ATS 1200/2017, 27 de Julio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), se dictó sentencia de fecha 22 de noviembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 88/2016 , dimanante de las Diligencias Previas nº 29/2012 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Sant Boi de Llobregat, por la que se condenó a Ismael como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales; debiendo indemnizar a Marcelina con la cantidad de dos mil quinientos euros (2.500 euros), indemnización que devengará el interés legalmente establecido en el artículo 576 LEC .

Contra la sentencia anteriormente citada, Ismael , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Lara Fernández-Hijicos Escribano, formuló recurso de casación alegando cinco motivos:1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española ; 2) al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española y del artículo 252 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) al amparo del artículo 851.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 5) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

El motivo primero se formula al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

1. El recurrente solicita la absolución o, alternativamente, la nulidad de la vista, y subsidiariamente que no se tuvieran en cuenta la declaración de los dos testigos que declararon por videoconferencia. Alega que las declaraciones de los referidos testigos tienen fallos en su grabación, resultando las mismas inaudibles; fallo de grabación que considera que no es posible subsanarlo, lo que debe determinar la nulidad del acto de la vista. Asimismo, considera que no se ha desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia.

2. Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de esta Sala, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad.

3. En el relato de hechos se declara como probado que Ismael , en su condición de abogado, había asistido a Serafina en diversos procesos.

   En tal calidad el acusado le asistió, como parte ejecutante, en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 82/2008 contra Rubén (fallecido el 3/11/2011) que dimanaba del Procedimiento principal de divorcio nº 90/1998, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Boi de Llobregat.

   En el curso del procedimiento de ejecución el acusado y el letrado de la parte contraria, Pere López de Coca i Armengau, llegaron al acuerdo de que esta última parte efectuaría una consignación de 2.500 euros con la finalidad de aplicarlos al alzamiento del embargo trabado respecto de la cuenta del Deutsche Bank titularidad de Rubén , comprometiéndose el acusado Ismael a presentar un escrito en el pleito interesando el levantamiento del embargo.

   Conforme a lo convenido, el 5 de junio de 2009, se efectuó la transferencia de la suma indicada desde la cuenta corriente perteneciente a la hermana del allí demandado, Marcelina , a la cuenta del acusado, quien hizo suya la cantidad expresada sin presentar en ningún momento la solicitud del alzamiento de embargo, lo que motivó que éste se hiciera efectivo sobre la indicada cuenta de Rubén .

   El motivo ha de inadmitirse.

   La Sala descarta la versión exculpatoria del recurrente, en la que se afirma que el dinero que recibió lo destino a abonar diversos gastos pendientes que su cliente tenía por los procedimientos en los que le había asistido. Afirmó que su cliente le autorizó expresamente a ello.

   Versión de los hechos, considera la Sala, que queda desvirtuada por la declaración de Serafina , la cliente del acusado; quien en el acto del juicio negó la pendencia de cualquier deuda a liquidar por la actuación profesional del acusado. Extremo éste sobre el que la Sala afirma no albergar duda al no existir en la testigo ninguna causa de animadversión hacia el acusado y por lo fácil que hubiera sido al mismo acreditar lo contrario.

   Además, el testimonio de la cliente del acusado queda corroborado con el de la hermana del ejecutado y con su abogados. La hermana del ejecutado manifestó que la entrega del dinero obedecía al alzamiento del embargo que pesaba sobre la cuenta corriente de su hermano. Explicó que su estado de salud era delicado y ello motivó una actuación con urgencia, la cuenta embargada era en la que se cargaban los recibos del centro asistencial en que se encontraba su hermano. El letrado López de Coca detalló los avatares de la operación. Destacó el carácter urgente de las negociaciones por la razón indicada por la hermana del ejecutado. Afirmó que como se ignoraba la cantidad exacta de lo que su cliente debía en el proceso ejecutivo se fijó una suma a tanto alzado, a resultas de una ulterior determinación. El compromiso alcanzado con la parte contraria suponía que, una vez efectuada la transferencia, se solicitaría al Juzgado el alzamiento del embargo.

   El recurrente cuestiona el testimonio de éstos dos últimos testigos porque sus declaraciones no han sido correctamente grabadas.

   En este contexto, el 24 de mayo de 2017, esta Sala reunida en pleno no jurisdiccional adoptó el siguiente acuerdo: «1. El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia.

   Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el artículo 743 de la LECrim , la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso.

   2. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución».

