STS 605/2017, 5 de Septiembre de 2017

El Juzgado de Instrucción número 4 de Cuenca instruyó sumario 1/2015, por delito de lesiones contra Teodulfo , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Cuenca cuya Sección Primera dictó en el Rollo de Sala 1/2016 sentencia en fecha 23 de diciembre de 2016 con los siguientes hechos probados:

1°. Que el acusado, Teodulfo , (mayor de edad, nacido el NUM000 .1985 en Santo Domingo, República Dominicana, de nacionalidad española, con D.N.I. NUM001 , en situación de libertad provisional por esta causa según Auto dictado por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Cuenca en fecha 30.07.2015 , con obligación de comparecer los días 1 y 15 de cada mes y cuantas veces fue llamado, Resolución que también impuso al citado la prohibición de acercarse a menos de 300 metros a D. Jesús Ángel , y de comunicar con el mismo por cualquier medio, estableciéndose dichas medidas durante el período correspondiente a la tramitación de la causa, habiendo sido condenado Teodulfo mediante Sentencia dictada el 02.05.2013, firme el mismo 02.05.2013, por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas cometido el 11.03.2012, a las penas de siete meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, pena que fue cumplida el 12.01.2015, y a la pena de 15 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor, pena que fue cumplida el 25.07.2014), se encontraba en fecha 30.05.2015 en Cuenca, capital, celebrando la primera comunión de una prima de su entonces compañera sentimental.

2°. Que Jesús Ángel , mayor de edad, nacido en República Dominicana el NUM002 .1982, con N.I.E. NUM003 , también se encontraba en fecha 30.05.2015 en Cuenca, capital, celebrando la primera comunión de una prima de su entonces compañera sentimental, ( Covadonga ).

3°. Que las referidas entonces compañeras sentimentales de Teodulfo y Jesús Ángel son hermanas.

4°. Que los asistentes a la celebración de la antes mencionada primera comunión almorzaron en un restaurante de Cuenca, capital, y hacia las 19:00 horas, del ya citado dia 30.05.2015, algunos de ellos, entre los que se encontraban Teodulfo y Jesús Ángel y sus respectivas entonces compañeras sentimentales, se fueron al bar "Caribe II" de esta ciudad, (sito en el Paseo San Antonio).

5°. Que, ya en el bar "Caribe II" de esta capital, Jesús Ángel y su entonces compañera sentimental, (llamada Covadonga ), discutieron; motivo por el cual ésta se enfadó y entristeció.

6°. Que, tras la discusión referida en el anterior hecho probado, Teodulfo se dirigió a Jesús Ángel diciéndole que saliera con él fuera del bar; a lo que Jesús Ángel accedió.

7°. Que, una vez fuera del establecimiento, y siendo las 20:00 horas, aproximadamente, del ya indicado día, 30.05.2015, Teodulfo comenzó a recriminar a Jesús Ángel .

8°. Que Teodulfo llevaba en un su mano derecha un botellín de cerveza Heineken.

9°. Que Teodulfo , en un momento determinado de la conversación con Jesús Ángel , conversación en la que estaba recriminando y reprendiendo a éste por el hecho de haber discutido con su entonces compañera sentimental, (llamada, como ya se ha dicho, Covadonga ), golpeó a Jesús Ángel en la cara con el mencionado botellín de cerveza; rompiéndose el botellín y alcanzándole en el ojo derecho con el filo que quedó del cristal, comenzando Jesús Ángel a sangrar.

10º Que, como consecuencia del suceso descrito en el anterior hecho probado, Jesús Ángel sufrió perforación ocular ojo derecho, herida inciso contusa supraciliar izquierda y herida inciso contusa en aleta nasal izquierda. Las heridas sufridas por Jesús Ángel necesitaron para su sanación tratamiento médico y quirúrgico. Tardó en curar 76 días. Durante 9 de dichos días estuvo hospitalizado. Durante 67 de los referidos 76 días estuvo impedido para llevar a cabo sus tareas habituales. Como secuelas presenta ablación de globo ocular derecho, ptosis parpebral derecha completa, cicatriz de 0,5 cms. en párpado inferior derecho y cicatriz de aproximadamente 4 cms. en la región supraciliar izquierda

.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos

Que debemos condenar y condenamos a Teodulfo , ya circunstanciado en el encabezamiento de la presente Sentencia, como autor criminalmente responsable, al amparo del artículo 28, primer párrafo, del Código Penal , de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 149.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

.7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibiciones tanto de aproximarse a Jesús Ángel a menos de 300 metros, (en cualquier lugar donde éste se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por él), como de comunicarse con el mismo, (por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual), ambas prohibiciones durante un tiempo de nueve años.

