ATS, 12 de Septiembre de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 26 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 5 de noviembre de 2015 , en el procedimiento nº 785/15 seguido a instancia de Dª Leonor contra AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, S.A.U. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 21 de noviembre de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto por Air Europa Líneas Aéreas, SAU y desestimaba el formulado por Dª Leonor y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, desestimando la demanda.

Por escrito de fecha 30 de diciembre de 2016 se formalizó por la Letrada Dª Belén Villalba Salvador en nombre y representación de Dª Leonor , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 12 de mayo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1. - Es objeto del actual recurso unificador la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Madrid de 21 de noviembre de 2016, (Rec. 535/16 ), que con revocación de la sentencia de instancia, desestima la demanda de la trabajadora, declarando la inexistencia de despido.

La trabajadora venía prestando servicios para la empresa Air Europa Líneas Aéreas, S. A. U., con la categoría de tripulante de cabina de pasajeros (TCP), mediante contratos temporales eventuales por circunstancias de la producción, en los periodos que se reseñan en el HP 1º, el primero de ellos de 12/07/2008 a tiempo completo. El último terminó el 6/6/2015. En el primero de los contratos se consigna como causa eventual "aumento de vuelos" y en los restantes "acumulación de tareas". En el primero, cuarto y sexto se declara, que el contrato se celebra para "atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos", consistentes en "CIRCUNSTANCIAS DE PRODUCCIÓN", en el segundo y tercero "ACUMULACIÓN DE TAREAS", y en el quinto se identifica como exigencias circunstanciales del mercado acumulación de tareas o exceso de pedidos las consistentes en "INCREMENTO DE VUELOS PROGRAMADOS". El centro de trabajo es el Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas. El II Convenio colectivo de la empresa contemplaba dos escalafones de personal, uno para trabajadores indefinidos y otro para temporales. En el III Convenio y a raíz de las denuncias y posteriores requerimientos de la Inspección de Trabajo dicho sistema de contratación cambió. La trabajadora ostentaba el número NUM000 del escalafón de eventuales. Tras denuncia efectuada por el sindicato USO, por la Inspección de trabajo se requirió a la empresa el 5 de febrero de 2015 a efectos de que transformara los contratos eventuales de los TCP indicados en el anexo en indefinidos, entre los que se encontraba la actora, dada la existencia del doble sistema de contratación. La inspección también trasladó a la empresa la conveniencia de abrir una vía de negociación con los representantes de los trabajadores con el fin de intentar alcanzar un acuerdo. La cuestión estribaba en que la transformación de los contratos temporales en indefinidos debía de hacerse respetando el escalafón de temporales, esto es, no transformando únicamente los contratos de los trabajadores detallados en el anexo. Fruto de dichas negociaciones la Disposición Adicional Cuarta del III Convenio de empresa, firmado el 1 de junio de 2015, contiene una previsión por la que los trabajadores temporales que así hayan aceptado, pasan a tener una contratación indefinida a tiempo parcial con un mínimo de horas según su posición en el escalafón y que en caso de necesitarse más horas irán incrementándose las asignadas a los trabajadores sin que se pueda contratar a trabajadores temporales. El día 15 de mayo de 2015 la empresa realizó a la trabajadora oferta de contratación indefinida a tiempo parcial que rechazó por considerar que ya ostenta la condición de trabajador indefinido a tiempo completo, como consecuencia del carácter fraudulento de la contratación eventual bajo la cual se articuló la relación. En fecha 6 de junio y ante la falta de firma del nuevo contrato ofertado se da por finalizado el último contrato eventual que le unía a la empresa por expiración del plazo convencionalmente pactado. En fecha 22 de mayo de 2015 la trabajadora en unión de otros trabajadores en iguales circunstancias, presentó denuncia ante inspección de trabajo en reclamación de relación indefinida.

La sentencia de instancia, tras rechazar la excepción de falta de acción y calificar de indefinida la relación por fraude en la contratación temporal, descarta la alegada vulneración de la garantía de indemnidad, pero entiende que debe declararse nulo el despido por haberse superado los umbrales del art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), sin que la empresa tramitara el preceptivo despido colectivo. La Sala de suplicación, sin embargo, estima el recurso de la empresa, desestimando íntegramente la demanda de despido, y ello con remisión al criterio sentado en su anterior sentencia, dictada en Pleno, de 7/10/2016 (Rec 442/2016 ). Partiendo del carácter fijo discontinuo de la relación, entiende que el ofrecimiento de la empresa de un contrato a tiempo parcial se ajustó a las estipulaciones del convenio, en las que nada se prevé sobre conversión de contrato a tiempo parcial en jornada completa. Por otra parte, sostiene que no ha existido en realidad despido, pues la actora sólo hubiera podido impugnar el despido cuando, al inicio de la nueva campaña, no fuera llamada a trabajar. Asimismo, se excluye que el cese se deba a represalia empresarial alguna por las reclamaciones planteadas por la actora y se descarta que el despido deba ser calificado de nulo por haberse superado los umbrales del art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) sin la incoación por la empresa de un procedimiento de despido colectivo, al no constar ni el número de contratos rescindidos en la empresa ni el periodo temporal en el que los ceses tuvieron lugar. Añadiendo que la oferta de contratación de la demandada se ajustó a lo pactado colectivamente, ya que en la norma paccionada no se exige que la contratación indefinida deba serlo a tiempo completo. Por ello, el rechazo de la oferta por el trabajador no puede considerarse despido.

