ATS, 14 de Septiembre de 2017

1.- Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (en lo sucesivo, BBVA) presentó el 3 de marzo de 2017 un escrito por el que se desistía del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de septiembre de 2014 .

2. - Se dio traslado a la parte recurrida, que presentó un escrito el 9 de marzo en el que solicitaba que se impusieran las costas a la recurrente, conforme al acuerdo de esta sala de 18 de junio de 2006.

3. - El 10 de marzo de 2017, la Letrada de la Administración de Justicia de la sala dictó un decreto en el que declaraba desistido a BBVA del recurso de casación y no hacía expresa imposición de las costas del recurso.

4. - D. Hipolito interpuso un recurso de revisión contra el decreto en el que solicitó, con carácter principal, la nulidad de pleno derecho del decreto y, subsidiariamente, que revisara el decreto y se impusieran las costas del recurso de casación a BBVA.

5. - BBVA impugnó el recurso y solicitó su desestimación.

Ha sido ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena

Resumen de antecedentes

1. - El procedimiento se inició con la demanda interpuesta por D. Hipolito contra BBVA en la que se solicitaba la declaración de nulidad de la denominada «cláusula suelo» del préstamo hipotecario que tenía concertado con tal entidad bancaria y la condena a BBVA a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario y a devolver el exceso en la cantidad de las cuotas hipotecarias abonadas.

2. - BBVA opuso a la demanda la concurrencia de la cosa juzgada y la improcedente indeterminación de la cuantía de la demanda. Alegó que había dejado de aplicar la cláusula suelo tras la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y que era improcedente la devolución de las cantidades cobradas en la aplicación de tal cláusula suelo hasta tal momento.

3. - En el acto de la audiencia previa el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Valencia, que conoció del pleito, rechazó la excepción de cosa juzgada y estimó correctamente determinada la cuantía del proceso. BBVA interpuso un recurso de reposición contra la desestimación de la cosa juzgada. El recurso fue desestimado por el juzgado.

4. - La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda. En concreto, declaró que la cláusula suelo es nula de pleno derecho, pero entendió que no procedía la devolución al demandante de las cantidades cobradas por la cláusula suelo, en aplicación de los criterios fijados en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , dictada en un proceso en que BBVA fue parte demandada y se enjuició un tipo de cláusula idéntica a la que era objeto del actual proceso.