Igualmente debemos condenar y condenamos Teodulfo a que indemnice a Jesús Ángel en la suma de 114.191,30 €; cifra que devengará desde la fecha de la presente Sentencia el interés establecido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen a Teodulfo la totalidad de las costas de esta instancia; incluyendo las causadas por la acusación particular.

Para el cumplimiento de las prohibiciones de aproximación y comunicación se abonará al penado el tiempo de vigencia de las medidas cautelares que sobre el particular en su día se acordaron.

Igualmente se abonará al condenado, respecto de la pena de prisión, un día por cada 10 comparecencias apud acta que consten efectuadas en su pieza de situación personal, (computándose como 10 comparecencias cuando exista un último número restante entre 5 y 9; y sin contabilizarse las mismas cuando el número restante esté entre 1 y 4), desde la primera que realizó hasta la última que conste verificada el mismo día en el que ingrese en prisión; fecha esta última, (la de ingreso en prisión), en la que se dejarán sin efecto todas las medidas cautelares de naturaleza personal que se acordaron por el Juzgado de Instrucción.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo; debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación».

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Teodulfo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 L.E.Crim ., en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española , relativo al derecho a un Juez o Tribunal imparcial y a un procedimiento con todas las garantías. SEGUNDO.- Al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 de la L.O.P.J en relación con los arts. 24.1 y 24.2 de la C .E. por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la defensa. TERCERO.- Al amparo del art. 852 L.E.Crim ., en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española , relativo al derecho a la presunción de inocencia. CUARTO.- Al amparo del artículo 852 L.E.Crim ., en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española relativo al derecho a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales en relación con los arts. 9.3 (seguridad jurídica ) y art. 120.3 C .E. (sentencia motivada), en relación con el art. 66 del C.P ., en cuanto a la individualización de la pena. QUINTO.- Por infracción de ley y doctrina legal al amparo del art. 849.1 LECrim ., en relación con los arts. 109 y 110 y ss. C.P . relativo a la responsabilidad civil. SEXTO.- Por infracción de ley y doctrina legal al amparo del art. 849.1 LECrim ., en relación con los arts. 123 , 124 y 126 C.P . en relación con el art. 241 LECrim ., relativo a las costas procesales y de la acusación particular.

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 4 de julio de 2016.

1. En el motivo primero del recurso denuncia la defensa, con sustento procesal en el art. 852 L.E.Crim ., en relación con el art. 24.2 de la Constitución , la vulneración del derecho a un Juez o Tribunal imparcial y a un procedimiento con todas las garantías.

Se impugna en el presente motivo la inaplicación de la recusación del Magistrado D. Carlos Ramón , Presidente de la Sala, quien, según la defensa, no podía formar tribunal enjuiciador al concurrir en su persona causa de recusación del art. 219.11° L.O.P.J .

Aduce la parte recurrente que el derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución , comprende, según una reiterada jurisprudencia constitucional y de esta Sala (STC 145/1988, de 12 de julio , y SSTS 1186/1998, de 16-10 ; y 1493/1999, de 21-12 , entre otras muchas), el derecho a un juez o tribunal imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966.

Este derecho a un juicio imparcial, y como presupuesto del mismo a un juez o tribunal imparcial, incluido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, tiene su fundamento en el hecho de que la imparcialidad constituye el núcleo de la función de juzgar, pues sin ella no puede existir el «proceso debido» o «juicio justo» ( SSTS de 31 de enero y 10 de julio de 1995 , y 21 de diciembre de 1999 , entre otras muchas).

Seguidamente cita la parte recurrente como causa de recusación por falta de imparcialidad objetiva el art. 219.11 LOPJ , que establece el supuesto de "haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia", contemplando así la existencia de "un contacto con el procedimiento" que pueda inducir a cualquiera de las partes a sospechar razonablemente "que pudiera haberse formado criterio en orden a la resolución del asunto en un determinado sentido" ( STS de 16 de abril de 2001 ), porque el Tribunal "haya expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado" ( SSTS. 15 de octubre de 1999 , 2 de enero de 2000 y 19 de septiembre de 2000 ). De este modo, la causa de recusación invocada puede existir a pesar de que el magistrado respecto de quien se postula no haya sido formalmente "instructor", siempre que, eso sí, en el ejercicio de sus funciones hubiese intervenido en la instrucción con actuaciones relevantes que, por sus características, y atendidas las circunstancias del caso concreto, presupongan un contacto de cierta intensidad con las investigaciones y pesquisas encaminadas a preparar el juicio oral.

En el caso, remarca la parte recurrente que el Magistrado D. Carlos Ramón formó parte de la Sala que resolvió sobre el recurso subsidiario de apelación que se interpuso contra el auto de 18 de diciembre de 2015, por el que se declaraba procesado al ahora acusado. El auto dictado por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Cuenca resolviendo el recurso de apelación es de fecha 5 de abril de 2016 .

Alega la parte que el auto dictado por la Sala a quo y en cuya deliberación participa el propio Presidente de la Sala, el Magistrado D. Carlos Ramón , resuelve y hace pronunciamiento expreso sobre la existencia de indicios racionales de criminalidad contra el después acusado. Valora su posible participación y autoría, los informes médico forenses y las declaraciones sumariales, que a la postre se han constituido como prueba de cargo y han supuesto la condena del recurrente.

Señala el impugnante que la valoración realizada para desestimar el recurso de apelación y confirmar el procesamiento en atención al contenido del propio recurso como del propio auto dictado por la Sala a quo resolviéndolo, implica un contacto previo con la instrucción de la causa y sobre el fondo del asunto y una contaminación previa a la celebración del juicio oral sobre las pruebas a practicar y su valoración, pues el dictado del auto de fecha 5 de abril de 2016 no constituye únicamente un mero trámite procesal, sino una valoración previa de las pruebas de cargo que posteriormente se practicaron en plenario y que han motivado la condena del recurrente. La resolución del citado recurso de apelación implica intervención directa en la Instrucción de la causa y una previa formación de un juicio de probabilidad sobre la culpabilidad del recurrente. No se trata tan sólo de preservar la imparcialidad en el ánimo del Juzgador, sino también la eliminación de toda duda, sospecha, o recelo por los justiciables.

La causa de recusación núm. 12 del artículo 54 de la LECrim . o la núm. 11 del art. 219 L.O.P.J ., trata de tutelar la imparcialidad objetiva, es decir, aquella cuyo posible quebrantamiento no deriva de la relación que el Juez haya tenido o tenga con las partes, sino de su relación con el objeto del proceso. Al poner a quien la realiza en contacto directo con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y con sus supuestos responsables puede provocar en el ánimo de instructor, pese a sus mejores deseos, prejuicios o impresiones en favor o en contra del acusado, impresiones que pueden influir en el momento del enjuiciamiento.

Por último, cuestiona la defensa del acusado la razón de extemporaneidad que arguyó la Sala de instancia para rechazar el motivo de recusación alegado al inicio de la vista oral del juicio, ya que entiende que no puede primar por encima de una vulneración de derechos constitucionales como el derecho a un procedimiento con todas las garantías o a un juez imparcial. Máxime cuando dicho Magistrado venía obligado por imperio de la Ley y garantía de los derechos constitucionales citados a abstenerse "de oficio" o "motu proprio".

La estimación del presente motivo debe conllevar, según la parte, la nueva celebración de Juicio Oral con nueva composición de Tribunal.