   Se ha de desestimar la pretensión de nulidad del acto de la vista. La declaración de los referidos testigos no fue la única en la que se sustentó la sentencia para considerar acreditados los hechos por los que ha sido condenado el recurrente. En el acto del juicio declaró su cliente, quien negó que le hubiera autorizado a quedarse con los 2.500 euros. Asimismo, el propio recurrente en su recurso reconoce que, si bien no son audibles dichos testimonios en su integridad, del gesto efectuado por la Sra. Serafina , asintiendo con la cabeza a una pregunta formulada por el M. Fiscal, se desprende que la finalidad de la transferencia de 2.500 euros era el levantamiento del embargo. A lo anterior, cabe unir que el recurrente no ha concretado en qué medida las deficiencias en la grabación del juicio le han ocasionado indefensión material, ni tampoco el recurrente cuestiona que las declaraciones que efectuaron los testigos difieran de lo recogido por la sentencia recurrida.

   La STS 1000/2016, de 17 de enero , también en un supuesto en el que se carecía de grabación completa y de acta del Letrado de la Administración de Justicia, descartó una indefensión sustantiva porque ni el recurrente expresó que el contenido concreto de las pruebas hubiera sido tergiversado en la valoración motivacional que hizo de ellas el Tribunal, ni sostuvo que las declaraciones abarcaran extremos esenciales no contemplados por el Tribunal.

   Esta idea viene a confirmarla una reciente sentencia de esta Sala, 747/2016, de fecha 17 de enero de 2017 , en cuyo fundamento 6º se planteaba la misma cuestión: que no resultaba audible el acta levantada con ocasión de la celebración del juicio oral. En ella nos decía, entre otras cosas, que esta Sala ha llegado a declarar la nulidad del juicio oral cuando ha desaparecido el documento o no se ha producido la grabación, pero este no es nuestro caso en que la grabación existe.

   Sobre este particular, asimismo, cabe recordar como afirmábamos en STS 556/2017 que la imposibilidad de visionar, o incluso oír, la grabación de la vista, no altera los márgenes de un recurso de casación que viene marcado por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona el principio de inmediación.

   Cabe concluir, que la prueba expuesta fue debidamente propuesta y legalmente practicada en el acto del plenario de conformidad con los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación propios del juicio oral. De igual modo, fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y justificar el relato de hechos probados de la sentencia. Y, por último, la referida prueba fue valorada racionalmente por el tribunal de instancia, de conformidad con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia lo que le permitió concluir: primero, que el acusado llegó un acuerdo con el ejecutado y el abogado de éste en el procedimiento ETJ nº 82/2002, por el que la parte ejecutada efectuaría una consignación de 2.500 euros con la finalidad de alzar el embargo trabado en la cuenta del ejecutado; segundo, que el acusado recibió, por parte de la hermana del ejecutado, la suma de 2.500 euros; tercero, que el acusado destinó ese dinero a fines distintos del convenido, en beneficio propio.

   En definitiva, no puede prosperar el reproche del recurrente por cuanto la prueba expuesta fue válidamente propuesta y practicada en el acto del plenario, fue suficiente a fin de dictar el fallo condenatorio y fue racionalmente valorada por el tribunal de instancia lo que le permitió concluir, de forma racional, la efectiva comisión por parte del acusado de los hechos referidos en el relato de hechos probados, sin que tal conclusión pueda ser calificada como ilógica o arbitraria y, por ende, sin pueden ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española y del artículo 252 del Código Penal .

1. El recurrente comienza afirmando que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, por no ser audibles los testimonios prestados por videoconferencia y por no existir prueba suficiente que permita atribuirle los hechos por los que ha sido condenado. A continuación, considera que se ha infringido el artículo 252 del Código Penal al no haberse probado la existencia del pacto por el que se comprometiera a solicitar el alzamiento del embargo a cambio de la entrega de 2.500 euros. Finalmente, considera que debió apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas.

2. El delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( STS 286/2014, de 8 de abril ).

   El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   Respecto de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, su apreciación exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril , entre otras).

3. El motivo ha de inadmitirse.

   Respecto a la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la falta de prueba del pacto por el que debía solicitar el alzamiento del embargo a cambio de la entrega de 2.500 euros, nos remitimos a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico de esta resolución, en el que analizamos la prueba tenida en cuenta por la Sala, de la que se podía concluir la suficiencia y racional valoración de la misma para dictar sentencia condenatoria.