5. - El demandante interpuso recurso de apelación en que se impugnaba el pronunciamiento de restitución de cantidades cobradas en exceso por BBVA en aplicación de una cláusula decretada nula. El recurrente solicitó la revocación de la sentencia para que se condenara a BBVA a devolverle 13.070,44 euros, cantidad que había sido calculada por el juzgado. 6.- La Sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Valencia dictó una sentencia de 25 de septiembre de 2014 que estimó el recurso de apelación interpuesto por el demandante y condenó a BBVA a devolver al demandante 13.070,44 euros. 7.- BBVA ha interpuesto recurso de casación contra esta sentencia, basado en un único motivo, en el que denuncia que la sentencia recurrida aplica indebidamente al caso el artículo 1303 del Código Civil , sin tener en cuenta que los principios generales del Derecho y singularmente las exigencias de la seguridad jurídica, buena fe y orden público económico obligan a conferir efectos ex nunc a la nulidad y, por ello, a desestimar la pretensión de restitución. El recurso de casación fue admitido por auto de la sala de 20 de enero de 2016. 8.- El 25 de enero de 2017, tras la publicación de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, caso Gutiérrez Naranjo , se dictó providencia por la que se concedió a las partes un plazo de diez días para que pudieran formular alegaciones sobre el contenido de esa sentencia. El recurrido presentó un escrito en el que reiteró todo lo dicho hasta el momento en el procedimiento. BBVA presentó escrito en el que solicitó de la sala lo siguiente: «(i) con carácter principal, apreciar la cosa juzgada de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 241/2013, de 9 de mayo , respecto del presente procedimiento y se acuerde en consecuencia su sobreseimiento; »(ii) con carácter subsidiario y por este orden, (a) plantear cuestión prejudicial al TJUE en los términos sugeridos en las Alegaciones Cuarta y Quinta de este escrito; y (b) en caso de condena a mi representada a la restitución de cantidades y en atención a la buena fe de mi representada en la utilización de las cláusulas suelo, excluir el pago de los intereses legales. »Todo ello sin imposición de las costas generadas en ninguna de las instancias dadas las dudas de derecho que han generado las cuestiones planteadas». También planteaba que la sala debería pronunciarse «sobre si la restitución de las cantidades cobradas en aplicación de una cláusula suelo declarada nula está sujeta a plazo de prescripción de cinco años establecido en el art. 1.966.3.ª del CC (o en aquellos casos en los que resulte de aplicación, por el régimen de prescripción previsto en el Código Civil de Cataluña (art. 121- 20 y DT única de su Libro Primero)». 9.- El 6 de marzo de 2017, BBVA presentó escrito por el que desistía del recurso de casación interpuesto ya que entendía que sus pretensiones habían quedado resueltas por la sentencia del pleno 123/2017, de 24 de febrero . En dicho escrito solicitaba que no se le impusieran las costas pues la nueva doctrina suponía un cambio jurisprudencial respecto de la que se invocaba correctamente en la fecha de interposición del recurso de casación. Dado traslado a la parte recurrida, esta entendió que procedía imponer las costas a la recurrente pues, si bien es cierto que ha desistido del recurso, también lo es que la parte recurrida había tenido que formular alegaciones hasta en dos ocasiones por lo que conforme con el acuerdo de la sala de 18 de junio de 2006, el desistimiento del recurso debe llevar consigo la imposición de las costas procesales. 10.- El 10 de marzo de 2017, la letrada de la Administración de Justicia de la sala dictó decreto cuya parte dispositiva es la que sigue: «SE DECRETA: DECLARAR DESISTIDO el recurso de casación interpuesto por BBVA SA contra la Sentencia dictada por AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 9 de VALENCIA de fecha veinticinco de septiembre de dos mil catorce, sin hacer declaración sobre las costas de este recurso, y con pérdida del depósito constituido.» La argumentación relativa a la no imposición de costas se contiene en el fundamento segundo del siguiente modo: «SEGUNDO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede condenar en costas a ninguno de los litigantes.» 11.- El 21 de marzo de 2017, D. Hipolito interpuso recurso directo de revisión frente al indicado decreto en el que solicitaba textualmente: «SUPLICO AL JUZGADO , tenga por presentado este escrito, con sus copias, y por hechas las manifestaciones que contiene, se sirva admitirlo, y en su consecuencia, tenga por interpuesto RECURSO DE REVISIÓN contra la resolución de fecha 10 de marzo de 2017, y tras los trámites procesales oportunos, se dicte Auto por el que: »- Se estime la nulidad de pleno derecho del Decreto de 10 de marzo de 2017 y se vuelva a dictar resolución teniendo en consideración el escrito de alegaciones presentado en plazo por DON Hipolito »- Subsidiariamente, se rectifique el Decreto de 10 de marzo de 2017 y se imponga las costas ocasionadas por la interposición del recurso de casación 2685/2014 a BBVA, S.A.» En esencia, mantenía que el decreto era nulo pues se dictó cuando todavía la parte recurrida estaba dentro del plazo para formular alegaciones y además las había formulado, y en el decreto no se hace ninguna mención al escrito de dicha recurrida en el que interesa la imposición de las costas. Subsidiariamente, planteaba que debían de imponerse las costas a la entidad bancaria, pese a haber desistido del recurso, ya que así lo prevé el acuerdo de la sala de 18 de junio de 2016. Además, alegaba que ha tenido que formular alegaciones en dos ocasiones y, en estos casos, la sala impone las costas al recurrente, como sucedió en el auto de 29 de octubre de 2013, recurso 2043/2012. 12.- Dado el oportuno traslado, BBVA impugnó el recurso de revisión. Alegó, resumidamente, que la eventual estimación de una supuesta nulidad de actuaciones carecería de efecto útil pues el único interés del recurrente en revisión es que se impongan las costas a BBVA, que no se discute en el recurso de revisión ni la aplicación del art. 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni la concurrencia de serias dudas de derecho, dudas que son más que evidentes cuando nos encontramos ante cambios en la doctrina, cambios que se han producido tras la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , en la que no se imponen las costas del recurso pese a desestimar el mismo, precisamente por ese cambio jurisprudencial.

