ATS, 19 de Julio de 2017

PRIMERO .- 1. El procurador don Joan Josep Cucala i Puig, en representación de Leroy Merlin España, S.L.U., mediante escrito fechado el 9 de marzo de 2017, preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 20 de enero de 2017 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso 431/2014 .

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidos:

   (i) El artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (versión consolidada en el DOUE, Serie C, número 202, de 7 de junio de 2016, página 13) [«TFUE»], en relación con el artículo 107 TFUE .

   (ii) Los artículos 31 y 14 de la Constitución Española (BOE de 29 de diciembre) [«CE»].

   (iii) El artículo 9.c) de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre , de financiación de las Comunidades Autónomas (BOE de 1 de octubre) [«LOFCA»], en relación con los artículos 38 y 53.1 CE , en conexión con los artículos 128 y 131 de la CE .

   (iv) Y, finalmente, el artículo 9.3 CE .

3. Considera que las infracciones que denuncia han sido relevantes y determinantes del fallo que combate:

   3.1. Respecto de la primera infracción, aduce que la sentencia cuya casación se solicita desestima la alegación referente a la vulneración del artículo 49 del TFUE al considerar que en absoluto resulta extrapolable al ámbito fiscal, que aquí se trata, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [«TJUE»] acerca de la normativa sobre establecimientos comerciales, ya que la sentencia de su Sala Segunda de 24 de marzo de 2011, Comisión/España ( C-400/08 ; EU:C:2011:172 ) falla que los incumplimientos se ciñen a aspectos muy parciales de la normativa sobre equipamientos comerciales. Según la sentencia impugnada, nada de ello tiene relación con el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales (IGEC), tributo que persigue una finalidad extrafiscal. La recurrente considera que las infracciones denunciadas han tenido una influencia relevante y determinante en el fallo toda vez que la sentencia no ha tenido en cuenta los criterios del TJUE sobre el planteamiento de cuestiones prejudiciales, pues, de haberlos considerado, hubiera razonado y probablemente llegado a la conclusión de que el IGEC vulnera la libertad de circulación de personas, en concreto, el derecho al establecimiento, o al menos se hubiera planteado una duda legítima que hubiese justificado el planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE. Ello además supone eludir el análisis fundamental que subyace en este asunto, y que no es otro que determinar si el IGEC discrimina entre nacionales y no nacionales, así como si la medida desincentiva el ejercicio por los nacionales comunitarios de la libertad de establecimiento.

   3.2. Del mismo modo, la sentencia desestima la alegación referente a la vulneración del artículo 107 TFUE , en cuanto considera que el IGEC no supone una ayuda pública en favor del pequeño comercio tradicional ni distorsiona la libre competencia. Para llegar a dicha conclusión, el órgano judicial de instancia se basa en el artículo 3 de la Ley del Parlamento de Cataluña 16/2000, de 29 de diciembre , del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales (BOE de 23 de enero de 2001) [«LIGEC»], para concluir que su objetivo no es favorecer a unos comerciantes (los pequeños), en detrimento de otros (titulares de grandes superficies), sino procurar la subsistencia de los primeros para que puedan prestar el servicio que una parte importante y débil de la sociedad demanda. Por ello, la vulneración del citado artículo 107 TFUE ha tenido una incidencia relevante y determinante en el fallo de la sentencia, al considerar la Sala sentenciadora que no puede hablarse de vulneración alguna del Derecho comunitario ni de la libre competencia.

   3.3. La infracción de los artículos 31 y 14 CE tiene una influencia relevante y determinante en el fallo de la sentencia impugnada, puesto que al haberse limitado la sentencia recurrida a remitirse a otra del Tribunal Constitucional [sentencia 122/2012, de 5 de junio (ES:TC:2012:122)], que en opinión de la recurrente es incompleta, no ha razonado si el IGEC vulnera los indicados artículos teniendo en cuenta que dicho impuesto se basa en la pretensión de que las grandes superficies, por el hecho de serlo, tienen "una singular capacidad económica", "una posición dominante en el sector" y generan "externalidades negativas (...), cuyo coste no asumen".

   3.4. Del mismo modo, la infracción del artículo 9.c) LOFCA y 38 CE ha tenido una influencia determinante y relevante en el fallo de la sentencia impugnada, en tanto en cuanto la sentencia no ha considerado que el IGEC no sólo es desproporcionado a los fines que dice perseguir, sino que no guarda relación con los mismos Así, no sólo privilegia los intereses de los pequeños comerciantes sobre los de los grandes comercios, sino también sobre los de los consumidores y usuarios, y limita el derecho de libertad de establecimiento y la unidad del mercado.

   3.5. Finalmente, la justificación general del IGEC para excluir a los pequeños establecimientos del ámbito de aplicación del impuesto (consistente en que supuestamente tienen un menor impacto negativo sobre el medio ambiente), genera una discriminación arbitraria ( artículo 9 CE ), ya que no se apoya en ningún dato concreto, y la elección de las actividades exentas no parece estar respaldada por ningún estudio u otras pruebas convincentes.

4. Considera que concurre en el recurso de casación preparado interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, porque se dan las circunstancias del artículo 88.2, letra c), y la presunción del 88.3, letra a), de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE de 14 de julio) [«LJCA»]. En síntesis, porque la sentencia recurrida:

   4.1. Hace referencia a la impugnación indirecta del Reglamento del IGEC (aprobado por Decreto de la Generalidad de Cataluña 342/2001, de 24 de diciembre, publicado en el DOGC n.° 3542, de 28 de diciembre de 2001), por lo que tiene un marcado interés casacional , ya que afecta a un elevado número de situaciones, actuales y futuras, esto es, no sólo influye directamente en todas las liquidaciones del impuesto que deban emitirse en el futuro al establecimiento afectado por la liquidación impugnada, sino también por el efecto o las consecuencias que la sentencia cuya casación se solicita puede tener para otros establecimientos de los que es titular la compañía recurrente, e incluso para otros sujetos pasivos que ostenten la titularidad de establecimientos de amplia superficie.

   4.2. Aplica normas en las que se sustenta la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia, puesto que no han sido aún resueltas por el TJUE las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo sobre la Ley autonómica en cuestión [ artículo 88.3.a) LJCA ].

5. Considera conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que clarifique, en primer lugar, cómo debe interpretarse el artículo 49 TFUE en el sentido de que se opone al artículo 4 LIGEC, por sujetar al impuesto únicamente a los establecimientos comerciales individuales, con una superficie de venta al público igual o superior a 2.500 m2 y, en segundo término, si debe entenderse el artículo 107 TFUE en el sentido de que se opone al artículo 6 LIGEC por vulnerar la libre competencia entre el comercio tradicional y las grandes distribuidoras, e implicar una ayuda de Estado.

   SEGUNDO .- La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 20 de abril de 2017 , ordenando el emplazamiento a las partes para comparecer ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. La parte recurrente ha comparecido el 1 de junio y la recurrida el 9 del mismo mes, dentro ambas del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA .

   Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sección

PRIMERO .- 1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y Leroy Merlin España, S.L.U., se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican las normas del ordenamiento jurídico estatal y de la Unión Europea que se reputan infringidas, oportunamente alegadas en la demanda, consideradas por la Sala de instancia o que ésta hubiera debido observar aun sin ser alegadas, y se justifica que las infracciones imputadas a la sentencia de instancia han sido relevantes y determinantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b), d) y e)].

3. El repetido escrito fundamenta con singular referencia al caso que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, porque la sentencia recurrida afecta a un elevado número de situaciones [ artículo 88.2.c) LJCA ] y aplica normas en las que se sustenta la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA ], justificando suficientemente la conveniencia de un pronunciamiento por parte de este Tribunal Supremo [ artículo 89.2.f) LJCA ].

   SEGUNDO .- 1. La sentencia de instancia pivota sobre dos líneas argumentales:

   1.1. Descarta en el fundamento de derecho tercero que el tributo litigioso sea inconstitucional por vulnerar los principios de capacidad económica y de igualdad tributaria previstos en los artículos 14 y 31.1 CE , remitiéndose a una sentencia de la propia Sala de 21 de noviembre de 2013 (recurso 58/2013; ES:TSJCAT:2013:12019), así como a la sentencia del Tribunal Constitucional 122/2012, 5 de junio , ya citada, que desestimó el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Presidente del Gobierno contra la LIGEC.

   1.2. Dedica el fundamento de derecho cuarto a rechazar las alegaciones de vulneración del Derecho de la Unión Europea ( artículos 49 y 107 TFUE ), remitiéndose de nuevo a su sentencia de 21 de noviembre de 2013 y a la del Tribunal de Justicia de 24 de marzo de 2011, Comisión/España, también ya citada, dictada a propósito de las restricciones impuestas en su momento por la legislación catalana para el establecimiento o apertura de grandes superficies comerciales.

2. La entidad recurrente considera, en sustancia, que con esa decisión se infringen los artículos 49 y 107 TFUE , 9 , 14 , 24 , 31 y 38 CE y, 9.c) LOFCA. En particular y en relación con los dos primeros preceptos, entiende que la sentencia contraviene su contenido sustantivo, según ha sido interpretado por el TJUE, y su fuerza de obligar por no haber suspendido el proceso a la espera de la resolución por el TJUE de las cuestiones prejudiciales de interpretación planteadas por el Tribunal Supremo, sin ofrecer la más mínima motivación para justificarlo.

3. En el recurso de casación 3797/2012, la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó auto el 10 de marzo de 2016 , acordando al plantear, en relación con el IGEC catalán, las siguientes cuestiones prejudiciales:

   1ª) ¿Los artículos 49 y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la existencia de un impuesto regional que grava la utilización de grandes superficies comerciales individuales cuya superficie de venta sea igual o superior a 2.500 m2 por razón del impacto que pueden ocasionar al territorio, al medio ambiente y a la trama del comercio urbano de esa región, pero que legalmente opera con independencia de la ubicación real de esos establecimientos comerciales fuera o dentro de la trama urbana consolidada y prácticamente recae en la mayoría de los supuestos sobre las empresas de otros Estados miembros, teniendo en cuenta que: (i) no afecta a los comerciantes titulares de varios establecimientos comerciales con una superficie de venta individual inferior a 2.500 m2, sea cual sea la suma de la superficie de venta de todos sus establecimientos; (ii) exonera a los grandes establecimientos comerciales colectivos; (iii) exime a los establecimientos comerciales individuales dedicados a la jardinería y a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, y (iv) hace tributar únicamente por el 40% de la base liquidable que les corresponda a los dedicados esencialmente a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento, y de puertas y ventanas, y a los centros de bricolaje?

   2ª) ¿El artículo 107 TFUE , apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que constituyen ayudas de Estado prohibidas, con arreglo a dicha disposición, (i) la exoneración total en el IGEC de los establecimientos comerciales individuales cuya superficie de venta sea inferior a 2.500 m2, de los establecimientos comerciales colectivos y de los establecimientos comerciales individuales dedicados a la jardinería y a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, y (ii) la exoneración parcial en el IGEC de los establecimientos comerciales individuales dedicados esencialmente a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento, y de puertas y ventanas, y a los centros de bricolaje?

   3ª) Si las exoneraciones totales y parciales del IGEC reseñadas constituyen ayudas de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1, ¿cuál sería el alcance temporal de esa decisión, habida cuenta de la existencia y del contenido de la carta que, con fecha 2 de octubre de 2003, el Director de Ayudas de Estado de la DG COMP remitió a la Representación del Reino de España ante la Unión Europea, en relación con el asunto CP 11/01, supuestas ayudas concedidas por la Comunidad Autónoma de Cataluña de acuerdo con la Ley del Parlament de Catalunya?

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4. Es patente que la sentencia recurrida interpreta y aplica las normas reguladoras del IGEC establecido por la Comunidad Autónoma de Cataluña, sobre las que no existe jurisprudencia, resolviendo el debate sin esperar a la respuesta del TJUE a las cuestiones prejudiciales suscitadas por este Tribunal Supremo. Concurre así la circunstancia de interés casacional del artículo 88.3.a) LJCA , invocada por la entidad recurrente.

   TERCERO .- En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, determinar:

   1. ) Si los artículos 49 y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la existencia de un impuesto regional que grava la utilización de grandes superficies comerciales individuales cuya superficie de venta sea igual o superior a 2.500 m2 por razón del impacto que pueden ocasionar al territorio, al medio ambiente y a la trama del comercio urbano de esa región, pero que legalmente opera con independencia de la ubicación real de esos establecimientos comerciales fuera o dentro de la trama urbana consolidada y prácticamente recae en la mayoría de los supuestos sobre las empresas de otros Estados miembros, teniendo en cuenta que: (i) no afecta a los comerciantes titulares de varios establecimientos comerciales con una superficie de venta individual inferior a 2.500 m2, sea cual sea la suma de la superficie de venta de todos sus establecimientos; (ii) exonera a los grandes establecimientos comerciales colectivos; (iii) exime a los establecimientos comerciales individuales dedicados a la jardinería y a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, y (iv) hace tributar únicamente por el 40% de la base liquidable que les corresponda a los dedicados esencialmente a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento, y de puertas y ventanas, y a los centros de bricolaje.

   2. ) Si el artículo 107 TFUE , apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que constituyen ayudas de Estado prohibidas, con arreglo a dicha disposición, (i) la exoneración total en el IGEC de los establecimientos comerciales individuales cuya superficie de venta sea inferior a 2.500 m2, de los establecimientos comerciales colectivos y de los establecimientos comerciales individuales dedicados a la jardinería y a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, y (ii) la exoneración parcial en el IGEC de los establecimientos comerciales individuales dedicados esencialmente a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento, y de puertas y ventanas, y a los centros de bricolaje.

   3. ) Y si las exoneraciones totales y parciales del IGEC reseñadas constituyen ayudas de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1, ¿cuál sería el alcance temporal de esa decisión, habida cuenta de la existencia y del contenido de la carta que, con fecha 2 de octubre de 2003, el Director de Ayudas de Estado de la DG COMP remitió a la Representación del Reino de España ante la Unión Europea, en relación con el asunto CP 11/01, supuestas ayudas concedidas por la Comunidad Autónoma de Cataluña de acuerdo con la Ley del Parlament de Catalunya?

   CUARTO .- Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

   QUINTO .- Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

   Por todo lo anterior,

   La Sección de Admisión

1. ) Admitir el recurso de casación RCA/2484/2017, preparado por el procurador don Joan Josep Cucala i Puig, en representación de Leroy Merlin España, S.L.U., contra la sentencia dictada el 20 de enero de 2017 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso 431/2014 .

2. ) Las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consisten en determinar:

   1. Si los artículos 49 y 54 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la existencia de un impuesto regional que grava la utilización de grandes superficies comerciales individuales cuya superficie de venta sea igual o superior a 2.500 m2 por razón del impacto que pueden ocasionar al territorio, al medio ambiente y a la trama del comercio urbano de esa región, pero que legalmente opera con independencia de la ubicación real de esos establecimientos comerciales fuera o dentro de la trama urbana consolidada y prácticamente recae en la mayoría de los supuestos sobre las empresas de otros Estados miembros, teniendo en cuenta que: (i) no afecta a los comerciantes titulares de varios establecimientos comerciales con una superficie de venta individual inferior a 2.500 m2, sea cual sea la suma de la superficie de venta de todos sus establecimientos; (ii) exonera a los grandes establecimientos comerciales colectivos; (iii) exime a los establecimientos comerciales individuales dedicados a la jardinería y a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, y (iv) hace tributar únicamente por el 40% de la base liquidable que les corresponda a los dedicados esencialmente a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento, y de puertas y ventanas, y a los centros de bricolaje.

   2. Si el artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que constituyen ayudas de Estado prohibidas, con arreglo a dicha disposición, (i) la exoneración total en el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales de los establecimientos comerciales individuales cuya superficie de venta sea inferior a 2.500 m2, de los establecimientos comerciales colectivos y de los establecimientos comerciales individuales dedicados a la jardinería y a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, y (ii) la exoneración parcial en el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales de los establecimientos comerciales individuales dedicados esencialmente a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento, y de puertas y ventanas, y a los centros de bricolaje.

   3. Y si las exoneraciones totales y parciales del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales reseñadas constituyen ayudas de Estado en el sentido del artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , apartado 1, ¿cuál sería el alcance temporal de esa decisión, habida cuenta de la existencia y del contenido de la carta que, con fecha 2 de octubre de 2003, el Director de Ayudas de Estado de la DG COMP remitió a la Representación del Reino de España ante la Unión Europea, en relación con el asunto CP 11/01, supuestas ayudas concedidas por la Comunidad Autónoma de Cataluña de acuerdo con la Ley del Parlament de Catalunya?

3. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

4. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

5. ) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

   Así lo acuerdan y firman. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Manuel Vicente Garzon Herrero Segundo Menendez Perez Octavio Juan Herrero Pina Eduardo Calvo Rojas Joaquin Huelin Martinez de Velasco Diego Cordoba Castroverde Jose Juan Suay Rincon Jesus Cudero Blas