ATS, 18 de Septiembre de 2017

La Procuradora de los Tribunales doña Aurora Gómez Villaboa, en nombre y representación de la mercantil "MANUFACTURAS METÁLICAS MADRILEÑAS S.L." (en adelante, MMM), interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Competencia (CNC), de 26 de diciembre de 2013, por la que se impuso a la citada entidad una sanción de multa de 319.000 euros. La CNC, actualmente sustituida por la Comisión Nacional de Mercados y Competencia, considera acreditada la comisión de una infracción muy grave prevista en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC) consistente en un acuerdo entre competidores con el objetivo de procurar la adjudicación de licitaciones en términos anticompetitivos.

En su resolución, y en resumen, la CNC pone de manifiesto que la empresa MUNTERS SPAIN, fabricante de calentadores de aire móviles que también opera en el ámbito de la distribución mayorista y minorista, realizó un acuerdo anticompetitivo con MMM -empresa competidora que comercializa a nivel minorista generadores de aire caliente cuyos componentes básicos adquiere a MUNTERS SPAIN- para lograr la adjudicación del concurso convocado por el Ministerio de Defensa para el suministro de calentadores móviles de tiendas de campaña del Ejército de Tierra, en defecto de otra competidora (que, tras resultar adjudicataria en un primer momento, hubo de retirarse al constar acuerdo de exclusividad de distribución entre MUNTERS SPAIN y MMM a los efectos de concurso convocado).

La autoridad reguladora constata una conducta consistente en un acuerdo entre competidores de naturaleza anticompetitiva por objeto y efecto al haberse pactado la limitación de la competencia en las licitaciones convocadas por el Ministerio de Defensa para la compra de calentadores móviles de tiendas de campaña. Acuerdo, concluye la CNC, que no puede considerarse un acuerdo vertical en los términos del artículo 2 del Reglamento 330/2010, de 19 de mayo , puesto que la relación entre ambas empresas no se estructura como una relación vertical sino que se dirige a procurar un determinado resultado en el procedimiento de licitación, habiéndose materializado como efecto lesivo Acuerdo que, además, ha tenido un efecto lesivo materializado en la imposibilidad de que una tercera empresa se hiciera con el contrato convocado por el Ministerio de Defensa a pesar de presentar una oferta económicamente más ventajosa y ser la adjudicataria inicial.

El recurso, tramitado con el núm. 99/2014, fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta), de 22 de febrero de 2017 , que confirma la sanción impuesta acogiendo los argumentos de la autoridad reguladora.

La Sala, partiendo de los hechos relatados en la resolución administrativa impugnada, que considera acreditados, rechaza la pretensión de la recurrente de calificar tal acuerdo como un acuerdo vertical exento. Se recuerda en la sentencia que el artículo 1 del Reglamento (EU) 330/2010, de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101. 3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ) a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, define acuerdo vertical como aquél suscrito entre dos o más empresas «que operen, a efectos del acuerdo [...] en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios» y que el artículo 2 del mencionado Reglamento declara la no aplicabilidad del artículo 101.1 TFUE a los acuerdos verticales, en la medida en que contengan restricciones verticales, siempre que no se trate de empresas competidoras (con arreglo al artículo 4 del mismo reglamento) . La aplicabilidad de la previsión del apartado a) del citado artículo 4 (que pretende la recurrente) -esto es, que aun siendo empresas competidoras pueden solicitar la exención respecto del acuerdo suscrito al ser el proveedor «un fabricante y un distribuidor de bienes y el comprador (...) un distribuidor y no una empresa competidora en el plano de fabricación» - es descartada por la Sala de instancia.

Señala la Sala, en ese sentido, que contra lo sostenido por la mercantil, el producto suministrado por MMM no incorpora un grado de diversidad, innovación o transformación respecto del que proporciona MUNTERS suficiente para desvirtuar su cualidad de competidores. Tesis esta, se subraya en la sentencia, que mantuvo inicialmente la recurrente defendiendo que sus productos no sufrían transformación alguna y que los accesorios, servicios y garantías establecidos en los pliegos de licitación del Ministerio de Defensa no podían ser considerados como "requisitos técnicos especiales". La prueba existente en el expediente administrativo y la practicada en la instancia avalan, según se sostiene por la Sala, el carácter meramente accesorio o complementario de las modificaciones introducidas en los equipos de MMM sin que exista la pretendida transformación o modificación sustancial «con la consecuencia de que los equipos suministrados por MMM en el concurso de 2011 no presentan diferencias estructurales con los proporcionados a ésta por MUNTERS, sino tan solo incorporan accesorios "separados del equipo"» .

De los anteriores razonamientos concluye la Sala en la imposibilidad de apreciar la existencia de un acuerdo vertical y la eventual exención de responsabilidad por dicha causa, a lo que se une que los hechos probados relativos al concurso de suministro de calentadores de aire ponen de relieve que los acuerdos suscritos entre MMM y MUNTERS SPAIN se dirigían a la exclusión de competidores en la licitación y, de manera directa, de la mercantil a cuyo favor se pronunció inicialmente el órgano de contratación, determinando que fuera finalmente MMM, cuya oferta no había sido la ganadora, quien obtuviera la adjudicación como consecuencia, en definitiva, del acuerdo suscrito con MUNTERS que se revela de todo punto anticompetitivo.

La Sala estima, en cambio, las pretensiones de la mercantil concernientes a la cuantificación de la sanción, con arreglo a lo previsto en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de enero de 2015 , anulando la sanción de multa impuesta y remitiendo las actuaciones a la CNC para que imponga la multa en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación de los arts. 63 y 63 LDC , interpretados en los términos expuestos por el Tribunal Supremo.

Notificada la sentencia, la representación procesal de la mercantil recurrente ha preparado contra la misma recurso de casación, exponiendo en su escrito -elaborado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley Jurisdiccional - que la sentencia impugnada infringe el artículo 2 del Reglamento (UE) 330/2010, de 20 de abril, relativo a la aplicación del artículo 101.3 TFUE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas; infracción de la que deriva, en consecuencia, la del artículo 1.4 LDC . En resumen, se reitera la alegación de que las conductas imputadas constituyen un acuerdo vertical de exclusividad en la distribución, resultando aplicable la exención prevista en el apartado 4 del art. 1 LDC . Se denuncia asimismo la infracción del art. 24. 2 CE por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y, en tercer lugar, y ad cautelam la infracción del art. 11 del Reglamento 1/2003 del Consejo , por no haberse informado por escrito a la Comisión del inicio de las actuaciones investigadoras.

Identificadas así las infracciones, la mercantil aduce, en primer lugar, la concurrencia de la presunción de interés casacional prevista en el apartado d) del artículo 88. 3 LJC «por cuanto se trata de una disposición de un organismo público regulador, con personalidad jurídica propia, independiente del Gobierno, y sujeto a control parlamentario, como lo es la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, cuyo enjuiciamiento ha correspondido a la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional» .

Invoca, asimismo, la concurrencia de la presunción de interés casacional objetivo del apartado a) del artículo 88. 3 LJCA razonando en el escrito de preparación que, si bien hay pronunciamientos sobre la aplicación del art. 1 LDC , ninguna de las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo resulta aplicable a este caso, dada su particularidad. Lo que se precisa es un pronunciamiento sobre «si el otorgamiento de certificados de distribución en exclusiva por parte del fabricante al distribuidor de cara a ser presentados en una licitación pública para la provisión de calefactores de aire portátiles, constituyen o no pactos o acuerdos horizontales anticompetitivos entre competidores en el mercado minorista de calefactores de aire móviles que tienen por objeto excluir a otros licitadores» .

Por último se aduce en el escrito de preparación la concurrencia del supuesto de interés objetivo casacional previsto en el apartado c) del artículo 88. 2 LJCA , pues todas las empresas presentadas en la licitación pública del Ministerio de Defensa eran distribuidoras no fabricantes del producto, por lo que todas estarían incursas en las mismas prácticas colusorias al considerarse que todos los certificados emitidos por empresas fabricantes a favor de las distribuidoras, certificados exigidos por el Ministerio de Defensa, son en realidad acuerdos anticompetitivos. En definitiva, se trata de una cuestión que trasciende del caso objeto del proceso.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 22 de mayo de 2017, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

La parte recurrente, en la indicada representación procesal y dirección letrada, se ha personado ante este Tribunal Supremo en tiempo y forma mediante escrito presentado el 29 de junio de 2017. Se han personado asimismo, en calidad de recurridas, las mercantiles "MUNTERS SPAIN S.A.U., MUNTERS EUROPE AB, AB CARL MUNTERS, MUNTERS BELGIUM NV S.A. y MUNTERS AB".

El Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se ha personado mediante escrito de 22 de junio, oponiéndose a la admisión del recurso de casación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89. 6 LJCA . En este sentido razona que la cuestión planteada en el escrito de preparación versa sobre la aplicación del derecho sancionador en materia de defensa de la competencia, existiendo ya varios pronunciamientos de este Tribunal sobre la ausencia de interés casacional objetivo en estos casos: así, el auto de 11 de mayo de 2017 (RCA 616/2017) y auto de 10 de abril de 2017 (RCA 225/2017). En estos casos el recurso de casación ha sido inadmitido por el cariz marcadamente casuístico de lo planteado, al estar vinculado el asunto a datos fácticos del caso, gravitando el debate sobre la convicción de la Sala para determinar si, a la vista de los hechos y la prueba practicada, concurre la infracción de que se trate. Este cariz casuísitico desvirtúa la presunción de interés casacional y justifica la inadmisión del recuso.

Añade el Abogado del Estado que tampoco concurre el supuesto de interés casacional objetivo del artículo 88. 2 c) LJCA pues el caso se agota en sí mismo al tratarse de un acuerdo de exclusiva entre competidores para concurrir a un suministro de calentadores móviles para tiendas de campaña del Ejército. Su perfil es tan concreto que no tiene una proyección general, sobre todo, apunta el Abogado del Estado, si se tiene en cuenta que el debate litigioso atañe a la prueba de si el distribuidor introduce, o no, modificaciones significativas en el producto fabricado, cuestión fáctica resuelta por la sentencia sobre la base de los hechos y la prueba, negando que haya modificaciones significativas o sustanciales en el elemento suministrado por el productor (Munters Spain SL) a la distribuidora ahora recurrente.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala

Con carácter previo al análisis del interés casacional que pudiera plantear la cuestión suscitada, cabe señalar que el escrito de preparación cumple con los requisitos exigidos por el artículo 89.2 LJCA , por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde este punto de vista.

Comprobada, pues, la ausencia de impedimentos formales para la admisión del recurso de casación, procede determinar ahora si la cuestión litigiosa reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Como resulta de los antecedentes de esta resolución el debate promovido en la instancia se proyecta sobre la conformidad a derecho de la sanción impuesta por la CNC y confirmada (excepto en lo atinente a su cuantía) por la sentencia que se impugna. En particular, considera la Sala de instancia que ha quedado acreditado el carácter anticompetitivo del acuerdo de distribución en exclusiva suscrito entre MMM y MUNTERS SPAIN, sin que esta práctica pueda calificarse como un acuerdo vertical exento al amparo de lo previsto en los artículos 2 y 4.a) del Reglamento (UE) 330/2010 sobre aplicación del artículo 101. 3 TFUE a determinados acuerdos y prácticas concertadas. Por el contrario, la mercantil recurrente, aduciendo la infracción de los citados artículos y la del derecho a la presunción de inocencia, pretende la inclusión de la conducta sancionada en el ámbito de exención previsto en los citados preceptos y con reflejo en el artículo 1. 4 LDC .

Planteada en estos términos la controversia, no es posible obviar que, tal como se expone en el escrito de preparación, concurre en este caso la presunción de interés objetivo casacional prevista en el artículo 88.3 d) LJCA , puesto que la resolución impugnada resuelve un recurso «contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión o de agencias estatales cuyo enjuiciamiento corresponde la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional» , como es el caso.

La presunción del citado artículo 88. 3 d) LJCA no es, sin embargo, absoluta. El propio precepto, en su apartado final, prevé la posiblidad de inadmitir el recurso por auto motivado cuando este Tribunal Supremo «aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia». Tal como apuntamos en el auto de 10 de abril de 2017 (RCA 225/2017) por tal «asunto» ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a éste al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso. Asimismo, la inclusión del adverbio «manifiestamente» implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema. Y en esta línea hemos manifestado que, en estos casos, «el recurso podría ser inadmitido mediante auto [...] si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, rec.150/2016 )» (auto de 10 de abril, RCA 227/2017).

Pues bien, aplicando estos criterios al caso que nos ocupa, hemos de concluir que el asunto planteado en el escrito de preparación y la cuestión jurídica que se suscita, tal como se desprende del resumen de los hechos y del razonamiento jurídico anterior, se circunscriben al tema de fondo debatido en el litigio -en particular, a si la conducta de la mercantil puede ampararse en la exención prevista para los acuerdos verticales en los artículos. 2 y 4 a) del citado Reglamento comunitario- y por ello el recurso debe tildarse de manifiestamente carente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

En efecto, la cuestión sustantiva que plantea se ciñe a los aspectos más casuísticos del litigio, sin superar este limitado marco, ni suscitar problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos. Se trata, en concreto, de una cuestión que, como apunta el Abogado del Estado en su escrito de oposición, se reduce a la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia que, partiendo de la premisa de que ambas mercantiles son competidoras en el mercado de comercio minorista de determinados aparatos, considera que no concurren las circunstancias que permitan aplicar la exención prevista en el art. 4. a) del Reglamento (UE) 330/2010.

Ciertamente, la parte invoca, asimismo, la presunción de interés casacional objetivo prevista en el art. 88.3.a) LJCA , que establece que se presumirá que existe interés casacional objetivo «cuando en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia» . Pero tampoco concurre el presupuesto para que esta presunción resulte operativa pues, ciertamente, lo único que pretende la actora, y así lo alega, es un pronunciamiento sobre su caso específico, sobre si el otorgamiento de certificados de distribución en exclusiva para ser presentados ante la Administración pública, tienen o no carácter anticompetitivo, sosteniendo que no se tiene constancia de ningún precedente «en relación con calentadores de aire móviles en el marco de una licitación pública».

En definitiva, lo que ha estado realmente en juego en el pleito de instancia, y también lo está en el recurso de casación, no es la indagación de la hermenéutica de los preceptos que cita como infringidos, sino su aplicación al caso concreto: esto es, si su conducta puede o no subsumirse en los supuestos de exención contemplados en el Reglamento (UE) 330/2010. No se pretende el ejercicio de la función nomofiláctica y unificadora (propia de este nuevo recurso de casación) respecto de los preceptos que se denuncian como infringidos, sino un pronunciamiento concreto sobre la cuestión de fondo del pleito en un sentido diferente al acordado por la Sala. Es por ello que, limitándose las alegaciones en este punto a lo que se ha expuesto, la invocación del artículo 88.3.a) LJCA tampoco puede sostener el interés casacional del presente recurso, pues este supuesto se refiere a normas que hayan sido determinantes del fallo y sobre las que no exista jurisprudencia, cuando en este caso, insistimos, lo único que se pretende es una interpretación ad casum de los artículos 2 y 4.a) del Reglamento comunitario tan citado.

Por otro lado, por lo que concierne al supuesto consignado en el artículo 88. 2 c) LJCA , también invocado por la parte, hemos precisado ya que la afección a un gran número de situaciones por la doctrina de la sentencia que se combate, puesta en relación con el deber especial que incumbe al recurrente de fundamentar con singular referencia al caso que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia [ artículo 89.2.f) LJCA ], exige al recurrente que, salvo en los supuestos notorios, en el escrito de preparación (i) haga explícita esa afección, exteriorizando en un sucinto pero ineludible análisis la previsible influencia de la doctrina en otros muchos supuestos, (ii) sin que sean suficientes las meras referencias genéricas y abstractas, que presupongan sin más tal afección, (iii) ni tampoco baste la afirmación de que se produce por tratarse de la interpretación de una norma jurídica, cuya aplicación a un número indeterminado de situaciones forma parte de su naturaleza intrínseca (auto de 15 de marzo de 2017, recurso nº 93/2017).

Resulta evidente que no se lleva a cabo ese tipo de argumentación pues, como ya se ha expuesto al inicio de esa resolución, lo que argumenta en ese punto la mercantil recurrente es que la interpretación de la Sala llevará a considerar que todas las empresas licitadoras no fabricantes habrán incurrido en las mismas prácticas colusorias si se califican los certificados de exclusividad emitidos por las empresas fabricantes como acuerdos anticompetitivos. Pues bien, esta doctrina no se desprende de la sentencia impugnada que, en ningún momento, realiza consideraciones generales acerca de los certificados de distribución en exclusiva. Lo único que hace la Sala de instancia es descartar, a la luz de la prueba obrante en el expediente administrativo y la practicada en la instancia, que el concreto acuerdo suscrito entre MMM y MUNTERS SPAIN pueda ser calificado de un acuerdo vertical exento. No concurre, por tanto, el supuesto previsto en el art. 88. 2 c) LJCA .

En definitiva, el litigio presenta un cariz marcadamente casuístico, al estar ligado a la apreciación de los datos fácticos concurrentes en el caso individualmente considerado, por lo que el debate que subyace realmente sobre la inclusión o no de un determinado acuerdo en el ámbito de las exenciones previstas por el Reglamento (UE) 330/2010 carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer al Abogado del Estado por su personación y oposición al recurso; y de mil euros para las empresas personadas como recurridas bajo la representación única de la Procuradora de los Tribunales doña Consuelo Rodríguez Chacón.

Por lo expuesto,