2. - Recurre la trabajadora en casación para unificación de doctrina articulando tres motivos de recurso, relacionados con el fraude en la contratación, la falta de acción y la nulidad por vulneración de derechos fundamentales y por superación de los umbrales del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores .

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre el requisito de la contradicción en ninguna de las cuestiones planteadas.

2. - A) Para la primera cuestión, relativa a la falta de acción, se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2013 (Rec. 3198/2012 ), recaída en un procedimiento por despido instado por una trabajadora contratada temporalmente para prestar servicios en el marco de una contrata de limpieza concertada por la empleadora y el Ayuntamiento de Coslada. Acciona la actora por despido al comunicársele la extinción del contrato por fin de la contrata. Tanto la sentencia de instancia como la de suplicación desestiman la pretensión ejercitada. En el recurso de casación unificadora se impugna la decisión de la Sala de Madrid que calificó la relación de indefinida discontinua y declaró la inexistencia de despido, al considerar que la terminación de la campaña no implica la extinción del contrato. Sin embargo, la Sala considera que la comunicación empresarial contenía una clara decisión de extinguir la relación laboral, por lo que la actora no tenía otra opción que ejercitar demanda de despido. Lo que conduce a declarar la improcedencia del mismo, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. En efecto, en la sentencia de contraste la relación de la actora, es calificada en suplicación de fija/indefinida discontinua, rechazando la temporalidad del vínculo, y se produce comunicación empresarial de dar por finalizado el contrato temporal en cuestión. Esta comunicación de finalización del contrato temporal mediante carta se estima que expresa de forma clara la decisión de dar por extinguido el contrato, sin cuestionarse la posibilidad de un ulterior llamamiento. Por lo tanto, en ese caso, no se puede negar la acción a la trabajadora para demandar por despido desde el momento que conoce que la empresa da por finalizada la relación laboral. Se trata una clara y expresa decisión empresarial de poner fin a la relación laboral, alejada de una mera terminación de la temporada, campaña, etc. La posición empresarial es la de considerar que la relación era temporal y se había cumplido la causa que justificaba la temporalidad. Frente a tal decisión a la trabajadora no le queda otra posibilidad que accionar por despido y, además, dentro del plazo legal de caducidad, pues en modo alguno se planteaba la posibilidad de un ulterior llamamiento. Por el contrario, en la sentencia recurrida consta que la empresa, a raíz del requerimiento de la Inspección de Trabajo, ofreció a la actora una nueva contratación; contrato a cuya firma se negó la demandante, lo que determina que la empresa le comunique su cese al vencimiento del último contrato temporal suscrito. Y la Sala considera que no hubo despido, al adecuarse el ofrecimiento a lo dispuesto en el convenio colectivo.

3. - A) En el segundo motivo se plantea que el despido debe ser declarado nulo por resultar vulnerador de la garantía de indemnidad.

   Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de marzo de 2014 (Rec. 1692/2013 ), que estima en parte el recurso de la trabajadora y declara la nulidad de su despido. La trabajadora había prestado servicios para la empresa AIR EUROPA con varios contratos eventuales desde abril de 2002 hasta que el 12 de enero de 2012 se le comunica verbalmente su cese. El 16 de enero siguiente la trabajadora requirió a la empresa a través de Burofax una comunicación escrita de despido, que la empresa no ha realizado. El 5 de septiembre de 2011 había presentado demanda en reclamación de fijeza. La sentencia analiza la secuencia de contratos de la trabajadora y considera que hay un fehaciente indicio de que el cese es consecuencia de la demanda de declaración de fijeza, pues la empresa no ha ofrecido razón alguna para neutralizar tal signo indiciario. Insiste, tras exponer la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, que nos hallamos ante una contratación fraudulenta que la empresa no impugna al admitir el fallo de instancia sobre la improcedencia del despido y que ha de presumirse que el cese fue respuesta a la reclamación.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser dispares las circunstancias fácticas contempladas. En el caso de autos, aparte de que se debate si ha existido despido o no, despido que la actora centra en no haber contemplado la empresa la posibilidad de una relación indefinida a tiempo completo día a día, se consideran como indicios de vulneración de la garantía de indemnidad las denuncias colectivas planteadas ante la Inspección de Trabajo por el Sindicato USO, la denuncia individual, también ante la Inspección de Trabajo presentada por la actora y la papeleta de conciliación en reclamación de relación indefinida a tiempo completo. Ahora bien, para la Sala estos indicios resultan desvirtuados puesto que consta que la empresa asumió el compromiso derivado del requerimiento de la Inspección, que ésta consideró conforme la actuación de Air Europa, y fue precisamente ese compromiso el que ofertó a la trabajadora, ofreciendo un contrato indefinido a tiempo parcial que no fue aceptado por la actora. Y la denuncia individual también debe examinarse desde esta perspectiva, A lo que se añade que el 15 de mayo de 2015, antes de la presentación de las denuncias y reclamaciones individuales, la empresa ya advirtió a la actora de que, de no aceptar la oferta, el contrato finalizaría en la fecha prevista. Por tanto, no puede considerarse que el cese fuera una reacción de la empresa a las denuncias de la actora. Sin embargo, en el supuesto de contraste, consta que la actora presentó demanda ante el Juzgado el 5 de septiembre de 2011 y que el 12 de enero de 2012 es despedida verbalmente, y sin que estos indicios hayan sido desvirtuados por la empresa.

