ATS, 27 de Junio de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 22 de junio de 2015 , en el procedimiento nº 88/15 seguido a instancia de Dª Noemi contra ALTERNATIVA COMERCIAL FARMACÉUTICA, S.A. (ALCOFARSA), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 24 de noviembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 30 de diciembre de 2015 se formalizó por el Letrado D. Eduardo Tobío García en nombre y representación de Dª Noemi , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 9 de marzo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1. - Es objeto del actual recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 24 de noviembre de 2015 (Rec 2738/15 ) confirmatoria de la de instancia que desestima la demanda de impugnación de despido disciplinario declarando la procedencia del despido, llevado a cabo en fecha 11 de diciembre de 2014 con efectos de ese mismo día, convalidando la extinción del contrato que se ha producido.

Consta que la trabajadora ha venido prestando servicios para ALTERNATIVA COMERCIAL FARMACÉUTICA S.A (ALCOFARSA) desde el año 1973, con categoría profesional de dependiente grupo IV. Por carta de fecha 11/12/2014, la empresa demandada comunica a la actora su despido disciplinario, con efectos de ese mismo día. Consta que en fecha 5/5/2014, la empresa presenta denuncia ante la Dirección General de la Policía, en la que manifiestan, que sobre el mes de agosto de 2013, notaron la falta de producto de su almacén en Valencia y no estaba acreditada su salida y la única explicación que encontraba era que los medicamentos fueran sustraídos por empleados del almacén. Por ello, en el mes de septiembre instalaron unas cámaras de seguridad, de manera discreta en la zona de trabajo para comprobar que estos hechos se estaban produciendo; a través de las cámaras se ven diversas personas que sus actitudes no se corresponden con comportamientos acordes a su trabajo. En tal sentido contratan una empresa de detectives con el fin de constatar las sospechas. Por los hechos denunciados, se iniciaron actuaciones penales ante el Juzgado de Instrucción. En el HP 4º consta el visionado de las grabaciones de las cámaras de seguridad de la empresa, respecto a la actora: En Oficio de la Dirección General de la Policía, UCDEV, de fecha 1 de diciembre de 2014, se recoge, en relación con la demandante y otras trabajadoras que ha quedado acreditada su participación en el hurto continuado de productos del interior de la mercantil Alcofarsa-Cofares prevaliéndose de su condición de trabajadoras de la empresa.

En la demanda rectora de las presentes actuaciones la trabajadora impugna el despido disciplinario interesando la declaración de improcedencia alegando la prescripción de la falta sancionada ya que han transcurrido más de 6 meses desde los hechos que tuvieron lugar hasta que se produjo el despido, añadiendo que las grabaciones en base a las cuales se ha efectuado el despido carecen de validez toda vez que no se había informado ni a los representantes de los trabajadores ni a estos ni a la propia trabajadora de la existencia de las cámaras, denunciando asimismo la falta de audiencia a los delegados sindicales.

Tanto la sentencia de instancia como la de suplicación, sostienen que la sanción impuesta a la trabajadora tiene como presupuesto fáctico la imputación de una falta muy grave de sustracción continuada, en connivencia con otras trabajadoras, de productos farmacéuticos, propiedad de la empresa distribuidora. Tratándose de una falta continuada y con ocultación, el cómputo de la prescripción comienza el día en el que la empresa tuvo conocimiento pleno de su comisión, y que en el caso, tras las oportunas investigaciones se sitúa en mayo de 2014 hecho que pone en conocimiento de la Dirección General de la Policía el 5/05/2014. Añade que la incoación de diligencias penales bajo secreto sumario el 24/07/2014, interrumpe el plazo de prescripción. En cuanto a los sistemas de grabación, se desprende la idoneidad - ha resultado útil para descubrir las conductas irregulares-, necesaria, no existiendo otra mediada adecuada que permitiera tener conocimiento de la conducta de la trabajadora, sin que se pueda obviar que la empleadora comunicó al comité la instalación de las cámaras.

2. - Acude la trabajadora en casación para la unificación de doctrina que articula en tres motivos, los dos primeros en relación con la prescripción y la interrupción de la misma y el tercero relativo a la indebida utilización de las cámaras de seguridad.

1. - Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre el requisito de la contradicción en ninguna de las cuestiones planteadas.

2. - A) En el primer motivo, sostiene la recurrente la prescripción de las faltas imputadas dado que la prescripción larga comienza a computarse precisamente cuando los hechos son conocidos por la empresa y antes de la interposición de la denuncia penal por hurto la empleadora tenía conocimiento pleno de los hechos.

   Para esta primera cuestión se invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 17 de marzo de 2.004, (Rec 403/04 ) que estima la excepción de prescripción de las faltas y en consecuencia la improcedencia del despido. El actor, con categoría profesional de administrativo prestaba servicios en una empresa que se dedica a la Administración de fincas. Consta acreditado que por parte de una de las Comunidades, y para hacer efectivos los recibos entregó al actor un cheque por importe de 1500 €, que éste cobró quedándose con el dinero sin ingresarlo en la Administración. En relación con otra comunidad, se le hizo entrega al actor de diversas cantidades para el abono de unas obras que el demandante no efectuó, y el operario al finalizar la obra lo reclamó del Presidente de la Comunidad, quien le comunicó que ya había entregado la totalidad del dinero al actor. El día 4 de agosto de 2003, procedió a despedir al trabajador mediante notificación escrita, quedando acreditada la conducta del actor que se relata en los hechos probados tercero y quinto, relativas a las irregularidades en el cobro de la comunidad de propietarios y abono de los gastos de las obras. Con motivo de tal conducta, la empresa demandada había presentado el 20 de mayo de 2003 denuncia ante la policía contra el actor, dictándose por el juzgado de Instrucción auto de 8 de octubre de 2003 acordando el sobreseimiento provisional y el archivo de las diligencias. La sentencia de instancia tras desestimar la prescripción de las faltas declara procedente el despido, pronunciamiento revocado en suplicación por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de marzo de 2004 que declara prescritas las faltas y el despido improcedente.

   2. La contradicción es inexistente al ser distintos los supuestos de hecho enjuiciados y con relevancia a los efectos de la prescripción. Por otra parte, no hay doctrina que necesite ser unificada, pues ambas consideran que el momento inicial para el cómputo de la prescripción es el de la denuncia penal. La sentencia de contraste aprecia la prescripción de las faltas tomando en consideración que dichas faltas, relativas a las irregularidades en el cobro de la comunidad de propietarios y abono de los gastos de las obras, son anteriores a la presentación por parte de la empresa de la denuncia ante la policía el 20 de mayo de 2003 y no comunica el despido al actor hasta el 4 de agosto de 2003, dos meses y medio después, sin que la sentencia recurrida contemple una situación igual. Se estima que la demandada tuvo un conocimiento cabal de los hechos, que se trata de dos conductas aisladas e individualizadas, en el momento que presenta la denuncia, que se considera momento inicial para el cómputo del plazo de prescripción. La denuncia versó sobre hechos concretos, a efectos de conseguir calificarlos como constitutivos de infracción penal y de lograr una condena, en esta vía. Por ello considera que la denuncia penal no era necesaria para aclarar la conducta de los denunciados, y por tanto no interrumpe la prescripción.

   En el caso de autos, la sanción impuesta a la trabajadora tiene como presupuesto fáctico la imputación de una falta muy grave de sustracción continuada, en connivencia con otras trabajadoras, de productos farmacéuticos, propiedad de la empresa distribuidora. Considera la sentencia que el cómputo de la prescripción debe comenzar el día en el que la empresa tuvo conocimiento pleno de su comisión, y que sitúa, cuando tras realizar las averiguaciones pertinentes, la misma toma conciencia de que está siendo objeto de un acto ilícito por algunos de su empleados y procede inmediatamente a ponerlo en conocimiento de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado. Añade que si bien previamente la empresa tuvo indicios de que estaba sucediendo algo irregular, inicio una investigación interna tendente a detectar el origen y/o causa de las irregularidades que se habían observado sobre enero de 2013, valorando el empleo de distintos métodos de control y las dificultades para poder constatar lo que estaba sucediendo. Y no fue hasta mayo de 2014 cuando tiene constancia real de que se está llevando a cabo una actividad ilícita por parte de esta trabajadora, hecho que pone en conocimiento de la Dirección General de la Policía el 5/05/2014. Dado que solo a partir de esta fecha se considera que la empresa ha tomado conocimiento cierto de los hechos, es a partir de este momento cuando se empieza a computar el plazo de prescripción. Ahora bien, en este supuesto y a diferencia de la de contraste, la incoación de las diligencias penales estuvo bajo secreto del sumario el 24/07/2014, se considera que interrumpe el plazo de prescripción, que se levanta el 11/11/2014, lo que lleva a considerar que no había prescrito la falta.

3. - A) Para el segundo motivo, en relación con la interrupción de la prescripción, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de noviembre de 2009 (Rec 4306/09 ), confirmatoria de la de instancia que declara la improcedencia del despido de la trabajadora, de 15/5/2008, al considerar de conformidad con el art 60.2 ET que en el momento de la sanción se había superado el plazo de prescripción de sesenta días establecido para las infracciones muy graves. En este supuesto, sostiene la demandada que la empresa no tuvo conocimiento de la conducta de la trabajadora contraria a la decisión de la socia mayoritaria de la clínica EMECE, y comunicada verbalmente a aquélla, de prohibir que se remitiesen a la clínica Ginemedex mujeres gestantes que quisiesen interrumpir su embarazo, hasta el día 24/1/2008, fecha en que se levanta el secreto de sumario con la puesta en libertad de la trabajadora, añadiendo que la actuación de la trabajadora se había realizado con ocultación maliciosa. La denuncia no prospera pues consta acreditado que el director de la clínica, hijo de la socia mayoritaria, tenía acceso habitual a las pantallas a través de las que se visualizaba el control de la entrada de la clínica y había visto desde octubre de 2007 en más de una ocasión que la actora concertaba citas con mujeres gestantes en la calle de enfrente de la clínica EMECE. También consta que la socia mayoritaria tenía conocimiento desde hacía tiempo de la actividad que venía realizando la trabajadora, puesto que una trabajadora de Ginemedex le había informado en diversas ocasiones acerca del proceder de la despedida. Advertencias a las que la no atribuyó relevancia alguna hasta abril de 2008, cuando consta que se puso contacto con la trabajadora que le había venido informando interesándose por la conducta de la demandante. La sentencia concluye que la empresa conocía los hechos constitutivos de tan graves infracciones desde mucho antes de la fecha en que dice haberse dado por enterada. Igualmente, considera que no existió ocultación maliciosa por parte de la trabajadora.

   2. Sin embargo, en la sentencia recurrida otros son los datos fácticos. La empleadora ante las irregularidades detectadas al haber notado la falta de producto del almacén, en el mes de agosto, inicio una investigación interna tendente a detectar el origen y/o causa de las irregularidades. tras el empleo de distintos métodos de control y las dificultades para poder constatar lo que estaba sucediendo no fue hasta mayo de 2014 cuando tiene constancia real de que se está llevando a cabo una actividad ilícita por parte de la demandante, hecho que pone en conocimiento de la Dirección General de la Policía el 5/05/2014, momento en el que se estima que tuvo cabal conocimiento de los hechos. Incoadas diligencias penales, se decreta el secreto del sumario, que se estima interrumpe el plazo de prescripción puesto que cualquier actuación que revelara los datos conocidos sobre los hechos investigados podía comprometer la investigación abierta. Y no es hasta el 11/11/2014 cuando se levanta el secreto de sumario, y la demandada tiene acceso al resultado de la investigación policial y judicial sobre lo ocurrido en relación a las conductas llevadas a cabo por sus trabajadores y del alcance de las mismas, cuando se reinicia el cómputo del plazo de prescripción.

4. - A) Por último, en el tercer motivo, relativo a la validez de las grabaciones, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2014 (rec. 1685/13 ), en la que en un procedimiento de despido se ventila si existe vulneración del derecho a la protección de datos de carácter personal, art 18.4 CE , provocada por la utilización de cámaras de vídeo-vigilancia para sancionar a una trabajadora por el alegado incumplimiento de sus obligaciones laborales, vulneración que resultaría de la utilización no consentida ni previamente informada de las grabaciones de imagen para un fin, desconocido por la trabajadora afectada y distinto del expresamente consentido. Y la respuesta que da la Sala a tal cuestión es afirmativa, considerando nula por vulneración del derecho a la protección de datos, la prueba consistente en las imágenes captadas por una cámara instalada en un supermercado que controlaba la zona de cajas y que registró irregularidades en el cargo y abono de algunos artículos; concretamente, no registrar, ni cobrar determinados productos retirados por la pareja de la cajera que realizaba la operación. Se confirma la nulidad del despido de la trabajadora por vulneración del derecho fundamental provocada por la utilización de cámaras de vídeo vigilancia para sancionar a la trabajadora por el incumplimiento de sus obligaciones laborales. En ese caso la empresa había instalado las referidas cámaras sin informar con carácter previo ni tampoco posterior, de su colocación ni de su finalidad, y una vez instaladas los representantes de los trabajadores requirieron de la empresa información al respecto. Ésta les indicó que su finalidad era evitar robos por terceros y que no se trataba de un sistema de control de la actividad laboral. Sin embargo, la empresa utilizó las grabaciones de dichas cámaras para controlar a la demandante y luego sancionarla con el despido.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, aun cuando en ambos casos se cuestione la validez de las pruebas obtenidas mediante cámaras de vídeo-vigilancia, siendo que las empleadoras han justificado el despido en los datos así obtenidos. Por otra parte, no existe doctrina que necesite ser unificada pues ambas aplican el mismo criterio, con expresa referencia de la recurrida a la de contraste, y que consiste en que para que puedan utilizarse las imágenes captadas por cámaras de vídeo vigilancia con fines disciplinarios, es preciso que exista una información previa y expresa, a los trabajadores, así como a la representación legal de éstos si existiera, de la finalidad de control de la actividad laboral a la que la captación de imágenes debe ir dirigida.

   Pues bien, en el caso de la sentencia de contraste, estos requisitos no se cumplieron pues se utilizaron cámaras ordinarias de seguridad, cuya finalidad se limitaba a ser un sistema disuasorio de robo de terceros. Es más, la empresa dijo a los representantes de los trabajadores que las cámaras de vídeo vigilancia instaladas tenían como finalidad exclusiva la de evitar hurtos por parte de clientes y que no se trataba de un sistema de vigilancia laboral, a pesar de lo cual utilizó las grabaciones para sancionar a la trabajadora por el incumplimiento de sus obligaciones laborales. Se trata de la obtención de una prueba no consentida ni previamente informada de las grabaciones de imagen para un fin desconocido por la trabajadora afectada y distinto del señalado por la empresa al instalar el sistema que era el de utilizar las cámaras de vídeo vigilancia como un sistema destinado a evitar robos de terceros.

   Sin embargo, en la sentencia recurrida, no se utilizaron las cámaras de seguridad ordinarias, sino unas cámaras establecidas especialmente ante las sospechas de irregularidades en la conducta de la trabajadora y para obtener un conocimiento de su comportamiento laboral, tras haberse detectado irregularidades en su actuación. Se trata de una instalación puntual y temporal de una cámara tras razonables sospechas de incumplimientos contractuales y se emplea con la exclusiva finalidad de verificación de tales hechos, por lo que ha de estarse a la doctrina constitucional en esta materia. Por otra parte, se estima que la empresa no pretendía llevar a cabo un control genérico e indiscriminado de la actividad laboral de sus trabajadores mediante cámaras instaladas permanentemente y con una finalidad distinta a la explicitada. Además, consta comunicación a los representantes de los trabajadores de la instalación de las cámaras de seguridad en el centro de trabajo con autorización emitida por la AEPD, sin que conste la utilización de las grabaciones para un fin distinto al expresamente divulgado. Se valora que no se utiliza el sistema de vídeo vigilancia general, sino que se trataría de una grabación secreta de la actividad laboral, siendo avisado el comité de empresa de la colocación de las cámaras "ad hoc" y la grabación, se produce en el puesto de trabajo, no en los vestíbulos y lugares públicos de paso. Ante estas circunstancias, la Sala concluye " que la instalación de la cámara era una medida justificada ante las razonables sospechas de comisión por la actora y otras personas de irregularidades en su puesto de trabajo, puesto que se había constatado la falta de producto en el almacén sin que estuviera acreditada su salida, siendo la única explicación a tal hecho la sustracción por parte de los empleados. Por consiguiente, la Sala comparte el razonamiento de que la medida estaba justificada por cuanto existían indicios fundados de la comisión de unos hechos específicos ".

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.