conducta tipificada del art. 320.1 CP . SEGUNDO.- Omisión del deber de inspeccionar las infracciones comunicadas . Al compareciente, interesado legitimo en la APU, no le ha sido comunicada resolución ni realización de actos de obligada notificación, como las inspecciones, ni el inicio de expedientes sancionadores ni de restauración de la legalidad urbanística a los que debe dar lugar la APU presentada por infracciones urbanísticas. POR TANTO, en el Alcalde de Bolaños de Calatrava concurren los elementos del tipo penal de prevaricación por omisión de inspeccionar del art. 320.1 del Código Penal ..." .
Dirigiéndose la denuncia contra quien ostenta la condición de Senador, esta Sala es competente en relación con el mismo conforme a los arts. 71.3 CE y 57.1.1º LOPJ , no así respecto a los otros denunciados que carecen de aforamiento ante esta Sala.
Del aforado Alcalde se dice que incurre en el tipo penal por omisión del art. 320.1 CP por omitir inspecciones e infracciones urbanísticas puestas de manifiesto con la APU y por proponer y ordenar el desempeño de funciones públicas a personal laboral adoptando una resolución ilegal, siendo de aplicación el art. 404. No se aporta en relación con los delitos imputados ni el mas elemental principio de prueba, indicio o sugerencia y es que en relación con el contenido de la denuncia, procede determinar, de conformidad con el art. 269 LEcrm si los hechos en que se funda son constitutivos o no de delito, tal valoración deberá hacerse en función de los términos de la denuncia, de manera que si estos, como vienen formulados, no son delictivos se abstendrá de todo procedimiento, así según criterio jurisprudencial, venimos diciendo, que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que: "a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como ésta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito. b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante o denunciante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante o denunciante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia..." (Ver autos de 18/06/12, Rec. 20383/12; 1/12/15, Rec. 20788/15; 14/1/16, Rec. 20370/15).
Aplicando aquellos principios sobre la conducta del aforado en relación a los delitos sobre la ordenación del territorio y de prevaricación que se le imputan, sin aportar el mas elemental principio de prueba o indicio, se evidencia que se pretende, al dirigir la denuncia añadiendo y encabezando al hoy Senador, atraer la competencia de esta Sala, con la pretensión de la apertura de una "causa general" a toda una actuación administrativa, con fundamento en inconcretas afirmaciones sin ofrecer elemento alguno que avale la realidad de lo que se dice, de ahí que debamos concluir de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal que procede abstenerse de todo procedimiento, conforme al art. 269 de la LEcrm, por no ser los hechos imputados al aforado constitutivos de ilícito penal alguno.
LA SALA ACUERDA:
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) Declarar la competencia de esta Sala para el conocimiento de la denuncia presentada por DON Norberto exclusivamente respecto al único aforado ante esta Sala Don Segundo . 2º) Declarar la falta de competencia respecto al resto de los denunciados. Y 3º) Abstenerse de todo procedimiento por no ser los hechos constitutivos de ilícito penal alguno, acordando el archivo de las actuaciones.
Así lo acordaron, mandaron y firman los Excmos. Sres. que han formado Sala para ver y decidir la presente, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
D. Manuel Marchena Gomez D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer
D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro
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ATSJ Comunidad de Madrid 81/2019, 9 de Julio de 2019
...resulte inescindible" conforme a la doctrina de la Sala Segunda ( AATS de 8.1.2018 -FJ 2º, roj ATS 5459/2018 -, 01-09-2017 -FJ 2º, roj ATS 8966/2017 -y 13.04.2016 -FJ 2º, roj ATS 3165/2016 ; y SSTS 471/2015, de 8 de julio , FJ 2º -roj STS 3486/2015 - y 752/2015, de 24 de noviembre , FJ Únic......