Decisión de la sala. Interpretación de los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad. Imposición de las costas al recurrente desistido. 1.- La sentencia 419/2017, de 4 de julio , resuelve la cuestión de la imposición de costas en los litigios en que está en juego la eficacia restitutoria de las sentencias que declaran la nulidad de las llamadas «cláusulas suelo», sobre todo a raíz del cambio de jurisprudencia producido como consecuencia de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, caso Gutiérrez Naranjo . En dicha sentencia hemos declarado: «Esta sala, al estimar después de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 recursos de casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC , para las costas de segunda instancia, y conforme al art. 394.1 LEC para las de primera instancia, si bien en el caso de estas últimas la condena resultaba de la confirmación de la sentencia de primera instancia no impugnada especialmente sobre este punto en apelación ( sentencias 247/2017 , 248/2017 , 249/2017, las tres de 20 de abril , 314/2017, de 18 de mayo , y 357/2017, de 6 de junio , entre otras). » No obstante, en ninguno de esos casos la parte recurrida en casación había planteado con una mínima claridad que su petición de no imposición de costas se refiriera a las de las instancias, que serían las problemáticas puesto que ninguna duda cabe de que la estimación del recurso de casación comporta, según el art. 398.2 LEC , que no se condene a ninguna de las partes litigantes en las costas del propio recurso de casación. » En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC , aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC , a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo. » La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente. » Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ). » A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional (STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub). » El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 . Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios. » En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones. "53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional. »54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito , C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44). »55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito , C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63). »56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai , C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78). [...] »61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula". » Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: » 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. » 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. » 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. » 4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado». 2.- En el presente supuesto, procede aplicar la doctrina establecida en esa sentencia de pleno y reiterada en varias sentencias posteriores, puesto que también aquí es de aplicación el art. 398.1 en relación con el art. 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 3.- En el acuerdo adoptado por esta sala el 18 de julio de 2006, sobre la imposición de costas en caso de desistimiento de los recursos extraordinarios, se dispuso lo siguiente: «El desistimiento en el recurso de casación comporta la condena en costas para la parte que lo interpuso, ya que crea una situación que equivale a la desestimación del recurso, resultando aplicable en tal caso, el art. 398.1 que remite al art. 394 de la LEC , al margen de que si no ha existido actuación procesal alguna de la contraparte no se practique la posterior tasación en costas». Este acuerdo ha sido plasmado en múltiples resoluciones de la sala, entre otros y a título de mero ejemplo, en los AATS de 29 de marzo de 2011, rec. 1083/2010 , 17 de septiembre de 2013, rec. 2064/2012 , 25 de febrero de 2014, rec. 3168/2012 , 4 de marzo de 2015, rec. 191/2014 , y de 8 de julio de 2015, rec. 522/2015 . 4.- Aunque la regla general de la imposición de costas al recurrente que desiste del recurso puede sufrir excepciones en aquellos casos en los que se produce un cambio jurisprudencial que motiva el desistimiento del recurso por su inviabilidad, en un supuesto como el presente no procede aplicar la excepción sino la regla general, por las razones expuestas en la sentencia 419/2017, de 4 de julio , que ha sido parcialmente transcrita, y que se fundan, sintéticamente, en los principios de efectividad del Derecho de la Unión Europea con relación al de no vinculación del consumidor a la cláusula abusiva. No existen razones que justifiquen apartarse de este criterio recientemente adoptado. 5.- La solución al recurso ha de consistir en la estimación de la pretensión subsidiaria del recurso, esto es, la revocación del pronunciamiento relativo a no imponer las costas al recurrente que desiste del recurso, acordando en su lugar imponerle las costas del recurso de casación. No procede acordar la nulidad del decreto al no haberse incurrido en ninguna causa de nulidad, pues para resolver sobre el desistimiento del recurrente en un recurso extraordinario no es en realidad preciso dar audiencia al recurrido, y porque la nulidad del auto no daría solución a la infracción legal cometida.