STS 1399/2017, 19 de Septiembre de 2017

La representación procesal de Novo Banco S.A. Sucursal en España, y de Caixabank, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo, de la solicitud formulada a la Autoridad Portuaria de Valencia de continuación del procedimiento de resolución/extinción de la concesión de dominio público portuario con destino a la explotación de una terminal de manipulación de automóviles, abierta al uso general, en la ampliación del Puerto de Sagunto, titularidad de la mercantil Carport Sagunto, S.L.

Las referidas entidades recurrentes solicitaron medida cautelar positiva consistente en que "(...) se inste a la Autoridad Portuaria de Valencia a la recepción provisional de la concesión de dominio público portuario titularidad de Carport Sagunto, S.L. (desplegando en consecuencia desde dicho momento todos los efectos derivados de dicha recepción)..."

La medida cautelar solicitada fue acordada por auto de 12 de junio de 2015 cuya parte dispositiva establece:

Estimar parcialmente la solicitud de medida cautelar positiva planteada por Caixabank S.A. y Novobanco, S.A. contra "Acto presunto de desestimación por silencio administrativo de la Autoridad Portuaria de Valencia del escrito de solicitud formulada en fecha 8 de Junio de 2014, de continuación del procedimiento de resolución/extinción de la concesión de dominio público portuario con destino a la explotación de una terminal de manipulación de automóviles, abierta al uso general, en la ampliación del Puerto de Sagunto, titularidad de la mercantil Carport Sagunto, S.L., la cual se encuentra actualmente en fase de liquidación". SE CONCEDE HASTA EL DÍA 15 DE SEPTIEMBRE DE 2015, PARA QUE LA ADMINISTRACIÓN, DE MANERA PROVISIONAL O DEFINITIVA, DICTE LA RESOLUCIÓN QUE PROCEDA EN DERECHO Y RECIBA LA CONCESIÓN DE DOMINIO PÚBLICO OBJETO DE LAS PRESENTES ACTUACIONES [en mayúscula en el original]. Todo ello sin expresa condena en costas en el presente incidente.

De la fundamentación de ese auto de 12 de junio de 2015 interesa reproducir aquí los siguientes apartados:

[...] SEGUNDO.- Las partes solicitantes de la medida cautelar positiva basan su pedimento en los siguientes puntos:

1. Se analiza la hipotética confrontación de intereses a que hace referencia 130 de la Ley 29/1998; por una parte tenemos la situación de las partes demandantes, el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia, por auto de 24 de junio de 2014 , se ceden derechos de reversión de la concesión procedentes de la extinción de la Concesión a CAIXA BANK S.A y NOVOBANCO S.A en dación para pago o en pago de los respectivos créditos privilegiados que ostentaban. Las entidades solicitantes pretenden hacer efectivo un derecho que les ha asignado una resolución judicial. Por otro lado, la Sala no acaba de comprender el enfoque de la contestación a la solicitud de medida cautelar que hace la Abogacía del Estado, el interés público de una concesión de dominio público estriba en prestar una utilidad pública a cambio de unos ingresos para la Administración, desde el momento en que el 28.02.2014, el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia, acordó mediante auto el cese total de la actividad empresarial de la citada mercantil concursada y el cierre de los establecimientos o empresas de la entidad, declarando igualmente la liquidación de la compañía, el interés público recomienda extinguir la concesión y recuperar el dominio público. La Administración a la vista de la resolución judicial que declaraba la extinción material de la concesión, con la sola audiencia de la Administración Concursal y de la empresa concesionaria, debió hacerse cargo previo inventario de todas las instalaciones e infraestructuras. No tiene sentido mantener formalmente una concesión que materialmente ha declarado extinguida el Juzgado de lo Mercantil, además, si sigue generando el canon, con grave perjuicio a la masa de acreedores, entre otros los solicitantes de la medida cautelar.

TERCERO.- Acabamos de examinar los intereses en conflicto entre las partes, ahora vamos a examinar el peligro en la demora. Las entidades solicitantes señalan que la Administración ha permanecido inactiva, la Abogacía del Estado en este punto mantiene una posición confusa, aporta un listado de actuaciones que ha llevado a cabo la APV (comienzan las actuaciones el 14.03.2014 y termina el 2.4.2015) ahora bien, no le queda claro al Tribunal si se trata de actuaciones preparatorias del art. 69 de la Ley 30/1992 o de un expediente iniciado de oficio o a instancia de parte, se echa en falta el acuerdo de incoación, por otra parte, en el listado con el nº 38 aparece fechado el 12.03.2015 ASUNTO: Resolución C.A de 11.03.2015, cuyo contenido se ignora. Por tanto observando que la Administración no está inactiva formalmente pero materialmente se ignora dónde va diriga [sic] su actividad que lleva más de un año sin adoptar ninguna decisión en este sentido, el mantener formalmente la Concesión con una empresa que judicialmente está cesada en su actividad y en liquidación supone un peligro para los acreedores.

CUARTO.- La Sala en vista de todas la alegaciones y documentos que examina en esta medida cautelar, sin perjuicio de lo que pueda resolver sobre el fondo, va a estimar parcialmente la solicitud de medida cautelar. La solicitud es que se haga cargo de inmediato recepción provisional de la concesión de dominio público portuario titularidad de Carport Sagunto S.L., desplegando desde ese momento todos los efectos derivados de dicha recepción, el Tribunal va a conceder hasta el día 15 de septiembre de 2015, para que la Administración dicte la resolución que proceda en derecho y se haga y reciba de forma provisional o definitiva la concesión de dominio público

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Contra el referido auto la Abogacía del Estado interpuso recurso de reposición que fue desestimado por auto de la Sala de instancia de 27 de noviembre de 2015 . De la fundamentación de este auto extraemos los siguientes fragmentos:

[...] QUINTO.- Como hemos señalado refiere la recurrente que la resolución judicial pare de dos decisiones que rechaza expresamente, siendo la primera que las mercantiles actoras tienen derecho de cobro derivado de la cesión de los derechos de reversión de la concesión, los cuales considera que son inexistentes al no estar reconocidos por la Autoridad Portuaria; y la segunda es la decisión de extinción de la concesión por el Juez de lo Mercantil, pues ello es contrario a lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Concursal .

Pues bien, tal motivo debe ser desestimado, pues el auto impugnado lo que refiere en el antecedente de hecho octavo, es que el Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia, dictó en fecha 24 de julio de 2014 auto aprobando el Plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso, haciendo constar en el apartado cinco, como derechos de cobro, la cesión de los derechos de reversión de la concesión procedentes de la extinción de la concesión, a CAIXA BANK SA y NOVOBANCO SA en dación para pago o en pago de los respectivos créditos privilegiados que ostentaba, lo que se acredita con el auto aportado por la actora en la pieza de medidas cautelares como documento número cuatro.

Tampoco tiene acogida la segunda alegación, pues lo que refiere el auto impugnado en sus antecedentes de hecho quinto y sexto, es que una vez declarado por auto 28 de febrero de 2014 del Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia, dentro del concurso de CARPORT declarado en fecha 24 de febrero de 2013, el cese total de la actividad de la empresarial de la mercantil concursada y el cierre de los establecimientos o empresas de la entidad y la liquidación de la compañía, se comunicó a la Autoridad Portuaria, de acuerdo con el pliego de condiciones de la concesión, emitiendo escrito el Director General de la Autoridad Portuaria, de fecha 24 de marzo de 2014, donde ponía de manifiesto que la declaración de disolución y la oportuna liquidación de la concesionaria CARPORT, es causa de extinción de la concesión, si bien con independencia del momento en el que se materialice la cusa que fundamenta la extinción, debiendo resolverse de manera expresa por la Autoridad Portuaria declarando la resolución de la extinción de la concesión, concluyendo por tanto el auto impugnado que, no tiene sentido mantener formalmente una concesión, que ha sido materialmente extinguida por el Juzgado.

- Respecto el examen del interés público, alega el recurrente, tal y como hemos señalado que el mismo se encuentra en no recepcionar la concesión, pues ello supondría eludir las responsabilidades de CARPORT y su concesionaria BERGE, existiendo una situación abusiva por parte de las mismas y de las entidades financieras, que en el caso de mantenerse la medida se verían premiadas en la actuación que han realizado, por lo que sería contrario al interés público que el Puerto hiciese frente a una recepción, pues a la Autoridad Portuaria lo que le interesa es la explotación de dichos espacios de dominio portuario con base al título de concesión.

Pues bien, dichas alegaciones en nada desvirtúan las conclusiones alcanzadas por la Sala, pues el interés público de una concesión de dominio público radica en prestar una utilidad pública a cambio de unos ingresos para la Administración, por lo que desde el momento en que mediante auto de fecha 28 de febrero de 2014, el Juzgado de lo Mercantil, a petición del Administrador Concursal, acordó que existía justa causa para el cese de la actividad, por cuanto la actividad de la compañía resultaba inviable, el cese de los establecimientos y la liquidación de la compañía, el interés público debe protegerse extinguiendo la concesión y recuperando el dominio público, máxime si sigue generando el canon, con grave perjuicio para la masa de acreedores, entre los que se encuentran los actores.

- A continuación refiere la recurrente que la parte actora no justifica el perjuicio que se le causa, por el mero hecho de ser acreedores de la entidad concursada, pues si bien alegan que la extinción de la concesión posiblemente las coloque en una situación de insolvencia del deudor, no pudiendo hacer efectivos sus derechos de cobro, no justifican la forma en que si la medida cautelar se realiza, pueden cobrar.

Tal y como señala el auto impugnado, y ya hemos referido, la circunstancia de mantener una concesión respecto una empresa concursada respecto la que se ha declarado el cese total de la actividad, y que sigue generando un canon, implica un grave perjuicio a la masa de acreedores, en la que se encuentran las actoras, por lo que procede desestimar el motivo alegado, no debiendo las actoras justificar la forma en que van a cobrar si la medida se realiza, sino el perjuicio que concurre.

- En relación con el motivo de recurso donde refiere la recurrente que reitera los argumentos mantenidos en la oposición a la medida cautelar y que la Sala no ha aceptado, limitándose a alegar en primer lugar que se trata de un acto de contenido negativo en positivo, en segundo lugar la función de la medida cautelar, en tercer lugar la autonomía de la contratación administrativa, y en cuarto lugar que la Autoridad Portuaria no está inactiva, debe señalarse en relación con cada uno de los puntos lo siguiente; la LJCA 29/98 en sus artículos 129 y siguientes admite tanto las medidas cautelares positivas como negativas; que en el presente supuesto, tal y como analiza el auto impugnado, se atiende a la función de la medida cautelar acordada entiendo que es un peligro para los acreedores, mantener una concesión con una empresa que está cesada en su actividad judicialmente y en liquidación; no hay nada que referir en relación con la alegada autonomía de la contratación administrativa al ser cuestión referente al fondo del recurso; y debe reiterarse lo dispuesto en el auto impugnado en relación con la inactividad de la Autoridad Portuaria, pues tal y como hemos referido en el mismo, y atendiendo a las actuaciones practicadas, se observa que la Administración no está inactiva formalmente, pero materialmente se ignora dónde va dirigida su actividad.

- En último lugar refiere la recurrente que la parte actora carece de apariencia de bien derecho recae en la Autoridad Portuaria que está tramitando un expediente que va a acreditar que la mercantil CARPORT es un instrumento de su accionista y el concurso no tiene otra finalidad que eludir sus obligaciones.

Añade que se tramita un expediente a instancia del Administrador Concursal que se fundamenta en la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo y abuso de derecho en claro incumplimiento de la base del negocio que rigió la adjudicación a la mercantil BERGE y la formalización del contrato con la Sociedad creada por ésta, CARPOT, al que se ha opuesto la concesionaria y que se debe remitir al Consejo de Estado, debiendo suspenderse el procedimiento principal tal y como se va a solicitar.

Pues bien, el motivo debe desestimarse, pues en primer lugar y tal y como señala el auto impugnado, el propio Director General de la Autoridad portuaria, conforme la legislación y los pliegos, informó que la declaración de disolución y la liquidación de la concesionaria CARPORT es causa de extinción de la concesión, y en segundo lugar, y en el caso de que se haya incoado otro expediente como sostiene la Administración a los efectos de acreditar el abuso de derecho en la adjudicación a la mercantil y la formalización del contrato, lo que no se ha acreditado, carece de relevancia a los efectos de la resolución del presente recurso de reposición en relación con la medida cautelar acordada.

- En relación con la petición realizada por la recurrente mediante OTROSI de que si se desestima el recurso, la garantía que debe prestar la actora es abonar a la Autoridad portuaria los gastos derivados de la recepción provisional, debe señalarse que no obstante haber solicitado la Administración en la oposición que se fijase caución en su caso, el auto impugnado no ha acordado garantía alguna, atendiendo a la medida acordada, consistente en que por la Administración se dicte resolución que proceda y reciba la concesión de dominio público objeto de las actuaciones, confirmando la Sala dicho pronunciamiento al entender que no es procedente la garantía solicitada

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Contra los citados autos preparó recurso de casación la representación de la Administración del Estado y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito fechado a 27 de septiembre de 2016 en el que, tras exponer los antecedentes del caso, aduce cinco motivos de casación todos ellos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

En los motivos primero y segundo alega la infracción del artículo 130.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , aduciendo la inexistencia de periculum in mora .

En el motivo tercero se alega la vulneración del artículo 130.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , afirmando el Abogado del Estado que de la medida cautelar acordada se deriva perturbación grave de los intereses generales.

En el motivo cuarto se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho.

Por último, en el motivo de casación quinto se alega la vulneración del artículo 133 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción aduciendo que, en todo caso, el otorgamiento de la medida cautelar debería haber llevado aparejada la exigencia de garantía.

El escrito de la Abogacía del Estado termina solicitando que se dicte sentencia que, estimando el recurso de casación, case y anule el auto recurrido y, en su lugar, se declare no haber lugar a la medida cautelar positiva, o, en su defecto, se subordine ésta a la prestación de garantía suficiente a favor de la Autoridad Portuaria de Valencia.

El recurso de casación fue admitido a trámite por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 21 de febrero de 2017, en la que asimismo se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, las representaciones procesales de Novo Banco S.A. Sucursal en España, Caixabank, S.A. y Bergé Maritima, S.L.U. formularon su oposición al recurso mediante escritos presentados con fechas 19 de abril de 2017 (las dos primeras) y 21 de abril del 2017 (la tercera), en los que las tres entidades personadas como recurridas termina solicitando la desestimación del recurso de casación con imposición de costas a la parte recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 12 de septiembre de 2017, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

En las presentes actuaciones se examina el recurso de casación nº 3148/2016 interpuesto por la Administración del Estado, contra el auto de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana de 27 de noviembre de 2015 , desestimatorio del recurso de reposición dirigido contra auto de la misma Sala de 12 de junio de 2015 dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 28/2015 .

En el antecedente segundo hemos dejado reseñados los términos en que fue acordada la medida cautelar positiva, así como las razones que se dan en el auto de 12 de junio de 2015 para fundamentar su otorgamiento y las que se añaden en el auto de 27 de noviembre de 2015 , que vino a confirmarlo en reposición. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación que esgrime la Administración del Estado, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

En los motivos primero y segundo de su recurso la Abogacía del Estado alega la infracción del artículo 130.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , aduciendo la inexistencia de periculum in mora .

Como hemos visto en los antecedentes, el auto recurrido de 12 de junio de 2015 señala que, puesto que « (...) el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia acordó mediante auto el cese total de la actividad empresarial de la citada mercantil concursada y el cierre de los establecimientos o empresas de la entidad, declarando igualmente la liquidación de la compañía, el interés público recomienda extinguir la concesión y recuperar el dominio público»; concluyendo por ello el auto de la Sala de instancia que "...No tiene sentido mantener formalmente una concesión que materialmente ha declarado extinguida el Juzgado de lo Mercantil, además, si sigue generando el canon, con grave perjuicio a la masa de acreedores, entre otros los solicitantes de la medida cautelar».

Por su parte, el auto de 27 de noviembre de 2015 , desestimatorio del recurso de reposición, abunda en aquellas consideraciones señalando que « (...) el interés público de una concesión de dominio público radica en prestar una utilidad pública a cambio de unos ingresos para la Administración, por lo que desde el momento en que mediante auto de fecha 28 de febrero de 2014, el Juzgado de lo Mercantil, a petición del Administrador Concursal, acordó que existía justa causa para el cese de la actividad, por cuanto la actividad de la compañía resultaba inviable, el cese de los establecimientos y la liquidación de la compañía, el interés público debe protegerse extinguiendo la concesión y recuperando el dominio público, máxime si sigue generando el canon, con grave perjuicio para la masa de acreedores, entre los que se encuentran los actores». Y frente al alegato de la Abogacía del Estado en su recurso de reposición de que no se habían justificado los perjuicios que se derivarían del mantenimiento de la concesión, este auto de 27 de noviembre de 2015 insiste: « (...) la circunstancia de mantener una concesión respecto una empresa concursada respecto la que se ha declarado el cese total de la actividad, y que sigue generando un canon, implica un grave perjuicio a la masa de acreedores, en la que se encuentran las actoras, por lo que procede desestimar el motivo alegado, no debiendo las actoras justificar la forma en que van a cobrar si la medida se realiza, sino el perjuicio que concurre».

Pues bien, esas razones dadas en los autos recurridos en modo alguno pueden considerarse desvirtuadas en el recurso de casación.

Por un lado, la escueta referencia que se hace en el motivo de casación primero al dictamen del Consejo de Estado de 26 de noviembre de 2015, no menciona siquiera, ni intenta, por tanto, rebatir el "grave perjuicio a la masa de acreedores" señalado por la Sala de instancia.

Por otra parte, en el motivo de casación segundo se alega que la medida cautelar adoptada pudiera hacer perder al recurso su legítima finalidad; pero esta escueta afirmación no puede ser acogida al no venir acompañada de un desarrollo argumental mínimamente consistente.

En consecuencia, los motivos de casación primero y segundo deben ser desestimados.

En el motivo tercero se alega la vulneración del artículo 130.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , afirmando el Abogado del Estado que de la medida cautelar acordada se deriva perturbación grave de los intereses generales.

En el motivo de casación se alega, invocando nuevamente el dictamen del Consejo de Estado antes citado, que el interés general no radica en la extinción de la concesión sino precisamente en su continuidad, "... debiendo instarse a Bergé Maritima, S.L., en su condición de adjudicataria del concurso, para que siga adelante con la concesión, ya sea a través Carport Sagunto, SLU, si no llegara a disolverse, ya sea a través de otra sociedad que se constituya o mediante la transformación de la propia adjudicataria...".

Se advierte cierto voluntarismo en esa afirmación de que el interés general reside en la continuidad de la concesión pues en su escueto planteamiento el representante procesal de la Administración no intenta desvirtuar, ni menciona siquiera, aquellos razonamientos de los autos recurridos a los que ya nos hemos referido en los que la Sala de instancia explica que desde el momento en el Juzgado de lo Mercantil, a petición del Administrador Concursal, acordó que existía justa causa para el cese de la actividad de la compañía, por resultar ésta inviable, el interés público debe protegerse extinguiendo la concesión y recuperando el dominio público. A lo que se añade el dato, recogido en el auto que desestimó el recurso de posición y que no ha sido cuestionado ni rebatido, de que el propio Director General de la Autoridad Portuaria informó que la declaración de disolución y la liquidación de la concesionaria Carport es causa de extinción de la concesión.

Por tanto, el motivo de casación debe ser desestimado.

En el motivo cuarto se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho. Y dejamos desde ahora señalado que tampoco este motivo puede ser acogido.

Ante todo debe notarse que entre las razones que ofrecen los autos recurridos para fundamentar la medida cautelar adoptada no se hace mención a la apariencia de buen derecho.

Es la Abogacía del Estado quien invoca la doctrina del fumus boni iuris para sostener que lo procedente habría sido la denegación de la medida cautelar solicitada. Y lo hace señalando que « (...) En el presente caso, la apariencia de buen derecho la constituye el referido dictamen del Consejo de Estado con arreglo al cual han de seguirse cumplimento las obligaciones derivadas del título concesional en lugar de obligar a la Autoridad Portuaria de Valencia a que se haga cargo de la "recepción de la concesión"...».

Esta escueta referencia al dictamen del Consejo de Estado resulta enteramente insuficiente pues no viene acompañada de una exposición razonada acerca de la conveniencia o procedencia del mantenimiento de la concesión, y, sobre todo, no intenta desvirtuar ni rebatir aquellas razones dadas por la Sala de instancia sobre la procedencia de proteger el interés público extinguiendo la concesión y recuperando el dominio público una vez que el Juzgado de lo Mercantil ha declarado la inviabilidad de la empresa concesionaria.

Por último, en el motivo de casación quinto se alega la vulneración del artículo 133 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción aduciendo la Administración recurrente que, en todo caso, el otorgamiento de la medida cautelar debería haber llevado aparejada la exigencia de garantía.

En el motivo de casación se alega que el auto recurrido "(...) se limita a manifestar de forma apodíctica que no procede la garantía solicitada, (...) por lo que no podemos sino reiterar la solicitud subsidiaria de exigencia de caución a los ahora partes recurridas".

Ante todo debe notarse que si lo que se pretende denunciar es un defecto de motivación de los autos recurridos en cuanto a la no exigencia de caución el motivo debería haberse encauzado al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Por lo demás, bien puede considerarse que las razones para no exigir la caución está implícitas en las que ofrece la Sala de instancia para justificar la adopción de la medida cautelar positiva. Y, en todo caso, no cabe considerar infringido el artículo 133 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción pues este precepto no establece como preceptiva la caución o garantía sino que faculta al órgano jurisdiccional a exigirla "cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza"; y lo cierto es que en el motivo de casación el Abogado del Estado no ha justificado ni enunciado siquiera, como tampoco lo hizo ante la Sala de instancia, los perjuicios que podrían derivarse en caso de que la medida cautelar adoptada no fuese ratificada en la sentencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , deben imponerse las costas a la parte recurrente. Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de seis mil euros (6.000 €) por todos los conceptos, esto es dos mil euros (2.000 €) respecto de cada una de las partes recurridas.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .