STS 1372/2017, 5 de Septiembre de 2017

En fecha 1 de julio de 2015 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 7 de mayo de 2015 sobre declaración de incumplimiento de condiciones en el expediente de incentivos GR/458/P08, el cual le había sido notificado el 25 de mayo de 2015. Se ha admitido a trámite dicho recurso por diligencia de ordenación de 9 de julio de 2015.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que se ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, solicita que se dicte sentencia por la que se estime el recurso y, en consecuencia, se declare nulo, anule o revoque y deje sin efecto el acto administrativo impugnado y, en su consecuencia, acuerde que no procede reintegro alguno de la subvención concedida a la demandante; subsidiariamente a lo anterior, pide que se declare nulo, anule o revoque y deje sin efecto el acto administrativo y, además, declare, conforme al criterio de cómputo que la Sala considere adecuado, el nivel de incumplimiento en el que haya podido incurrir la demandante y la obligación de reintegro de la subvención percibida en función del mismo, todo sin perjuicio de los intereses de demora que correspondan en la forma legalmente establecida, y que se condene a la Administración demandada al pago de las costas del presente proceso. Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que la cuantía del recurso es indeterminada y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, expresando los puntos de hecho sobre los que debería versar y los medios probatorios de los que intenta valerse, así como la realización del trámite de conclusiones escritas.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se dicte sentencia desestimatoria, condenando a la parte actora a pagar las costas procesales. A través de otrosí manifiesta su oposición al recibimiento a prueba interesado por la parte contraria.

Mediante decreto de 10 de febrero de 2016 la Secretaria judicial ha fijado la cuantía del recurso en 543.237,09 euros, dictándose seguidamente auto de 29 de marzo de 2016 acordando el recibimiento a prueba del mismo, con admisión de las consideradas pertinentes y práctica de las mismas.

Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado, declarándose a continuación conclusas las actuaciones.

Habiéndose señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 18 de abril de 2017, se ha dictado en el mismo sentencia de 22 de mayo de 2017 , por la que se desestimaba el mismo.

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la demandante ha presentado escrito, al amparo del artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 238.3º de la misma y con el artículo 24 de la Constitución , promoviendo incidente de nulidad de la citada resolución, por entender que la misma vulnera el último precepto citado. Solicita que se ordene la retroacción del procedimiento para que se dicte nueva sentencia que responda -y lo haga además de forma motivada y razonable, no errónea- a cada una de las pretensiones y argumentos que expone en los apartados primero y segundo del escrito promoviendo el incidente.

Del escrito instando la nulidad se ha acordado dar traslado a las partes por término de cinco días, habiendo presentado el Abogado del Estado un escrito por el que solicita que se resuelva inadmitiendo el incidente de nulidad de actuaciones planteado o, subsidiariamente, desestimándolo, imponiendo costas y multa a la parte actora.

En el asunto de referencia esta Sala dictó sentencia desestimatoria de 22 de mayo de 2017 . Tras ser rechazada una solicitud de complemento de la citada sentencia, la parte demandante ha formulado incidente de nulidad de actuaciones por entender que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva en relación con la alegación referida a la caducidad del expediente de reintegro tramitado por la Administración, lo que habría conculcado su derecho a una tutela judicial efectiva. La parte también argumenta que en todo caso habría prescrito la facultad de la Administración para ordenar el reintegro. Finalmente, también se añaden consideraciones sobre el fondo del asunto.

El Abogado del Estado considera que se pretende una revisión de los pronunciamientos de la sentencia y que ésta rechazó la alegación sobre la referida cuestión de la caducidad. Solicita en consecuencia la inadmisión o, en su caso, la desestimación del incidente.

Sobre la incongruencia de la sentencia en relación con la alegación de caducidad del expediente de reintegro.

La sentencia dictada en el presente asunto se pronunció sobre la caducidad en los siguientes términos:

" SEGUNDO .- Sobre la alegación relativa a la caducidad del procedimiento de reintegro.

La mercantil recurrente afirma que el procedimiento de reintegro caducó, ya que se inició por resolución del Director General de Fondos Comunitarios de 17 de febrero de 2014 y el acuerdo impugnado, de 7 de mayo de 2015, le fue notificado el 25 de dicho mes de mayo. Y entiende que según lo establecido en la Sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2015 (RC 231/2014 ), dictada en un supuesto similar, el plazo de caducidad es de seis meses, según prevé el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, por lo que el procedimiento había sobrepasado ampliamente el plazo de caducidad, aun computando la ampliación del plazo de tres meses para presentar alegaciones.

Sostiene la mercantil actora que si por razones de derecho transitorio se entendiera que el Reglamento aplicable fuera el aprobado por el posterior Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, que establece un plazo de caducidad de doce meses, el procedimiento también habría caducado, asimismo incluso admitiendo la referida ampliación del plazo de tres meses.

En lo que respecta a esta ampliación del plazo, la recurrente afirma que lo que pidió fue la aplicación del mismo ex artículo 49 de la Ley 30/1992 , en ningún caso la suspensión del plazo de resolución del procedimiento; dicho precepto, sostiene, se refiere a los plazos para realizar actuaciones o trámites intermedios del procedimiento, pero no al plazo máximo de duración del procedimiento. Y considera que la tesis que propugna es la mantenida por la Sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2011 (RC 460/2009 ).

Pues bien, lo primero que hay que determinar es el Reglamento de incentivos regionales que resulta aplicable al caso. Y en este sentido si bien es verdad que en la Sentencia invocada por la mercantil actora de 7 de julio de 2015 ya citada se dijo que la disposición transitoria del Real Decreto 899/2007 hacía aplicable en los supuestos que contemplaba la regulación in toto del Real Decreto 1535/1987, dicha Sentencia constituye una excepción en una jurisprudencia constante, anterior y posterior a la misma, respecto a que dicha transitoriedad afectaba sólo a la regulación sustantiva de las subvenciones, pero no al procedimiento de incumplimiento, que debía regirse por el reglamento en vigor en el momento de iniciarse. Así, en la Sentencia de 23 de marzo de 2012 dijimos:

" TERCERO.- Los dos primeros motivos de casación deben desestimarse.

Esta Sala comparte con el Tribunal de instancia la inaplicación del Real Decreto 1535/1987 al procedimiento de incumplimiento en que se dictó la resolución administrativa impugnada.

La disposición transitoria del nuevo Real Decreto 899/2007, que deroga el anterior, establece un régimen temporal especial entre el 1 de enero de 2007 y el 30 de junio de 2007. Este régimen consiste en la aplicación del Real Decreto derogado para resolver en determinados casos las solicitudes presentadas hasta el 31 de diciembre de 2006. El apartado a) de la disposición establece:

Las solicitudes presentadas hasta el 31 de diciembre de 2006 se resolverán de acuerdo con el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, sólo en la medida en que se dicte resolución antes del 30 de junio de 2007. En todo caso, a partir del 1 de enero del 2007 se respetarán los límites máximos de ayuda que resulten del nuevo Mapa español de ayudas de finalidad regional aplicable al periodo 2007-2013.

Lógicamente, el ámbito de esta norma transitoria queda reducido a la resolución de los procedimientos de solicitud de subvención, es decir, a los procedimientos que han de culminar con la resolución que prevén los artículos 27 y 28 del Real Decreto 1535/1987 , ubicados en el denominado «procedimiento de concesión de los incentivos regionales» de su Capítulo V. En la resolución de concesión es donde han de producir efecto las normas sustantivas reguladoras del contenido y condiciones de las ayudas.

[...]" ( Sentencia de 23 de marzo de 2012 -RC 2902/2010 - fundamento de derecho tercero)

Y en la de 27 de junio de 2012 reiteramos:

" Segundo.- El primer argumento de la demanda es de carácter formal y se refiere al procedimiento administrativo seguido para la declaración de incumplimiento, procedimiento que la recurrente considera caducado pues entre su fecha inicial (6 de abril de 2009) y la final (17 de diciembre del mismo año, día en que se le notificó la declaración) habrían mediado más de los seis meses que prescribe el artículo 35.8 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de Incentivos Regionales.

La alegación no puede prosperar. Dada la fecha en que se incoó (2009), eran aplicables las reglas de procedimiento (incluidas las relativas a su duración) que contiene el nuevo Reglamento aprobado por el Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, que sustituyó al precedente Real Decreto 1535/1987. A tenor del artículo 45 del Real Decreto 899/2007 son doce meses, y no seis, los establecidos como máximo para la resolución de este género de procedimientos ("el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de incumplimiento será de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación").

No existe, en contra de lo que afirma la recurrente, retroactividad prohibida por la circunstancia de que un reglamento aprobado en el año 2007 se aplique a procedimientos incoados en el año 2009. El hecho de que la subvención fuese otorgada en el año 2003 no implica que los trámites ulteriores para comprobar el cumplimiento, de naturaleza adjetiva y no sustantiva, deban ser precisamente los aplicables en el año 2003.

El reconocimiento en la resolución administrativa de que el artículo 37 del Real Decreto 1535/1987 era aplicable al caso de autos resulta coherente con la naturaleza de su contenido, en la medida en que aquél se refiere a las causas de reintegro y la graduación de las consecuencias del incumplimiento. Quien recibió la ayuda pública con unas condiciones materiales a las que era aplicable un determinado régimen normativo de fondo puede razonablemente esperar que aquéllas no sea alteradas ex post . Pero tal garantía no afecta a las meras reglas de procedimiento, incluidas las relativas a su duración máxima, que rigen desde su aprobación los trámites correspondientes. Como bien afirma el Abogado del Estado, la norma procesal aplicable es la que está en vigor cuando el procedimiento se incoa.

Y fue precisamente el plazo máximo de doce meses el que se hizo saber expresamente a la sociedad recurrente que regiría para su sustanciación, cuando se le notificó la incoación del procedimiento de incumplimiento (folio 563 del expediente, que refleja el acuerdo inicial de 3 de abril del año 2009)." ( Sentencia de 27 de junio de 2012 -RCA 414/2010 - fundamento de derecho segundo)

Por consiguiente el reglamento aplicable al presente supuesto, en el que el procedimiento de reintegro se inicia el 17 de febrero de 2014, es el aprobado por el Real Decreto 899/2007, cuyo artículo 45.5 establece un plazo de caducidad de doce meses.

En lo que respecta a la suspensión por tres meses del plazo de procedimiento para resolver por la ampliación del plazo de alegaciones solicitado por la actora, debemos rechazar la interpretación sostenida por ella. La ampliación del plazo para alegaciones otorgada a instancias del interesado interrumpe por su propia naturaleza el plazo para resolver, como no puede dejar de ocurrir, ya que la Administración no puede continuar el procedimiento hasta que el interesado en defensa de sus intereses presente finalmente sus alegaciones; de otro modo, lo haría sin conocer las razones del interesado y al presentarse éstas debería revisar de nuevo lo actuado desde que se otorgó la ampliación del plazo. De aceptarse la tesis de la actora el resultado sería que la Administración dispondría de manera efectiva de un plazo para resolver inferior al establecido legalmente. No obsta a lo anterior la previsión del artículo 42.5 de la Ley 30/1992 , que prevé los supuestos en los que la propia Administración puede de oficio ampliar el plazo para resolver, que son lógicamente supuestos tasados, pues de lo contrario la Administración podría esquivar la limitación del plazo para resolver de manera discrecional.

Respecto a la cita de la Sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2011 , ha de decirse que en ningún caso contradice lo anterior, pues no hubo en el supuesto aquél ampliación del plazo para alegaciones, a diferencia del caso presente en el que la mercantil solicitó y obtuvo una ampliación por tres meses del plazo otorgado a tal fin. Así, en ella se menciona únicamente que:

"[...] Las únicas actuaciones que tuvieron lugar en el procedimiento de incumplimiento fueron el trámite de alegaciones, que tuvo lugar el 19 de marzo de 2009 y la emisión de un informe-propuesta por parte de la Subdirección General de Inspección y Control del Ministerio de Economía y Hacienda de 23 de diciembre de 2008. Finalmente, se dicta la resolución de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de el día 26 de marzo de 2006, que se notifica el 26 de mayo siguiente."

Como puede comprobarse, en primer lugar se indican las fechas de incoación del expediente de reintegro y de notificación de la resolución. Luego se decide que, de conformidad con la norma aplicable al caso (el Real Decreto 899/2007), el plazo de caducidad es de doce meses. Seguidamente se establece que el cómputo del plazo de doce meses para resolver fue suspendido por los tres meses en los que se amplió el plazo de alegaciones, a solicitud de la propia empresa, rechazándose la invocación del precedente de la sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2011 , por la diferencia de supuestos de hecho.

Como al final del fundamento no se concluye nada y el recurso fue desestimado, ha de entenderse que se rechaza que se produjera la caducidad del procedimiento de reintegro, lo que resulta contradictorio con las fechas indicadas en el párrafo primero del fundamento. En efecto, si el procedimiento se inicia el 17 de febrero de 2014 y la notificación de la resolución se produce el 25 de mayo de 2015, habrían transcurrido más de los quince meses resultantes de sumar el plazo máximo del procedimiento de 12 meses y los tres meses de suspensión a que se ha hecho referencia, que llevarían el plazo para la notificación de la resolución hasta el 17 de mayo de 2015.

Semejante contradicción ha de llevar a la estimación del incidente de nulidad, puesto que de haberse producido la caducidad del expediente el recurso contencioso administrativo debería haber sido estimado, con independencia del rechazo de las restantes alegaciones de la demanda. Tal contradicción supone una lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al incurrir la sentencia dictada en una incongruencia interna y en la omisión de pronunciamiento expreso sobre la caducidad que fuese congruente con los razonamientos del fundamento jurídico segundo.

Sobre la alegación de caducidad.

Declarada la nulidad de la Sentencia de 22 de mayo de 2017 procede, según lo previsto en el artículo 241.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al defecto apreciado, por lo que procede dictar nueva sentencia que repare la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva con una respuesta congruente sobre la alegación de caducidad y que incluya también, en su caso, la respuesta a las restantes alegaciones formuladas en la demanda.

Tal como se indicó en la sentencia anulada, el expediente de reintegro se incoó inicialmente el 17 de febrero de 2014 y la notificación de la resolución del mismo se produjo el 25 de mayo de 2015. Ahora bien, tal como alega el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, la Administración dictó el 2 de octubre de 2014 un nuevo acuerdo de "ampliación del inicio de expediente de incumplimiento", y el representante de la Administración sostiene que el plazo de caducidad de doce meses debe computarse a partir de esa nueva fecha.

Por otra parte, con posterioridad a dicho acuerdo de ampliación, la recurrente solicitó una ampliación del plazo para alegaciones de tres meses, lo que fue acordado por resolución de 15 de enero de 2015, estipulándose que el plazo de doce meses para resolver el procedimiento de incumplimiento quedaba ampliado en ese mismo lapso de tiempo computado a partir de la recepción de la solicitud (el 29 de diciembre de 2014), acuerdo que no fue impugnado.

Para decidir sobre la alegación relativa a la caducidad, planteada en los términos expuestos, debemos resolver las siguientes cuestiones planteadas por las partes: el plazo de caducidad (seis o doce meses), la interrupción del plazo para concluir el procedimiento por la referida ampliación por tres meses para alegaciones y, finalmente, la validez del acuerdo de 2 de octubre de 2014 como nuevo dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad. En cuanto a las dos primeras cuestiones, reiteramos las consideraciones expresadas en la sentencia anulada y que asumimos de nuevo.

1. Sobre el plazo de caducidad.

   La mercantil recurrente afirma que el procedimiento de reintegro caducó, ya que se inició por resolución del Director General de Fondos Comunitarios de 17 de febrero de 2014 y el acuerdo impugnado, de 7 de mayo de 2015, le fue notificado el 25 de dicho mes de mayo. Y entiende que según lo establecido en la Sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2015 (RC 231/2014 ), dictada en un supuesto similar, el plazo de caducidad es de seis meses, según prevé el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, por lo que el procedimiento había sobrepasado ampliamente el plazo de caducidad, aun computando la ampliación del plazo de tres meses para presentar alegaciones.

   Sostiene la mercantil actora que si por razones de derecho transitorio se entendiera que el Reglamento aplicable fuera el aprobado por el posterior Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, que establece un plazo de caducidad de doce meses, el procedimiento también habría caducado, asimismo incluso admitiendo la referida ampliación del plazo de tres meses.

   Pues bien, lo primero que hay que determinar es el Reglamento de incentivos regionales que resulta aplicable al caso. Y en este sentido si bien es verdad que en la Sentencia invocada por la mercantil actora de 7 de julio de 2015 ya citada se dijo que la disposición transitoria del Real Decreto 899/2007 hacía aplicable en los supuestos que contemplaba la regulación in toto del Real Decreto 1535/1987, dicha Sentencia constituye una excepción en una jurisprudencia constante, anterior y posterior a la misma, respecto a que dicha transitoriedad afectaba sólo a la regulación sustantiva de las subvenciones, pero no al procedimiento de incumplimiento, que debía regirse por el reglamento en vigor en el momento de iniciarse. Así, en la Sentencia de 23 de marzo de 2012 dijimos:

   " TERCERO.- Los dos primeros motivos de casación deben desestimarse.

   Esta Sala comparte con el Tribunal de instancia la inaplicación del Real Decreto 1535/1987 al procedimiento de incumplimiento en que se dictó la resolución administrativa impugnada.

   La disposición transitoria del nuevo Real Decreto 899/2007, que deroga el anterior, establece un régimen temporal especial entre el 1 de enero de 2007 y el 30 de junio de 2007. Este régimen consiste en la aplicación del Real Decreto derogado para resolver en determinados casos las solicitudes presentadas hasta el 31 de diciembre de 2006. El apartado a) de la disposición establece:

   Las solicitudes presentadas hasta el 31 de diciembre de 2006 se resolverán de acuerdo con el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, sólo en la medida en que se dicte resolución antes del 30 de junio de 2007. En todo caso, a partir del 1 de enero del 2007 se respetarán los límites máximos de ayuda que resulten del nuevo Mapa español de ayudas de finalidad regional aplicable al periodo 2007-2013.

   Lógicamente, el ámbito de esta norma transitoria queda reducido a la resolución de los procedimientos de solicitud de subvención, es decir, a los procedimientos que han de culminar con la resolución que prevén los artículos 27 y 28 del Real Decreto 1535/1987 , ubicados en el denominado «procedimiento de concesión de los incentivos regionales» de su Capítulo V. En la resolución de concesión es donde han de producir efecto las normas sustantivas reguladoras del contenido y condiciones de las ayudas.

   [...]" ( Sentencia de 23 de marzo de 2012 -RC 2902/2010 - fundamento de derecho tercero)

   Y en la de 27 de junio de 2012 reiteramos:

   " Segundo.- El primer argumento de la demanda es de carácter formal y se refiere al procedimiento administrativo seguido para la declaración de incumplimiento, procedimiento que la recurrente considera caducado pues entre su fecha inicial (6 de abril de 2009) y la final (17 de diciembre del mismo año, día en que se le notificó la declaración) habrían mediado más de los seis meses que prescribe el artículo 35.8 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de Incentivos Regionales.

   La alegación no puede prosperar. Dada la fecha en que se incoó (2009), eran aplicables las reglas de procedimiento (incluidas las relativas a su duración) que contiene el nuevo Reglamento aprobado por el Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, que sustituyó al precedente Real Decreto 1535/1987. A tenor del artículo 45 del Real Decreto 899/2007 son doce meses, y no seis, los establecidos como máximo para la resolución de este género de procedimientos ("el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de incumplimiento será de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación").

   No existe, en contra de lo que afirma la recurrente, retroactividad prohibida por la circunstancia de que un reglamento aprobado en el año 2007 se aplique a procedimientos incoados en el año 2009. El hecho de que la subvención fuese otorgada en el año 2003 no implica que los trámites ulteriores para comprobar el cumplimiento, de naturaleza adjetiva y no sustantiva, deban ser precisamente los aplicables en el año 2003.

   El reconocimiento en la resolución administrativa de que el artículo 37 del Real Decreto 1535/1987 era aplicable al caso de autos resulta coherente con la naturaleza de su contenido, en la medida en que aquél se refiere a las causas de reintegro y la graduación de las consecuencias del incumplimiento. Quien recibió la ayuda pública con unas condiciones materiales a las que era aplicable un determinado régimen normativo de fondo puede razonablemente esperar que aquéllas no sea alteradas ex post . Pero tal garantía no afecta a las meras reglas de procedimiento, incluidas las relativas a su duración máxima, que rigen desde su aprobación los trámites correspondientes. Como bien afirma el Abogado del Estado, la norma procesal aplicable es la que está en vigor cuando el procedimiento se incoa.

   Y fue precisamente el plazo máximo de doce meses el que se hizo saber expresamente a la sociedad recurrente que regiría para su sustanciación, cuando se le notificó la incoación del procedimiento de incumplimiento (folio 563 del expediente, que refleja el acuerdo inicial de 3 de abril del año 2009)." ( Sentencia de 27 de junio de 2012 -RCA 414/2010 - fundamento de derecho segundo)

   Por consiguiente el reglamento aplicable al presente supuesto, en el que el procedimiento de reintegro se inicia el 17 de febrero de 2014, es el aprobado por el Real Decreto 899/2007, cuyo artículo 45.5 establece un plazo de caducidad de doce meses.

2. Sobre la ampliación del plazo para resolver el procedimiento.

   En lo que respecta a la ampliación del plazo para alegaciones por tres meses, la recurrente afirma que lo que pidió fue la aplicación del mismo ex artículo 49 de la Ley 30/1992 , en ningún caso la suspensión del plazo de resolución del procedimiento; dicho precepto, sostiene, se refiere a los plazos para realizar actuaciones o trámites intermedios del procedimiento, pero no al plazo máximo de duración del procedimiento. Y considera que la tesis que propugna es la mantenida por la Sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2011 (RC 460/2009 ).

   Debemos rechazar la interpretación sostenida por la actora. La ampliación del plazo para alegaciones otorgada a instancias del interesado interrumpe por su propia naturaleza el plazo para resolver, como no puede dejar de ocurrir, ya que la Administración no puede continuar el procedimiento hasta que el interesado en defensa de sus intereses presente finalmente sus alegaciones; de otro modo, lo haría sin conocer las razones del interesado y al presentarse éstas debería revisar de nuevo lo actuado desde que se otorgó la ampliación del plazo. De aceptarse la tesis de la actora el resultado sería que la Administración dispondría de manera efectiva de un plazo para resolver inferior al establecido legalmente. No obsta a lo anterior la previsión del artículo 42.5 de la Ley 30/1992 , que prevé los supuestos en los que la propia Administración puede de oficio ampliar el plazo para resolver, que son lógicamente supuestos tasados, pues de lo contrario la Administración podría esquivar la limitación del plazo para resolver de manera discrecional.

   Respecto a la cita de la Sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2011 , ha de decirse que en ningún caso contradice lo anterior, pues no hubo en el supuesto aquél ampliación del plazo para alegaciones, a diferencia del caso presente en el que la mercantil solicitó y obtuvo una ampliación por tres meses del plazo otorgado a tal fin. Así, en ella se menciona únicamente que:

   "[...] Las únicas actuaciones que tuvieron lugar en el procedimiento de incumplimiento fueron el trámite de alegaciones, que tuvo lugar el 19 de marzo de 2009 y la emisión de un informe-propuesta por parte de la Subdirección General de Inspección y Control del Ministerio de Economía y Hacienda de 23 de diciembre de 2008. Finalmente, se dicta la resolución de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de el día 26 de marzo de 2006, que se notifica el 26 de mayo siguiente."

3. Sobre el acuerdo de ampliación del procedimiento de 2 de octubre de 2014.

   Como consecuencia de determinadas alegaciones presentadas por la empresa recurrente tras la incoación del expediente de reintegro el 17 de febrero de 2014 se dictó el citado acuerdo de 2 de octubre, bajo el rótulo "Ampliación del inicio de expediente de incumplimiento GR/458/P08". En el mismo se examinan las alegaciones y documentación aportadas por la empresa y se resuelve lo siguiente:

   "[...] esta Dirección General ha acordado:

Ampliar las causas de incumplimiento del expediente de inicio de procedimiento de incumplimiento, comunicado el 17/02/2014, al estimar que la entidad no ha cumplido con las condiciones anteriormente indicadas de la Resolución Individual de Concesión de Incentivos Regionales, de fecha 04/03/2005.

Segundo: Poner nuevamente de manifiesto el expediente de incumplimiento a la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45.3 del Reglamento de incentivos regionales aprobado pro el Real Decreto 899/2007 , disponiendo la misma de un plazo de QUINCE DÍAS a partir del día siguiente al de la notificación, para que efectúe las alegaciones y presente los documentos que considere oportunos a su derecho.

De mantenerse las causas de incumplimiento se propondrá a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 del Real Decreto 1535/1987 , la declaración de pérdida total de los beneficios, con el consiguiente reintegro de la subvención indebidamente percibida por importe de 1.593.537,96 €, junto con el interés de demora desde la fecha de pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro.

Puede dirigirse, previa petición de hora a los teléfonos: 915 834 903 ó 915 835 010, de lunes a viernes, de 9 a 14 horas, a este Centro Directivo, que está situado en el Pº de la Castellana, 162, planta 21, en Madrid.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 45.5 del Reglamento de incentivos regionales aprobado por el Real Decreto 899/2007 , el plazo máximo para resolver y notificar la resolución de este procedimiento de incumplimiento será de 12 MESES desde la fecha de este acuerdo de iniciación. Este plazo podrá suspenderse de acuerdo con lo previsto en el apartado 5 del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Si la paralización del procedimiento fuera imputable al interesado, el plazo máximo quedará interrumpido mientras subsista la causa que determinó la paralización.

Si transcurre el plazo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpido la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo."

Tras serle notificado este acuerdo, la mercantil presentó escrito de alegaciones el 31 de octubre de 2014 en el que, además de efectuar diversas consideraciones tanto sobre el procedimiento como sobre el fondo del asunto, concluye solicitando que "se deje sin efecto alguno y sobresea el procedimiento de incumplimiento incoado contra la sociedad alegante y disponga el archivo del expediente". Posteriormente, presentó nuevo escrito el 29 de diciembre de 2014 solicitando la ampliación del plazo para alegaciones por tres meses, lo que fue concedido por acuerdo de 16 de enero de 2015, con la advertencia de que el plazo para resolver y notificar la resolución del procedimiento quedaba ampliado en ese mismo lapso de tiempo.

Sostiene el Abogado del Estado, como ya se ha indicado antes, que el 2 de octubre debe abrirse un nuevo plazo de caducidad, pues el acuerdo de dicha fecha amplió las causas de incumplimiento como consecuencia de los datos aportados por la propia empresa y conllevó una reiteración del procedimiento al determinar un nuevo trámite de audiencia y un nuevo plazo de alegaciones.

Pues bien, en primer lugar ha de decirse que el plazo para la resolución de procedimientos -y, por ende, el de caducidad-, no está a disposición de la Administración, sino que ha de ser el especificado por las normativa procedimental aplicable en cada caso. De lo contrario, la Administración podría alargar a voluntad la duración de los procedimientos, con ocasión de las incidencias ocurridas en ellos. Así, la modificación de las causas de incumplimiento apreciadas inicialmente no tiene por qué significar, en principio, el reinicio de un expediente de esa naturaleza. Dicho esto, el presente caso presenta circunstancias que permiten excepcionalmente admitir lo defendido por el representante de la Administración.

Tales circunstancias son el hecho de que la Administración amplió las causas de incumplimiento en lo que puede considerarse una mutación substancial del acuerdo inicial de incoación del expediente, y puede entenderse que la reiteración del procedimiento actuaba también en beneficio de una mejor defensa de la empresa inspeccionada. Pero sobre todo tiene relevancia el hecho de que la Administración advirtió expresamente en su resolución de 2 de octubre de 2014 que consideraba que se iniciaba un nuevo expediente con el plazo íntegro de doce meses para notificar la resolución, lo que no fue impugnado por la empresa recurrente que, en su escrito de alegaciones inmediatamente posterior, se limitó a reclamar el archivo de las actuaciones. Y, a mayor abundamiento, la empresa solicitó con posterioridad a dicho acuerdo la ampliación del plazo de alegaciones por tres meses. Así las cosas, debe concluirse que la empresa consintió que el expediente se reiniciase con el nuevo acuerdo, por lo que incoado el mismo el 2 de octubre de 2014 y notificada la resolución final el 25 de mayo de 2015, no se produjo la caducidad reclamada por la parte recurrente.

Debe decirse, por último, que la omisión por error en el texto de la anulada sentencia de 22 de mayo de 2017 de las anteriores consideraciones de la Sala sobre el acuerdo de la Administración de 2 de octubre de 2014 fue la causa de la incongruencia en que incurrió dicha sentencia.

Sobre la alegación de prescripción del derecho de la Administración a exigir el reintegro.

Rechazada en los términos vistos la caducidad del expediente, hemos de reiterar la respuesta que dimos en la sentencia de 22 de mayo de 2017 a las restantes alegaciones formuladas en la demanda, añadiendo tan sólo algunas consideraciones relativas a la prescripción, en repuesta a lo manifestado por la parte en su escrito de nulidad de actuaciones.

Tal como indicamos en la sentencia de 22 de mayo, la recurrente sostiene que cuando se dicta la resolución de reintegro que se impugna ya habría prescrito el plazo de cuatro años establecido por el artículo 43.2 del Reglamento de Incentivos Regionales (Real Decreto 899/2007, de 6 de julio) para exigir el reintegro por parte de la Administración.

Tal afirmación se basa en la creencia de que el procedimiento de reintegro no interrumpe el referido plazo de prescripción, cuando lo opuesto es lo cierto. La incoación de un procedimiento de reintegro es precisamente un supuesto típico de interrupción de la prescripción, pues constituye un procedimiento formal para ejercer el derecho de la Administración al obtener el reintegro y es dicha incoación lo que ha de producirse dentro del plazo de cuatro años. Así lo establece expresamente el propio precepto invocado por la recurrente en el apartado 2.a) del referido artículo 43 del Reglamento citado:

" Artículo 43. Competencias y ámbito de actuación.

[...]

2. Las funciones de vigilancia e inspección se extenderán a cuantas cuestiones puedan plantearse en relación con las subvenciones concedidas al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales, y podrán realizarse hasta transcurridos cuatro años contados desde el vencimiento del plazo de la última de las condiciones que debieran ser cumplidas o mantenidas, impuestas en virtud de la correspondiente Resolución Individual. Este plazo se interrumpirá:

1. Por cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario, conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección y liquidación de los incentivos concedidos. [...]"

Por lo demás, ninguna de las citas jurisprudenciales indicadas por la recurrente dice nada contra lo anterior, al margen de que la recurrente se limita a reproducir algún párrafo sin explicar su aplicación al caso. Por otra parte y como se ha expresado en el fundamento anterior, no se produjo caducidad del procedimiento, por lo que tampoco resulta preciso examinar los efectos que la caducidad pudiera haber tenido sobre el plazo de prescripción.

Hemos de reiterar ahora las razones que acabamos de exponer, rechazando de nuevo que se produjera la prescripción de la acción de reintegro, para lo que resulta indiferente el cambio de fechas en cuanto al inicio del expediente. En efecto, no es que se parta de fechas distintas para el cómputo de la caducidad y de la prescripción, sino que, tal como se indicó en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, el procedimiento de reintegro interrumpe el plazo de prescripción, lo que resulta igualmente aplicable ahora tras la rectificación relativa al reinicio del procedimiento de reintegro. Tanto la primera incoación del procedimiento de reintegro el 17 de febrero de 2.014 como la segunda a partir del 2 de octubre de 2014 interrumpen dicho plazo, lo que impide que prescribiera el derecho de la Administración a recabar el reintegro de la subvención.

Sobre la motivación de la resolución de reintegro.

La tercera alegación formulada por la actora se refiere a la motivación. Así, afirma que aunque en el informe-propuesta de resolución se indicaba que tanto en el acuerdo de inicio como en el de ampliación del procedimiento se exponían claramente las causas de incumplimiento detectadas, así como que en la puesta de manifiesto del expediente se le entregaron copias de documentos que permitían verificar el incumplimiento relativo al empleo, la motivación sería insuficiente: en su opinión, no basta para cumplir con el requisito legal de motivación con la entrega de documentos con contenido técnico y especializado, sin mediar una explicación suficiente.

La queja carece de todo fundamento. En primer lugar, en la propia resolución se explican las causas del incumplimiento con un contenido que si bien es sucinto sería suficiente para cumplir con la exigencia de motivación:

"3. En el caso de la entidad " PROMOCIONES CONDOR, S.A.", titular del expediente GR/458/P08, con fecha 15 de diciembre de 2008 la empresa percibió la totalidad de la subvención concedida por importe de 1.593.537,96 €. Posteriormente, el 10 de enero de 2014, la Subdirección General de Inspección y Control emite Informe sobre el cumplimiento de condiciones, del que se deduce el incumplimiento en la creación y mantenimiento del empleo comprometido y por ello se inició el oportuno expediente de incumplimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, aprobado por el R.D. 899/2007, de 6 de julio. Instruido el expediente de incumplimiento, se pone de manifiesto el incumplimiento del 31,55% de la condición de crear 40 puestos de trabajo, ya que sólo ha acreditado la creación y mantenimiento de 27,38 puestos y el incumplimiento del 3,71% de la condición de mantener en el conjunto de la sociedad durante el periodo de vigencia 51 puesto de trabajo, 46 de ellos cubiertos con contratos computables, lo que supone un incumplimiento conjunto de la condición de empleo del 34,09% de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , en vigor en el momento de su concesión."

Y, dicha motivación tiene la apoyatura documental del expediente, que cuenta con suficientes datos como para que la empresa recurrente no sólo conozca las razones de la declaración de incumplimiento, sino también los elementos fácticos en que se apoyan. En contra de lo que afirma la parte, enumerando deficiencias y dificultades de la motivación, esta Sala considera que los datos obrantes en el expediente son de suficiente detalle y claridad como para justificar la motivación incluida en la resolución impugnada y permitirle su impugnación, como ha efectuado. Debe añadirse, además, que no puede sostenerse seriamente que una sociedad mercantil tiene capacidad técnica para justificar un proyecto de inversión al objeto de solicitar fondos públicos y alegar, en cambio, que los datos técnicos ofrecidos por la Administración no le resultan suficientemente explicativos o comprensibles.

Sobre la alegación relativa a la creación de empleo.

En el cuarto fundamento de la demanda la mercantil actora critica la decisión de la Administración sobre el incumplimiento de la condición relativa al empleo. Así, justifica la creación de 40 puestos de trabajo antes del final de plazo de vigencia (4.1) y el mantenimiento de 51/91 puestos totales hasta el 4 de marzo de 2008 (4.2 y 3).

La controversia sobre el incumplimiento de las condiciones de empleo, en relación con la creación o mantenimiento de puestos de trabajo, se basa en la admisibilidad o no de 13 trabajadores provenientes de empresas que la Administración ha rechazado computar por provenir, a su juicio, de empresas vinculadas a la beneficiaria de la concesión. En efecto, la declaración de incumplimiento se basa en que al no admitirse tales trabajadores no se crearon los puestos de trabajo previstos ni se mantuvieron con continuidad los puestos de trabajo requeridos por la resolución de concesión de la subvención.

En opinión de la mercantil recurrente los referidos trabajadores en litigio deben ser computados, ya que no habría sido hasta el 30 de noviembre de 2009, fecha de constitución de Grupo Maciá Hoteles, S.L., sociedad cabecera del grupo en materia mercantil, cuando la misma adquiere una posición de control sobre el resto de entidades y podría hablarse de un grupo mercantil, en el sentido del artículo 42 del Código Mercantil , o de un grupo laboral.

La alegación no puede aceptarse, puesto que a los efectos de creación de empleo no resulta relevante que la vinculación sea la constitución de un grupo empresarial tal como la establece el mencionado precepto del Código Mercantil. En efecto, salvo que otra cosa se establezca en las condiciones de la concesión de la subvención, la creación de empleo ha de ser creación neta y no puede consistir en trasvases de trabajadores entre empresas relacionadas o vinculadas económica y/o societariamente entre sí, pues esto no supone en puridad creación de puestos de trabajo, como es evidente. Resulta así que la constitución de la sociedad Grupo Maciá Hoteles en noviembre de 2009 pudo suponer una modificación de las citadas relaciones o una distinta configuración jurídica de ellas, pero no significa que no hubiera una vinculación previa que impidiera la admisión de los trabajadores procedente de empresa relacionadas como creación o mantenimiento continuado de empleo en las condiciones estipuladas en la resolución de concesión. Como señala el Abogado del Estado en su contestación, en el caso de autos la propia mercantil receptora de la subvención ha reconocido en varias ocasiones -en la propia solicitud de subvención, por ejemplo- la relación accionarial y económica con las empresas de donde procedían los trabajadores en disputa.

Sobre la alegación relativa al principio de proporcionalidad.

Con carácter subsidiario respecto a la alegación relativa a la condición relativa al empleo, la mercantil actora aduce en el fundamento quinto de la demanda la vulneración del principio de proporcionalidad. Entiende que, aun en el caso de considerar que la condición de empleo hubiera sido incumplida, la resolución de reintegro tendría que haber tenido en cuenta que todas las restantes condiciones referidas a la inversión, a la autofinanciación y a la realización del 25% de la inversión en 12 meses sí habían sido cumplidas.

El principio de proporcionalidad, expresamente recogido en el artículo 37.4 del Reglamento de incentivos aprobado por Real Decreto 1535/1987 (modificado por el Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero), aplicable al caso en cuanto a la regulación sustantiva de la subvención no ha sido conculcado. En efecto, tal previsión relativa al principio de proporcionalidad no obsta a dar una especial relevancia a la condición de creación y mantenimiento de empleo, lo que se deriva de la propia regulación de los incentivos regionales así como de reiterada jurisprudencia, que expresamente invoca el Abogado del Estado. En cuanto a la regulación de los incentivos regionales, la muestra más clara de la prioridad de la condición referida al empleo lo constituye la previsión del propio precepto (el artículo 37.4 del referido Real Decreto ) de que el incumplimiento de la misma en un porcentaje superior al 50% supone un incumplimiento total de las condiciones y conlleva el reintegro total de la subvención (previsión que también se establece para el requisito de inversión).

Así las cosas, no supone una infracción del principio alegado el que, constatado un incumplimiento conjunto de la condición de empleo del 34,09%, se haya reducido la subvención atendiendo a dicho incumplimiento, con independencia de lo ocurrido con el resto de las condiciones, en un porcentaje incluso superior al del incumplimiento, minorando la subvención de 1.593.537,96 a 1.050.300,87 y requiriendo la devolución de la diferencia.

Conclusión y costas.

De conformidad con las consideraciones expuestas en los fundamentos anteriores, procede desestimar el recurso contencioso administrativo entablado por Promociones Cóndor, S.A. contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 7 de mayo de 2015 sobre declaración de incumplimiento de condiciones en el expediente de incentivos GR/458/P08.

Según lo previsto en el artículo 139.1 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las constas a la parte actora, hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.