4. - A) En el tercer motivo se pretende la nulidad del despido por haberse superado los umbrales numéricos del art. 51.1 del ET .

   Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2012 (Rec. 2341/2011 ) que examina el despido de varios trabajadores con contrato temporal y declara su nulidad por considerar que es colectivo y que no se han seguido los trámites del art. 51 ET . En ese caso los diez trabajadores accionantes habían suscrito con la empresa pública Servizos Agrarios Galegos(SEAGA) diversos y sucesivos contratos de trabajo temporales por obra o servicio determinado, relativos a la «Encomienda de gestión del Centro de Información do Agro Galego» [«CIAG»]. El objeto de la citada empresa pública es -entre otros- la realización de aquellas actuaciones, obras, trabajos y servicios que en materia agrícolas y ganaderas le sean encomendadas por la Xunta de Galicia, y los actores fueron contratados como operadores-codificadores, pero realizaron en todo momento «funciones que nada tienen que ver con el objeto causal de sus contratos, ni con la categoría de Operador-Codificador». En fecha de 10/3/2010 SEAGA comunicó a los demandantes que el día 31/3/2012 causaban baja en la empresa, como consecuencia de la finalización de los trabajos propios de su categoría y especialidad dentro de la obra para la que fueron contratados. El 1/4/10 el grupo Global Sales Solutions Line Atlántico S.L. (GSS) se hizo cargo del servicio del «CIAG», que a su vez se integró en el servicio 012 que gestionaba la codemandada GSS; y en fecha 31/12/2009 ya se había producido la extinción del contrato de otros 11 operadores-codificadores, en fecha coetánea la de 51 Veterinarios - todos ellos contratados para obra o servicio determinado - manteniéndose en la empresa pública - en función de la mayor antigüedad y mejor puntuación en el proceso selectivo- 19 operadores-codificadores y 87 veterinarios.

   Esta Sala entiende que en el caso enjuiciado se cumplen los tres elementos -numérico, temporal y causal- cuya concurrencia comporta la aplicación del art. 51 ET , de modo y manera que al no haberse seguido por «SEAGA» el procedimiento previsto en tal precepto, el despido por fuerza ha de calificarse como nulo, de acuerdo con las previsiones del art. 124 LPL arriba citado, que impone tal declaración cuando el empresario no «hubiese obtenido la previa autorización administrativa, en los supuestos en que esté legalmente prevista»; con las consecuencias que dispone el art. 55.6 ET .

   2. No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, puesto que son dispares las circunstancias fácticas de las que parten y, en consecuencia, las razones de decidir. Así, en el caso de autos se impugna la falta de llamamiento de una trabajadora fija discontinua y la Sala parte de que no se ha acreditado ni el número de extinciones computables ni las fechas en las que tuvieron lugar. A lo que se suma que la doctrina jurisprudencial establece que no pueden ser tenidas en cuenta a efectos de los umbrales del art. 51.1 del ET , los ceses temporales de trabajadores fijos discontinuos.

   Sin embargo, en el supuesto de referencia se impugnan las extinciones de los contratos temporales, partiendo la Sala del carácter fraudulento de la contratación y de que en las resoluciones subyacen razones económicas, organizativas y productivas, estima que se ha superado el umbral numérico que obliga a la tramitación de despido colectivo, al deber computarse las extinciones de contratos temporales de veterinarios. Todo ello, en aplicación de la doctrina que establece que, cuando se invocan causas técnicas, organizativas o productivas para la extinción de los contratos debe tenerse en cuenta el espacio o sector de la actividad empresarial en la que surge la dificultad que justifica las extinciones contractuales.

5. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, que para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas. Por otra parte, y en contra de lo que sostiene la recurrente, lo esencial no es la existencia de la comunicación extintiva en cuanto que la voluntad empresarial que se deriva de las mismas es diferente.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.