ATS 1083/2017, 13 de Julio de 2017

La Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª) dictó Sentencia el 28 de febrero de 2017 , en el Procedimiento Sumario Ordinario nº 8/2014, dimanante a su vez del Sumario Ordinario nº 5/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Salamanca, condenando a Marcos por un delito continuado de abusos sexuales, a la pena de seis años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Dolores . a una distancia de 500 metros, así como a su domicilio, colegio y cualquier lugar frecuentado por la misma por tiempo de tres años, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la duración de la pena de prisión. Además se impuso a Marcos la obligación de indemnizar a Dolores . en la cantidad de 60.000 euros, y se le impusieron las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María de los Ángeles Martín Martín, en nombre y representación de Marcos , alegando, sin una separación precisa, los siguientes motivos:

1. Incorrecta aplicación de los artículos 183.1 , 74 y 66 del Código Penal , al determinar la pena impuesta.

2. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Además incidentalmente se alegó que el importe indemnizatorio no está debidamente motivado.

Remitidas las actuaciones para informe, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso, y subsidiariamente, para el caso de admitirse, solicitó su desestimación.

La acusación particular, ejercitada por Dolores ., que actuó representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ángela González Mateos, solicitó igualmente la indamisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Se alega por el recurrente la infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que la condena se sustenta esencialmente en la declaración de la víctima, y considera que tal medio probatorio no constituye prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia y fundamentar un fallo condenatorio.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

   En cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS 630/2016, de 14 de julio ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que Marcos es responsable del delito continuado de abusos sexuales a menor por el que ha resultado condenado.

   El Tribunal de instancia considera acreditado que durante un periodo indeterminado, entre el año 2011 y agosto de 2013, Marcos , en reiteradas ocasiones, para satisfacer sus instintos libidinosos, consiguió que la menor Dolores ., que era su sobrina política, y respecto a la cual tenía una gran ascendencia, se sometiera a sus apetencias sexuales. Marcos aprovechaba momentos en los que estaba solo con Dolores ., en Salamanca, DIRECCION000 y DIRECCION001 , para, en determinadas ocasiones, tocarle sus partes íntimas con su mano; en otras ocasiones restregó sus órganos genitales con las partes íntimas de la menor; en otras, le obligó a que le tocara su pene, bien con las manos, o metiendo sus pies entre sus genitales si la menor estaba sentada con él; otras veces, se masturbó delante de la menor. Todo ello aprovechando las ocasiones en las que la menor, en vacaciones, viajaba a Salamanca, e iba con su tía, esposa de Marcos , y con éste, a la localidad de DIRECCION001 ; o bien en la casa de Salamanca de Marcos o en su casa de DIRECCION000 .

   Considera probado el Tribunal de instancia que la menor, entonces con diez años, ocultó estos hechos, por miedo a que sus padres le riñeran, y porque Marcos le decía que si lo contaba, le arruinaría la vida.

   Es igualmente un hecho probado que la menor, el 17 de agosto de 2013, escribió en su diario unas frases alusivas a todo lo anterior, que fueron posteriormente conocidas por su madre y por su hermana, formulando la madre la correspondiente denuncia, de mutuo acuerdo con el padre.

   En los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida se explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual el Tribunal forma su convicción. En particular, para fundamentar la condena del recurrente, el Tribunal de instancia dispuso de los siguientes medios de prueba:

   (i) La declaración de la víctima, que fue practicada en el juicio por videoconferencia, y que se valora como totalmente creíble, y revestida de la necesaria verosimilitud. Entiende el Tribunal que el relato de los hechos que realiza la menor se mantiene sustancialmente en el tiempo, sin incurrir en contradicciones.

   Ha de tenerse en cuenta que el Tribunal de instancia analiza y valora el testimonio de Dolores . racionalmente, desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

   Respecto a la credibilidad subjetiva, el Tribunal de instancia tiene en cuenta la coherencia con que Dolores . explica los hechos y la ausencia de móviles espurios, otorgándole plena credibilidad.

   En cuanto a la credibilidad objetiva, el Tribunal de instancia considera que el relato que ofrece Dolores . es verosímil e internamente coherente, sin que se aprecien contradicciones. Su testimonio resulta avalado también por los restantes elementos periféricos que lo confirman, y que se describirán a continuación.

   Se destaca asimismo la persistencia en la incriminación, al explicar Dolores . los hechos durante las distintas fases del procedimiento, de una forma sustancialmente igual.

   (ii) Valora el Tribunal como un elemento corroborador el contenido del diario de la menor, que dio lugar a la interposición de la denuncia. En dicho diario, que su hermana por parte de madre encontró, está escrito lo siguiente: "Cambio de tema ¡ ¡JOE! ¡¡Cómo cuesta decirlo!!. Mi tío me mete mano y se saca la polla para metérmela en el chocho ¡¡¡YO NO QUIERO!", fechado a 17/8/13. Señala el Tribunal que Dolores . no tenía motivo alguno para escribir e inventarse algo así, otorgando credibilidad a este relato a la vista del resto de la prueba obrante en autos.

   (iii) Tiene en cuenta el Tribunal de instancia el informe de la Fundación Márgenes y Vínculos, adscrito a la Consejería de Salud y Bienestar Social, Delegación Territorial de Málaga, Servicio de Prevención y Apoyo a la Familia, fundación que actuó a instancias policiales para corroborar los hechos que se denunciaron.

   Dicho informe, ratificado en el plenario por la psicóloga que intervino en su elaboración, incorpora los registros de las entrevistas con la madre, con el padre y con la pareja de éste, y se desarrolla a partir de cinco entrevistas de evaluación con Dolores ., tres con su madre, dos con su padre y su pareja entonces.

   El informe recoge los actos de carácter sexual que la menor relataba, y en particular, hechos como un beso en la boca, que ella no permitió, apartando la cara; que el acusado la obligó a que le tocara sus genitales con manos y otra vez con sus pies; que la tocó en sus zonas íntimas; que frotó sus genitales con las zonas íntimas de la menor, y que se masturbó en presencia de la menor.

   Concluye el informe, y ratificó la psicóloga en el juicio, que se detectó en Dolores . sintomatología relacionada con el hecho de haber sufrido violencia sexual, y que su testimonio arrojaba datos suficientes para catalogarlo como creíble.

   (iv) También tiene en cuenta el Tribunal de instancia el informe emitido por las forenses del Instituto de Medicina Legal de Málaga en relación a los hechos. En este informe se valora también la credibilidad del testimonio de Dolores , señalando que la menor arroja un estado de ansiedad significativa; e indicando que no se detectan contradicciones relevantes que interfieran los resultados obtenidos, ni incidan en la validez del testimonio obtenidos de la menor, en la fecha de la evaluación.

   Dicho informe fue ratificado en el acto de la vista, y llegó también a la conclusión de que le testimonio de Dolores . era creíble.

   (v) Tiene en cuenta el Tribunal de instancia el informe pericial que aportó la defensa, elaborado por dos psicólogas. Señala el Tribunal que tal informe realiza una crítica en aspectos puntuales de los otros dos informes obrantes en autos, pero no afirma que el testimonio de la menor sea falso.

   (vi) También se valora la declaración del acusado, que niega los hechos, y que los achaca a un supuesto carácter manipulador de la menor que, según el acusado, utiliza sus estrategias para conseguir sus caprichos.

   Para la Sala de instancia, la declaración del acusado es inverosímil por su contenido, carece de valor exculpatorio en sí misma, y es totalmente incompatible con la contundente prueba de cargo practicada. Se destaca en la sentencia que las manifestaciones sobre el carácter de la menor no resultan corroboradas con las conclusiones del informe de la Fundación Márgenes y Vínculos, ni con el informe emitido por las forenses del Instituto de Medicina Legal de Málaga.

   En definitiva, y como se ha expuesto, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, totalmente apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia de Marcos . Esta Sala ha de concluir que el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el acusado realizó los hechos que constituyen el tipo penal de delito continuado de abusos sexuales sobre persona menor de edad, por el que ha resultado condenado.

   Procede en consecuencia la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formula el primer motivo de casación, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, al entender que se han aplicado indebidamente los artículos 183.1 , 74 y 66 del Código Penal , al determinar la pena a imponer.

1. Cuestiona el recurrente, sin añadir argumentos adicionales, la individualización de la pena que se realiza en la sentencia.

2. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 661/2008, de 29 de octubre ).

3. La jurisprudencia de esta Sala ha repetido, en numerosas ocasiones, que la labor de individualización de la pena le corresponde al Tribunal de instancia, que se ve sometido a los condicionamientos legales de extensión y de determinación concreta de la pena, de acuerdo con las reglas expresadas en el artículo 61 y siguientes del Código Penal , y a la necesidad de fundarla en una motivación suficiente.

   Comprobado que el Tribunal ha respetado esos condicionamientos, la extensión de la pena solamente puede ser objeto de reproche por esta Sala cuando se acuda a criterios social o jurídicamente inadmisibles o arbitrarios o cuando la pena resulte desmesurada.

   El Tribunal de instancia justifica y argumenta la pena a imponer en el Fundamento Jurídico Décimo de su resolución, tras haber determinado que los hechos probados son constitutivos de delito de abuso sexual continuado a menor de trece años, del artículo 183 del Código Penal , en la versión vigente en el momento de cometerse los hechos. Tiene en cuenta que el Tribunal de instancia que se da continuidad delictiva, resultando de aplicación el artículo 74 del Código Penal . Además el Tribunal considera también que concurre la agravación específica de la letra d) del apartado 4 del artículo 183 del Código Penal , al darse una situación de prevalimiento por parte de Marcos para la perpetración de los hechos, dado que era ascendiente de la menor.

   Por todo ello razona el Tribunal de instancia que es procedente imponer al acusado la pena de seis años de prisión; lo que es conforme al artículo 66.6 del Código Penal , a la vista del conjunto de circunstancias concurrentes.

   En definitiva, el Tribunal individualizó la pena dentro de los límites legalmente determinados acudiendo a criterios plenamente plausibles.

   Por ello, conforme a la jurisprudencia citada, procede la inadmisión del presente motivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por último alega el recurrente de manera incidental que el importe indemnizatorio no está debidamente motivado.

   En cuanto a la responsabilidad civil, tiene establecido esta Sala que son tres las exigencias que el Tribunal ha de respetar en su fijación: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 469/2013, de 5 de junio ).

   Por otra parte, respecto al quantum indemnizatorio de las indemnizaciones por responsabilidad civil, esta Sala, en sus SSTS 105/2005 de 26.1 , 131/2007 de 16.2 , 957/2007 de 28.11 , 398/2008 de 1.7 , entre otras, tiene declarado que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación.

   Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes ( STS 126/2013, de 20 de febrero ).

   El Tribunal de instancia razona la indemnización que corresponde a Dolores , justificando a lo largo de la resolución que, conforme a los informes forenses obrantes en autos, la menor presenta un grado significativo de ansiedad, derivado de los hechos de los que fue víctima. Dicha consecuencia lesiva merece, a juicio del Tribunal, ser indemnizada.

   En este control casacional verificamos que no se aprecia ni arbitrariedad ni desproporción por exceso, en la cantidad indemnizatoria concedida. La Sala ha fijado la indemnización, valorando racionalmente la prueba obrante en autos.

   Por ello, conforme a la jurisprudencia citada, procede igualmente inadmitir esta alegación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: