ATS, 13 de Septiembre de 2017
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:8651A |
| Número de Recurso | 2638/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 14 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 151/14 seguido a instancia de Dª Patricia contra la COMUNIDAD DE MADRID, EUROCOM SERVICIOS INTEGRALES 2002, S.L. y AVANZA EXTERNALIZACIÓN SERVICIOS, S.A., sobre despido, que acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por Eurocom Servicios Integrales 2002, S.L. y la excepción de falta de competencia jurisdiccional por razón de la materia interpuesta por la Comunidad de Madrid, desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 3 de mayo de 2016 , que estimaba parcialmente el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 28 de junio de 2016 se formalizó por la Letrada Dª Mª Concepción Arranz Perdiguero, en nombre y representación de Dª Patricia , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 1 de febrero de 2017 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 3 de mayo de 2016, R. Supl. 183/2016 , que estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora contra la sentencia de instancia, que fue revocada, y en su lugar desestimó la excepción de falta de competencia de la jurisdicción social y declaró la improcedencia del cese acordado por la Comunidad de Madrid con efectos del 31 de diciembre de 2013, condenando a la Comunidad de Madrid a optar entre readmitir o indemnizar a la trabajadora.
La sentencia de instancia había acogido la excepción de falta de legitimación pasiva de Eurocom Servicios integrales 2002 S.L. y la excepción de falta de competencia jurisdiccional por razón de la materia que había opuesto la Comunidad de Madrid, absolviendo finalmente en la instancia a la Comunidad de Madrid y a las empresas Eurocom Servicios integrales 2002 S.L. y Avanza Externalización Servicios S.A.
La actora, sin sujeción a contrato escrito, prestó servicios profesionales durante veinte horas semanales en la Casa Museo Lope de Vega, de Madrid, adscrita a la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid, desde el día 1 de enero de 2009 hasta el día 31 de diciembre de 2013.
La actora actuaba ordinariamente como guía en la recepción y ejecución de las visitas guiadas contando para ello con los medios de la Casa Museo, pero sin disponer de móvil ni correo electrónico de la Comunidad de Madrid.
Colaboró en el diseño y organización del curso "Mujeres y literatura en el Madrid del Siglo de Oro", celebrado en noviembre de 2012 e impartió en él una conferencia. Además realizaba tareas accesorias, como la atención telefónica o la gestión de reservas para las visitas.
La actora estaba afiliada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y percibía su retribución con periodicidad e importe irregulares mediante la emisión de facturas exentas de IVA que incluían la retención del IRPF.
La actora no estaba sujeta a fichajes ni a control horario, ni estaba sometida al régimen de vacaciones y permisos de la Comunidad de Madrid, coordinándose con otras dos personas que prestaban servicios en la Casa Museo en las mismas condiciones que ella para establecer los turnos de servicios. El personal de la Casa Museo adscrito profesionalmente a la Comunidad de Madrid impartía directrices generales de servicio y consultaba en una carpeta disponible al efecto los turnos de servicios organizados por la actora y las dos compañeras citadas. De febrero a abril y de julio a diciembre de 2013, la actora emitió sus facturas contra la empresa Eurocom Servicios Integrales 2002, S.L., que, mediante la celebración de contratos menores de carácter administrativo con la Comunidad de Madrid, se hizo cargo en esos períodos de la gestión del servicio de atención al público y visitas guiadas en la Casa Museo Lope de Vega.
El día 29 de octubre de 2013 se publicó la Orden por la que se acordaba someter a procedimiento abierto la adjudicación del servicio de mediación cultural y atención e información al público en la Casa Museo Lope de Vega, de Madrid, y en el Museo Casa Natal de Cervantes, de Alcalá de Henares y el 23 de octubre se publicó la convocatoria del contrato relativo a aquel servicio.
El 28 y 29 de noviembre de 2013, la actora interpuso, respectivamente, reclamación previa y papeleta de conciliación en solicitud de reconocimiento de relación laboral indefinida con la Comunidad de Madrid; y el 30 de diciembre interpuso la correspondiente demanda.
La coordinadora de la Casa Museo expuso a la actora y a las otras personas que se hallaban en situación similar, que iba a externalizarse la gestión del servicio y que en enero de 2014 pasaría a desempeñarlo Avanza Externalización Servicios, S.A.
Avanza Externalización Servicios, S.A., se hizo cargo del servicio a partir del día 2 de enero de 2014, a tenor de contrato administrativo suscrito con la Dirección General de Bellas Artes, del Libro y de Archivos, actuando en nombre y representación de la Comunidad de Madrid, por tiempo de 12 meses susceptible de prórroga.
Avanza Externalización Servicios, S.A., contrató a ocho personas para desarrollar el servicio en la Casa Museo Lope de Vega, y ninguna de ellas era la actora ni las otras dos compañeras. Mediante correo electrónico de 24 de diciembre de 2013, Avanza comunicó a la actora que iba a esperar a la resolución de su situación laboral de cara a futuras colaboraciones, manifestando al respecto en el juicio que al ser dudosa la situación profesional de la actora y de las otras dos compañeras no podía asumir el riesgo de su contratación.
La Sala de suplicación, parte de la calificación de la relación como laboral, ya declarada por la sala en el caso de una de las compañeras de la actora, y respecto de la pretensión que constituye ahora objeto del recurso unificador, que es la pretensión de que se declare la nulidad del despido por considerarlo una reacción empresarial a la previa reclamación del carácter indefinido de la relación, considera la sentencia que a tenor de lo afirmado en los hechos probados, ni siquiera puede hablarse en este caso de un indicio suficiente porque la única reclamación previa de la que se tenía noticia, era de finales de noviembre de 2013, y sin embargo la Comunidad de Madrid ya había decidido en octubre someter a procedimiento abierto la adjudicación del servicio, iniciando un proceso que culminó en diciembre de 2013 mediante la adjudicación de dicho servicio a Avanza, por lo que la Sala descarta que la decisión de externalizar el servicio de guías al que se encontraba adscrita la demandante se debiese a la interposición de la citada reclamación previa, al ser ésta posterior en el tiempo.
La Sala recuerda que la publicación de la convocatoria de externalización se produjo en octubre de 2013, y que es esta circunstancia la que con toda probabilidad movió a la actora al ejercicio de su acción destinada al reconocimiento de la relación laboral indefinida un mes después, ejercicio que no puede utilizarse para preconstituir una situación jurídica de protección legal privilegiada de cara a un proceso.
Recurre la actora en casación para la unificación de doctrina, centrando el núcleo de la contradicción en su pretensión de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad.
La sentencia citada de contraste es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 4 de marzo de 2016, R. Supl. 813/2015 , sin embargo no puede apreciarse contradicción entre las sentencias cuya comparación se propone a los efectos del recurso, por más que se enjuicie en la referencial el caso de una de las compañeras de la actora, que se encontraba en idéntica situación. Ello es así porque en la determinación de la existencia de vulneración de la garantía de indemnidad es esencial la valoración de la sucesión de fechas y la actividad desplegada en ellas por los respectivos intervinientes, y en tal sentido, tales datos difieren sustancialmente, hasta el punto de constituir el núcleo fundamental de las respectivas decisiones.
En la sentencia de contraste constaba acreditado que la trabajadora había formulado reclamación previa el 9 de septiembre de 2009 , para solicitar de que se declarara se derecho a ostentar una relación laboral indefinida, interponiendo la demanda el 16 de octubre y poco después de dichas actuaciones la comunidad Autónoma acordó publicar la convocatoria de contrato de servicios, que se publicó el 23 de octubre y se adjudicó a Avanza por resolución de 18 de diciembre, por lo que concluyó la Sala que existían claros indicios de que la convocatoria de dicho concurso y por derivación, el despido, pudo tratarse de una reacción de la Comunidad a la reclamación extrajudicial y judicial formuladas por la trabajadora.
Sin embargo en el caso de la sentencia recurrida, la reclamación previa es de finales del mes de noviembre de 2013, y para entonces la Comunidad de Madrid ya había decidido (en octubre de 2013), someter a procedimiento abierto la adjudicación del servicio de mediación cultural, culminando el proceso en diciembre de 2013, razón por la que la Sala descartó en este caso que la decisión de externalizar el servicio de guías al que se encontraba adscrita la demandante se debiese a la interposición de la reclamación previa, al ser posterior en el tiempo.
Por providencia de 1 de febrero de 2017, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
La parte recurrente, en su escrito de 1 de marzo de 2017 considera que concurren en los supuestos de hecho las identidades exigidas por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, tratándose de dos personas con el mismo tipo de contratación que demandaron su derecho a ostentar una relación laboral indefinida y fueron cesadas en la misma fecha; y no se les volvió a contratar, calificándose como nulo el despido en uno de los casos y en el otro no. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Patricia , representado en esta instancia por la Letrada Dª Mª Concepción Arranz Perdiguero, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 3 de mayo de 2016, en el recurso de suplicación número 183/16 , interpuesto por Dª Patricia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Madrid de fecha 14 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 151/14 seguido a instancia de Dª Patricia contra la COMUNIDAD DE MADRID, EUROCOM SERVICIOS INTEGRALES 2002, S.L. y AVANZA EXTERNALIZACIÓN SERVICIOS, S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