   En cuanto a la infracción del artículo 252 del Código Penal , no tiene razón el recurrente, por cuanto el Tribunal de instancia realizó una correcta subsunción de los hechos contenidos en el factum de la sentencia en el tipo del artículo 252 del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos.

   En efecto, en los hechos probados de la sentencia y en los razonamientos jurídicos de la misma se constata: (i) la efectiva percepción por el recurrente, en su propio beneficio económico, de la suma de 2.500, expresamente destinada a la solicitud del alzamiento del embargo; (ii) el destino indebido del dinero percibido en la medida en que fue destinado a un fin distinto del convenido (la solicitud al juzgado del levantamiento del embargo); (iii) la causación de un perjuicio a Marcelina equivalente al importe satisfecho; (iv) y, como elemento subjetivo, el propio conocimiento por parte del recurrente de que el dinero percibido estaba expresamente destinado al pago de lo debido por el ejecutado para proceder a solicitar el alzamiento del embargo que pesaba sobre éste.

   Respecto a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, la Sala descarta la apreciación de la atenuante por cuanto si bien el recurrente afirma que los hechos son del año 2009 y no se le tomó declaración en calidad de imputado hasta julio del año 2012, obvia mencionar que el procedimiento judicial se inició en mayo de 2012 por denuncia de Fiscalía. Decisión que ha de ratificarse en esta instancia. En el caso concreto, la paralización denunciada se produjo con carácter previo a la incoación del procedimiento, lo que impide que, de conformidad con lo expuesto, pueda darse la razón al recurrente.

   Y, por último, tampoco asiste la razón al recurrente en su genérica denuncia pues, al formularla, ha incumplido su obligación de fijar con concreción los plazos de paralización del procedimiento en que funda su pretensión y las razones por las que estima que son injustificadas. Hemos dicho de forma reiterada, "que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas" ( STS 415/2016, de 17 de mayo ).

   Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente cuestiona la valoración que la Sala efectúa de la prueba, considera que no ha quedado acreditado el acuerdo al que se alude en los hechos probados. Afirma que el pago de los 2.500 euros no dejaba de ser un pago parcial, a cuenta de lo que se debía, no siendo lógico que se levantara el embargo hasta que se hubiera satisfecho la totalidad de lo debido.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   Asimismo, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

3. Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas.

   El recurrente se limita a exponer su discrepancia con los hechos probados sin apoyarse en documento alguno que patentice el error en la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia.

   En realidad, la exposición del presente motivo evidencia que se ha servido de este cauce casacional para ofrecer una nueva valoración, de signo exculpatorio, de la prueba obrante en autos, lo que excede, según lo dicho, del cauce casacional alegado.

   De conformidad con lo expuesto, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 851.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Alega que en los hechos probados se han consignado conceptos que predeterminan el fallo. Considera que no se ha acreditado la existencia de un acuerdo para aplicar la suma de 2.500 euros al alzamiento del embargo. A lo anterior, añade que la retención de dicha cantidad no era indebida dado que Serafina le había autorizado verbalmente a hacer suya dicha cantidad a cuenta de lo que aún le debía por su actuación profesional en varios pleitos.

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico- jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

3. No tienen razón el recurrente, por cuanto, de conformidad con la jurisprudencia antes referida, la expresiones contenidas en los hechos probados, especialmente las que refieren a la existencia de un acuerdo para solicitar el alzamiento del embargo, no reúnen los requisitos cumulativos exigidos para estimar la denuncia de quebrantamiento de forma en su modalidad de predeterminación del fallo. En concreto, tales expresiones, de un lado, carecen de significación técnico-jurídica que defina o de nombre a la esencia del tipo aplicado; y, de otro lado, tales expresiones no son sólo comprensibles por juristas o técnicos en derecho y, por el contrario, son compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial.

Asimismo, esta Sala tiene dicho que los hechos probados tienen, en cierto modo y necesariamente que predeterminar el fallo, "pues si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal." ( STS 183/2016 de 4 de marzo , entre otras y con mención de otras).

Finalmente, añade que la retención de la cantidad no era indebida. El recurrente vuelve a reiterar su versión exculpatoria, descartada por la Sala en atención a prueba suficiente y valorada conforme a las máximas de la lógica y experiencia; sin que ninguna tacha se pueda efectuar en esta instancia; remitiéndonos en este extremo a lo argumentado en el fundamento jurídico primero de la presente resolución.

En realidad, el recurrente vuelve a efectuar una valoración de la prueba según sus propios intereses, excediéndose del cauce casacional empleado.

De conformidad con lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: