STS 1420/2017, 21 de Septiembre de 2017

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid conoció del recurso contencioso-administrativo registrado ante dicha Sala con el número 414/2014 , promovido por la representación de la entidad "Concesiones de Madrid, S.A"; siendo parte demandada la Comunidad de Madrid.

Fue interpuesto contra la desestimación presunta por la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid de las solicitudes formuladas por la demandante, pidiendo el pago de cantidades que decía pendientes de cobro, derivadas del contrato de concesión de obra pública para la "redacción del proyecto, construcción, conservación y explotación de la obra pública de la nueva carretera M-45 Tramo N-II a eje OŽDonnell".

La pretensión de la actora se recoge en la sentencia en los siguientes términos:

Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta por la Consejería de Transporte e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, de las solicitudes presentadas por la entidad mercantil Concesiones de Madrid S.A, con fechas 27 de septiembre de 2013 y 25 de marzo de 2014, reclamando el pago de las cantidades pendientes derivada del contrato de concesión de obra pública para la "redacción del proyecto, construcción, conservación y explotación de la obra pública de la nueva carretera M- 45. Tramo N-II a eje OŽDonnell", adjudicado mediante Decreto 168/1998, de 24 de septiembre.

Pretende el recurrente se condene a la Administración al pago de las siguientes cantidades: intereses de demora de diversas facturas (números 27/13, 38/13, 99/13 y 106/13) por importe de 204.107,63 euros (anexo nº 7). El principal de la factura nº 107/12, por importe de 3.991.318,15 euros (IVA incluido) relativa a la liquidación final del periodo 11, más los intereses de demora provisionales por importe de 164.641,87 euros (anexo nº 8) más los intereses de demora que puedan generarse en el futuro hasta que la demandada realice el pago de la factura y el anatocismo de los intereses a cuyo pago se condene a la Administración desde la fecha de interposición del recurso hasta su total pago, alegando en síntesis, que el pago de la liquidación anual a realizar, una vez concluido el año-periodo y durante los 2 primeros meses del año siguiente, con los datos sobre los volúmenes de tráfico definitivos, tiene carácter acumulativo, de modo que si el límite máximo anual determinado en la oferta se excede, la cantidad excedente se acumula al periodo siguiente, de tal manera que si en un ejercicio no se llega al límite por producirse un menor volumen de tráfico se suma la cantidad excedente del periodo anterior. Sin embargo, la demandada en los años - periodos 9 y 10, contrariando el PCAP y el Contrato, la Orden de 18 de Junio de 2003, y sus propios actos, dado que en la liquidación nº 8 acumuló el exceso de los límites máximos anuales de ejercicios anteriores, incumplió con dicha obligación de forma unilateral, infringiendo con ello el PCAP y la Orden interpretativa de 18 de Junio de 2003 y enmascarando una revisión de oficio encubierta de un acto declarativo de derechos, lo que dio lugar a que interpusiera recurso contencioso administrativo nº 1153/2012, habiendo dictado sentencia esta Sala y Sección nº 713 de 6 de noviembre de 2013 estimando íntegramente el recurso y condenando a la Administración al pago de las facturas

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Y la defensa de la Administración demandada se resume de la siguiente forma:

La Administración demandada se opone a la pretensión actora argumentando que la Administración estableció un límite máximo anual en cuanto a la retribución a percibir anualmente por la contratista, sin contener previsión alguna de compensación para supuestos como el reclamado, en el que no se alcance el máximo anual, añadiendo que en el mencionado sentido se ha pronunciado el informe del Servicio Jurídico, interpretando la cláusula 5.2.i.4 del Pliego, en el sentido de que en cada ejercicio, se debe contabilizar el tráfico real, con abono por parte de la Comunidad de Madrid de las contraprestaciones que corresponden a dicho tráfico anual, de modo que cuando exista sobrante no se puede proceder a su acumulación en los años en que no se alcance el tope máximo del tráfico. En cuanto a los intereses de demora reclamados afirma que la fecha inicial ha de ser la de la presentación de la factura ante la Administración, la fecha final la del pago por la Administración y en cálculo ha de excluirse de la cifra de facturación el IVA, por lo que al encontrarnos ante una cantidad ilíquida no procede el abono del anatocismo

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Dicho Tribunal dictó sentencia el día 5 de junio de 2015, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso-administrativo deducido por la representación procesal de la entidad mercantil Concesiones de Madrid, S. A, anulando la resolución impugnada por no ser conforme a derecho, declarando el derecho de la recurrente a percibir las siguientes cantidades:

204.107,63 euros en concepto de intereses de demora de las 4 facturas ya abonadas.

3.991.318,15 euros (IVA incluido) relativa a la liquidación final del periodo 11, mas 164.641,87 euros en concepto de intereses de demora de aquella cantidad cuantificados al 25 de noviembre de 2014, más los que puedan generarse hasta el total pago de la factura.

El anatocismo de los intereses de demora desde la fecha de interposición del presente recurso hasta su total pago.

Con expresa imposición de las costas causadas a la Administración demandada en los términos fijados en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia

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La Sala de instancia funda su estimación del recurso, en la parte que se trae a debate en esta casación, fundándose en el razonamiento jurídico segundo, que expresa en los siguientes términos:

La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala en Sentencia nº 421 de 20 de Junio de 2013 , en sentido favorable a lo pretendido por el recurrente y a dicha sentencia ha de estarse por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la norma.

La cláusula 4.1.c) del PCAP se refiere al régimen de abonos de la subvención en los siguientes términos: "la Comunidad de Madrid abonará una cantidad al concesionario en concepto de la subvención prevista en la Ley de Carreteras en función del número de vehículos-kilómetro recorridos en la carretera objeto de la concesión. La subvención total anual será la suma de la subvención para vehículos ligeros más la subvención para vehículos pesados, con los límites máximos anuales fijados por el licitador en su oferta económica. El abono de la subvención se comenzará el día primero del mes siguiente al de la puesta en servicio de la obra por parte de la Dirección General de Carreteras de la Comunidad de Madrid. Dado que la estructura de bandas que se propone corresponde a la totalidad de un año-periodo, no será posible determinar el importe de la subvención a abonar por la Comunidad de Madrid hasta que el mismo haya concluido. Por ello, la Comunidad de Madrid realizará abonos mensuales basados en los volúmenes de tráfico del año anterior y que serán de un importe equivalente a 1/12 del importe total de la subvención correspondiente al año-periodo anterior. Una vez concluido el año- periodo y durante los 2 primeros meses del año siguiente, con los datos sobre los volúmenes de tráfico definitivos, se realizará la liquidación final de la cantidad anual" Por su parte, la cláusula 5.2.i) del PCAP, referente a estructura de bandas y tarifas unitarias ofertadas, dispone " deberán determinarse las cantidades ofertadas por los siguientes conceptos..., mencionando el apartado cuarto "importes máximos anuales acumulativos a percibir de la Comunidad de Madrid en concepto de subvención". Asimismo, en el Anexo I referente al modelo de proposición económica se refiere en su apartado segundo al "cuadro de importes máximos anuales acumulativos a percibir de la Comunidad de Madrid en concepto de subvención".

Por otro lado, consta en el expediente orden dictada por el órgano de contratación, de 18 de Junio de 2003, dictada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la LCAP y cláusula 2.1.f) del PCAP que rige la concesión, interpretando la cláusula 4.1.c) del citado pliego, y en el que se expresa respecto de la liquidación de los años- periodos que "el saldo resultante de la liquidación será la diferencia existente entre el total importe por tráfico real y el de los abonos a cuenta realizados durante el año- periodo correspondiente, sin que en ningún caso se pueda superar la anualidad máxima correspondiente al año- periodo correspondiente, teniéndose en cuenta a efectos de su cuantificación, el carácter acumulativo que, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 5.2.i.4 del pliego que rige el contrato, tienen todas y cada una de las anualidades". Dicha Orden interpretando determinados aspectos del contrato fue notificada al hoy recurrente dándole pie de recurso contra la misma. Asimismo el informe de fiscalización de las transferencias corrientes y de capital asignadas al transporte en la Comunidad de Madrid, ejercicio 2005 afirma en el apartado III.2.2 " Pliego de cláusulas administrativas particulares y de condiciones particulares técnicas y económicas" que " en los 3 tramos de la carretera M- 45, los pliegos establecen que estos límites máximos son acumulativos, de forma que si en un ejercicio no se llegará a ellos, por producirse un menor volumen de tráfico, la cantidad restante se añade al límite máximo del año siguiente". Finalmente, la propia Administración demandada ha aplicado el criterio de la acumulación en otros años- periodos, abonando el importe máximo sin perjuicio de que el tráfico no llegara al límite anual establecido.

De los hechos expuestos se deduce que asiste la razón al recurrente, que se encuentra amparada, tal y como él expone en la demanda, no solo por el PCAP, sino por la propia resolución del órgano contratante de 18 de Junio de 2003, interpretando determinadas cláusulas de contrato así como por el informe de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid y por la propia actuación de la Administración demandada que ha aplicado en dicho contrato el carácter acumulativo del pago de la subvención, en el sentido de que cuando existe sobrante, la cantidad se va acumulando y se abona en los años en que no se alcanza el tope máximo de tráfico.

En consecuencia, no es posible acoger la tesis de la Administración demandada de que no es factible compensar en ejercicios en los que no se haya alcanzado por menor tráfico el máximo previsto con los sobrantes de otros años anteriores por ser contrario a lo ya mencionado, a lo que hay que añadir, que ha sido el propio órgano de contratación interpretando determinadas cláusulas del Pliego de Condiciones Administrativas y la propia Administración con su actuación las que han aplicado, desde el inicio del contrato, la postura que siempre ha mantenido la actora [...]. La Sentencia número 421 de 20 de junio de 2013 dictada en el recurso 953/2012, ha sido confirmada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Séptima, por Sentencia de 2 de Octubre de 2014 al declarar no haber lugar al recurso de casación nº 2578/2013 interpuesto por la Comunidad de Madrid

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El Letrado de la Comunidad de Madrid preparó recurso de casación; fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de 30 de junio de 2015 y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Letrado de la Comunidad de Madrid, presentando su escrito de interposición del recurso de casación.

En providencia de 14 de enero de 2016, la Sección Primera de esta Sala Tercera acordó la admisión del recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Madrid, remitiendo las actuaciones a la Sección Séptima de la Sala.

En providencia de 11 de julio de 2016 se remitieron las actuaciones a la Sección Cuarta , debido a la reestructuración producida como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo recurso de casación.

La parte recurrida, formuló escrito de oposición al recurso, registrado el 16 de octubre de 2015, pidiendo que se declare no haber lugar al mismo y que se confirme la sentencia recurrida, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Por providencia de 25 de abril de 2017 se acordó señalar para votación y fallo la audiencia del día 12 de septiembre de 2017, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Presidente de la Sección.

Se impugna en casación la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de que hemos dado cuenta en el extracto de antecedentes.

Estima el recurso contencioso administrativo promovido por la representación de la sociedad "Concesiones de Madrid, S.A." contra la desestimación presunta de las solicitudes formuladas en su día ante la Consejería de Transporte e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid.

En párrafos correlativos, más adecuados sin duda a un recurso de apelación que a esta vía extraordinaria de casación, la Comunidad de Madrid formula cuatro quejas o motivos de casación escuetos, que cabe entender formulados -aunque el recurso no lo precisa correctamente- por la vía del supuesto d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA), en la redacción aplicable al caso.

En el primer motivo se denuncia que la sentencia recurrida habría vulnerado el artículo 50.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo , de contratos de las Administraciones Públicas, en cuanto configura los pliegos de cláusulas administrativas particulares como elemento definitorio de los derechos y obligaciones de las partes contratantes; que " incluirán los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones que asumirán las partes del contrato ", según dice el precepto.

El motivo carece de consistencia y no puede prosperar. Es evidente que la sentencia recurrida sí atribuye al Pliego el carácter que determina el artículo 50.1 que se entiende infringido; lo que acontece es que la recurrente discrepa de cómo interpreta la Sala de instancia lo establecido en la cláusula 4.1. c) del Pliego (que establece el régimen de abonos de la subvención), al ponerla en relación con su cláusula 5.2.1.4 (que prevé importes máximos anuales acumulativos a percibir de la Comunidad de Madrid en concepto de subvención). Lo hace en el sentido de que en cada ejercicio se contabiliza el tráfico real de vehículos ligeros y pesados y se abonan las subvenciones hasta el límite máximo establecido por el licitador en la oferta económica, pero permitiendo compensar los años excedentarios de tráfico con años deficitarios, cumpliendo en todo caso con el límite máximo anual, siendo ese el sentido que cabe dar a la expresión " acumulativos" .

La queja no se dirige así contra la aplicación o interpretación dada al artículo 50.1 de la Ley 13/1995 , sino contra la interpretación de las cláusulas del Pliego. Asiste la razón al contrarrecurso cuando recuerda que, sin embargo, esa interpretación ha sido compartida ya por esta Sala en casos idénticos, referidos a la misma obra pública y a las mismas cláusulas del Pliego, en las sentencias de 23 de junio de 2015 (Casación 510/2014 ) y de 2 de octubre de 2014 (Casación 2578/2013 ). En la última de estas sentencias se dijo que la Sala compartía la interpretación dada a las cláusulas del Pliego por el Tribunal de instancia y se descartó el alegato -que también se formula ahora y en el mismo sentido por la Comunidad Autónoma recurrente- de que esa interpretación significaría desconocer el tope máximo de retribución del concesionario porque « eso será» -dijimos- "si el exceso sobre lo ofertado para cada anualidad puede imputarse en ejercicios posteriores, pero no si en cada año se vienen superando las cantidades máximas ofertadas», precisando que «las referencias de las cláusulas al carácter acumulativo de la subvención anual carecerían de sentido y finalidad alguna, si como sostiene ahora la Administración, los excesos sobre la oferta anual resultaran incobrables, pues sobraría la mención a dicho carácter». Este criterio se ratificó en la sentencia posterior de 23 de junio de 2015 y debe ser confirmado ahora, lo que lleva a desestimar el primer motivo.

La misma suerte debe correr el motivo segundo, que considera infringidos los artículos 1258 y 1286 del Código civil , referidos a las reglas de interpretación de los contratos. Hay que recordar que, en principio, la potestad de interpretar las cláusulas contractuales corresponde a los Tribunales de instancia y debe ser mantenida en casación, salvo en los casos en que la exégesis haya sido absurda, errónea, ilógica o se hayan conculcado preceptos legales en materia de hermenéutica [ sentencia de 10 de febrero de 2001 (Casación 1804/1996 )]. En este caso la interpretación de la sentencia recurrida no es desorbitada ni arbitraria, ha sido hecha conforme a las reglas de la sana crítica y respeta las normas establecidas en los artículos que se invocan. No compartimos la queja de que sea ilógica por las razones que ya han quedado expuestas y que inspiran los precedentes que se acaban de expresar.

No apreciamos, tampoco, que tenga consistencia la infracción del artículo 100.1 de la Ley de Contratos aquí aplicable que fundamenta lo que sería un tercer motivo de casación.

Se argumenta que, conforme al mismo, el contratista tiene derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en la Ley y en el contrato y con arreglo al precio convenido. Se protesta que la sentencia recurrida habría reconocido a la parte hoy recurrida una retribución que, a juicio de la recurrente, no resulta de las previsiones del pliego. El argumento no prospera porque incurre en el defecto de hacer supuesto de lo que es en realidad cuestión. La existencia de la infracción que se denuncia sólo resulta defendible, en efecto, si se acepta la interpretación que propugna la Administración recurrente y que ya hemos rechazado.

Por último, en lo que sería el cuarto y último motivo, se sostiene que la Administración no resulta vinculada por haber interpretado en otro momento -en la resolución de 18 de junio de 2003, dictada al amparo del artículo 60.1 de la Ley de contratos- las cláusulas en discusión en el mismo sentido que ahora sostiene la parte recurrida y aceptan las sentencias que hemos citado, porque -se dice- la Administración está vinculada por el principio de legalidad y puede desconocer su propia postura anterior si considera que es contraria al Pliego y a la legalidad contractual. Sin duda es cierto, pero no puede desconocerse la doctrina de los propios actos y el argumento de que la tesis que ahora se combate en el recurso, y se considera ilógica, resulta potenciada cuando ha sido sostenida por la propia Administración utilizando la prerrogativa de interpretación que la legislación de contratos le otorga.

No prospera el motivo

Procede la desestimación del recurso con la consiguiente imposición de las costas del mismo a la Administración recurrente, por imperativo del artículo 139.1 de la Ley de este orden jurisdiccional, con el límite ( art. 139.3 LJCA ), de 6.000 €, atendida la complejidad del caso y los escritos de las partes.