ATS, 13 de Septiembre de 2017

La representación procesal de D. Jose Manuel presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 18 de marzo de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18.ª), en el rollo de apelación n.º 130/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1738/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 91 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 24 de abril de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª Mónica de la Paloma Fente Delgado, en nombre y representación de D. Jose Manuel , presentó escrito ante esta Sala con fecha 11 de mayo de 2015 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Marco Aurelio Labajo González, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del PASEO000 n.º NUM000 de Madrid, presentó escrito ante esta Sala con fecha 23 de abril de 2015 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 7 de junio de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 21 de junio de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 23 de junio de 2017 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.

Por la parte recurrente se ha efectuado el deposito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio ordinario sobre propiedad horizontal.

La Comunidad de Propietarios basa su demanda en que el demandado, D. Jose Manuel es propietario de la vivienda sita en el piso NUM001 NUM002 del edificio de dicha comunidad, teniendo asignado un coeficiente de participación del 1,75% y que el citado demandado, junto con otros catorce copropietarios, se negaron al pago de las derramas extraordinarias aprobadas para la rehabilitación del edificio, habiéndose negado también al desalojo de la finca para realizar las citadas obras de rehabilitación por lo que la demandante tuvo que presentar sendas demandas contra el ahora demandado, tanto para conseguir el citado desalojo como el abono de las referidas cuotas, produciéndose una dilación en los trabajos de rehabilitación que le ocasionaron a la Comunidad un incremento de sus gastos por importe total de 246.677,56 euros, que fueron repartidos entre todos los copropietarios que respectivamente los ocasionaron en atención a sus coeficientes de participación correspondiendo al hoy demandado el pago de 11.695,01 euros. Añade que el reparto de los perjuicios causados fue aprobado en la Junta General Extraordinaria celebrada el 28 de enero de 2008, junta que no fue impugnada por el demandado y cuya validez fue expresamente reconocida, ante la impugnación de otro copropietario, por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid de fecha 15 de marzo de 2010 y que fue confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12.ª, de fecha 19 de octubre de 2011 . Como consecuencia de tales circunstancias la demandante reclama al demandado el importe de 11.695,01 euros, más el interés de demora del 18% anual desde el día 15 de febrero de 2008.

La parte demandada se opuso alegando que en la primera fase de las obras, en el año 2004 ya existían un total de veintinueve morosos y no solo los quince copropietarios entre los que se distribuyeron los daños y perjuicios en el acta de 28 de enero de 2008, añadiendo que no han quedado acreditados los daños y perjuicios reclamados, considerando que en cualquier caso se habría calculado de manera errónea la parte de deuda de la que debe responder. Asimismo señala en relación a los intereses del 18% que no habiendo sido consentidos no es una obligación que venga establecida en la LPH, apoyando tales alegaciones en la infracción del artículo 1.101 del Código Civil .

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda. Apoya tal decisión en que el acuerdo de liquidación de la deuda que ahora se reclama fue aprobado en Junta de fecha 28 de enero de 2008, habiéndose limitado la parte a mostrar su disconformidad con el mismo pero sin llegar a impugnar los acuerdos en ella adoptados, ni previamente en otro proceso ni en este procedimiento a través de la correspondiente reconvención. Si la parte demandada no estaba conforme con la distribución de los gastos debiera haber ejercitado la correspondiente acción de impugnación del acuerdo, lo que no ha hecho, limitándose a señalar los motivos por los que no está conforme con dicho acuerdo, todo ello por vía de excepción, razones que impiden entrar a conocer de tales motivos de oposición al tener dicho acuerdo carácter ejecutivo. Pero es que, además, el citado acuerdo si fue impugnado por uno de los copropietarios, habiéndose dictado sentencia de Primera Instancia declarando la validez del mismo, lo que fue confirmado en apelación por la Audiencia Provincial de Madrid. En cualquier caso, aun cuando se entrara en el presente procedimiento a examinar la validez del mentado acuerdo lo cierto es que la parte recurrente no ha probado que ese acuerdo de distribución de gastos no se ajustara a la realidad de los gastos que tuvo que afrontar la actora, habiendo quedado acreditado por el contrario que tales gastos se ajustaban a la realidad.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D. Jose Manuel , dictándose sentencia de fecha 18 de marzo de 2015 por la Sección 18.ª de la Audiencia Provincial de Madrid , la cual desestimó el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia.

A tales efectos señala que si el comunero demandado no impugnó el acuerdo por el que se liquidaban los perjuicios sufridos por la comunidad demandante no puede ahora discutir la procedencia, ni los conceptos, ni las cuantías, ni menos aún fundamentar en esta segunda instancia los motivos por los que no impugnó ese acuerdo y que no alegó en la contestación a la demanda en la que se limitó a oponerse al pago por estar en desacuerdo con los conceptos liquidados y su cuantía, obviando que no puede fundamentarse un recurso de apelación en la vulneración o aplicación indebida de unas normas no alegadas y en las que no se fundamentó la oposición ni se formuló reconvención. Añade que, además, ya ha existido un pronunciamiento judicial desestimatorio de la impugnación formulada por otro comunero, en el que se utilizó el cauce procesal adecuado para que un comunero disconforme con un acuerdo, esto es, impugnación del acuerdo, siendo en tal proceso impugnatorio donde se ha de alegar y probar que el acuerdo es contrario a la ley, o a los estatutos y no en el presente procedimiento y por vía de excepción

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la recurrente se articula en dos motivos.

En el motivo primero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Novena, de fecha 12 de enero de 2004 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Cuarta, de fecha 15 de noviembre de 2007 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Logroño de fecha 19 de septiembre de 2014 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Tercera, de fecha 4 de julio de 2014 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Quinta, de fecha 19 de octubre de 2012 .

Afirma la parte recurrente que tales resoluciones permiten la impugnación por el propietario de las liquidaciones de deuda adoptadas en una Junta de Propietarios no impugnada por el en un proceso posterior. A partir de ello señala la falta de acreditación por la demandante de la cantidad que se le reclama en concepto de daños y perjuicios.

Por último, en el motivo segundo, tras citar como precepto legal infringido el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

Como fundamento del interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 5 de marzo de 2014 , 6 de febrero de 1989 y 5 de marzo de 2014 , las cuales señalan la nulidad de pleno derecho en los casos de contravención por los acuerdos comunitarios de otra ley que no sea la de Propiedad Horizontal.

Argumenta la parte recurrente que el acuerdo de fecha 28 de enero de 2008 es nulo al establecerse en dicho acuerdo unos intereses moratorios con carácter retroactivo.

Asimismo se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales citando como opuestas a la recurrida la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Quinta, de fecha 28 de octubre de 2004 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Tercera, de fecha 5 de abril de 2004 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Cuarta, de fecha 12 de marzo de 2013 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Cuarta, de fecha 11 de septiembre de 2012 .

Dichas resoluciones, según el recurrente, manifiestan la nulidad de pleno derecho de aquellos acuerdos que establecen recargos moratorios con carácter retroactivo. A partir de ello reitera la nulidad del acuerdo adoptado con fecha 28 de enero de 2008 y por tanto la inexistencia de obligación alguna de pago.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

1. Por falta de acreditación del interés casacional alegado. Alegada la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales en los dos motivos en que se articula el recurso, en ambos casos si bien se citan varias sentencias que se dicen opuestas a la sentencia recurrida, a las mismas no se oponen dos sentencias de una misma Audiencia y Sección con un criterio jurídico coincidente entre si y dispar del anterior, no cumpliendo por ello el presupuesto que este tipo de interés casacional comporta y que requiere citar dos sentencias de una misma Audiencia y Sección, contraponiendo a las mismas otras dos sentencias de una misma Audiencia y Sección.

2. Por plantear cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos rectores del procedimiento. Alegado por la parte recurrente en los dos motivos en que se articula el recurso la infracción del artículo 18 de la LPH , indicando en el motivo primero la posibilidad de impugnación en un proceso posterior las liquidaciones de deuda realizadas en un acuerdo no impugnado y en el motivo segundo la nulidad del acuerdo de fecha 28 de enero de 2008 como consecuencia del carácter retroactivo de los intereses moratorios fijados en dicho acuerdo, basta examinar las actuaciones para comprobar como en ningún momento se alegó por la parte en su contestación a la demanda tales cuestiones. La parte demandada en su contestación a la demanda se opuso alegando que en la primera fase de las obras, en el año 2004 ya existían un total de veintinueve morosos y no solo los quince copropietarios entre los que se distribuyeron los daños y perjuicios en el acta de 28 de enero de 2008, añadiendo que no han quedado acreditados los daños y perjuicios reclamados, considerando que en cualquier caso se habría calculado de manera errónea la parte de deuda de la que debe responder. Asimismo señala en relación a los intereses del 18% que no habiendo sido consentidos no es una obligación que venga establecida en la LPH, apoyando tales alegaciones en la infracción del artículo 1.101 del Código Civil , único precepto citado como infringido en la contestación a la demanda, no mencionando como infringido el artículo 18 de la LPH que ahora constituye la base del recurso de casación interpuesto.

   En la medida que ello es así las alegaciones realizadas en ambos motivos constituyen cuestiones nuevas que fueron introducidas por la parte recurrente en fase de apelación y que determinó que la sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Tercero, señalara la imposibilidad de fundar un recurso de apelación en la vulneración o aplicación indebida de normas no alegadas y en las que no se fundamentó la oposición.

   Tratándose en los dos motivos en que se articula el recurso de casación unas cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos rectores del procedimiento, tal planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2- 12-94, 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4-98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio "iura novit curia" , si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras). Esta doctrina ha sido reiterada por esta Sala en resoluciones posteriores, entre otras muchas, sentencias núm. 718/2009, de 16 de noviembre ; 301/2012 de 18 de mayo ; 632/2012, de 29 de octubre ; 32/2013, de 6 de febrero ; 268/2013, de 22 de abril y 689/2016, de 23 de noviembre de 2016 .

3. Por alteración de la base fáctica de la sentencia. A ello se suma que la parte recurrente a lo largo de todo el recurso parte de la nulidad del acuerdo de fecha 28 de enero de 2008, así como de la falta de acreditación de los daños y perjuicios reclamados por la demandante. Se desconoce con ello que la sentencia recurrida señala la imposibilidad de entrar a conocer la posible nulidad del acuerdo por cuanto si el comunero demandado no impugnó en su momento el acuerdo por el que se liquidaban los perjuicios sufridos por la comunidad demandante no puede ahora discutir la procedencia, ni los conceptos, ni las cuantías establecidas en el mismo. Añade que, además, ya ha existido un pronunciamiento judicial desestimatorio de la impugnación formulada por otro comunero, declarando la validez y eficacia del mentado acuerdo y en el que se utilizó el cauce procesal adecuado para que un comunero disconforme con un acuerdo, esto es, impugnación del acuerdo, siendo en tal proceso impugnatorio donde se ha de alegar y probar que el acuerdo es contrario a la ley, o a los estatutos y no en el presente procedimiento y por vía de excepción sin formular reconvención. Además, en la medida que esta sentencia de apelación confirma íntegramente lo establecido por la sentencia de primera instancia y lo asume como propio, debe señalarse como esta última resolución añade que aun cuando se entrara en el presente procedimiento a examinar la validez del mentado acuerdo lo cierto es que la parte recurrente no ha probado que ese acuerdo de distribución de gastos no se ajustara a la realidad de los gastos que tuvo que afrontar la actora, habiendo quedado acreditado por el contrario que tales gastos se ajustaban a la realidad, lo que apoya en la prueba documental y testifical.

   En consecuencia la parte recurrente a lo largo del recurso se limita a alterar la base fáctica de la sentencia recurrida. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

   Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisible el recurso de casación ello determina que la parte recurrente pierda el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.