Frente a la formulación de la recusación por la defensa del acusado en el trámite de las cuestiones previas previsto en el art. 786.2 de la LECr ., contrapuso oralmente la Audiencia y después transcribió por escrito en el fundamento primero de sentencia que la recusación es una institución que debe interpretarse en los estrictos términos delimitados por la Ley, de tal forma que la Sala de casación atiende en primer lugar a si la recusación se planteó tan pronto se conoció la concurrencia de la causa, ya que en otro caso se considera intempestiva. Y cita al respecto el Tribunal sentenciador las SSTS de 14 de septiembre de 2016 , de 28 de octubre de 2016 , y de 18 de junio 2013 . En esa jurisprudencia se establece que lo trascendente es que quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa.

2. Pues bien, centrado el debate en determinar el alcance del requisito de la temporaneidad a la hora de denunciar un supuesto de recusación, tiene establecido esta Sala en la sentencia 812/2016 , de 28 de octubre , que, en efecto, la jurisprudencia suele fijarse en si la recusación se planteó tan pronto como se conoció la concurrencia de la causa, pues en otro caso se considera que se ha formulado intempestivamente ( STS. 656/2004, de 29-5 ). En esta esta dirección la STS. 132/2007, de 16 de febrero , precisa que el art. 223 LOPJ dispone expresamente que se inadmitirán las recusaciones cuando no se propongan en el plazo de 10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del Juez o Magistrado a recusar si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquél.

   Precisamente -remarca la sentencia 812/2016 - para evitar los demoledores efectos de diversa índole que provoca la anulación de un juicio y su repetición el legislador condiciona la viabilidad a que su formulación sea temporánea. Esto por la razonable inferencia de que, quien sabiendo de una causa de abstención o recusación no denuncia, una de dos, o no le da importancia o asume reflexivamente sus consecuencias. Y también porque el curso de la administración de justicia no puede quedar al capricho o al eventual cálculo de los implicados, ni a merced de sus intereses. A ello se debe que el art. 223 de la LOPJ prescriba la inadmisión a trámite de la recusación que no se hubiera planteado cuando se tuvo conocimiento de la causa en que se funde.

   La STS. 1474/2015, de 29 de noviembre , es clara al respecto: «En el caso actual, el recurrente no ha acudido al mecanismo de la recusación para plantear esta cuestión en la instancia, cuando tuvo conocimiento de la composición de la Sala y de la situación de la que ahora se queja, sin que nada se lo impidiera. Por lo tanto, la primera cuestión a resolver es si es posible plantear la cuestión relativa a la imparcialidad del Juez en el recurso, en este caso en casación, cuando pudo ser planteada con anterioridad y sin embargo no lo fue. La jurisdicción del Tribunal Supremo en el recurso de casación es esencialmente revisora, lo que implica que las cuestiones que ante él se planteen han debido ser cuestionadas y resueltas previamente en la instancia. Por tanto la respuesta a la cuestión planteada ha de ser negativa, por cuanto se configura legalmente el ejercicio de este derecho estableciendo el mecanismo de la recusación al alcance de la parte que se considera agravada por la intervención del Juez que considera parcial e impone que la cuestión se plantee tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funda. La exigencia es radical, habida cuenta que la sanción para el caso de incumplimiento es el rechazo liminar de la pretensión ("no se admitirá a trámite", art. 223.1 LOPJ ). Por lo tanto, incluso ante un planteamiento realizado en trámite de recurso, la resolución deberá ser la inadmisión del motivo, al tratarse de un planteamiento tardío».

   Igualmente la STS. 735/2006, de 4 de julio , al tratar el momento procesal de su planteamiento determina que lo trascendente es que quien entienda que su derecho al juez imparcial puede verse comprometido lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa. Para ello deberá ajustar su actuación a las normas procesales, las cuales no sólo señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, sino que además regulan su tramitación y establecen sus consecuencias.

   En este sentido, acaba afirmando la STS 812/2016 , las normas vigentes en la materia regulan la utilización de la recusación, estableciendo el momento en que debe ser planteada y la forma en que debe ser tramitada, así como los efectos que tal planteamiento provoca. Para obtener tales efectos es imprescindible ajustarse a las previsiones legales.

   Por su parte, el Tribunal Constitucional en su sentencia 178/2014 , de 3 de noviembre , al abordar la vulneración del derecho a la imparcialidad judicial, establece que este derecho constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho que condiciona su existencia misma. Sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional, siendo la recusación el instrumento legal establecido para preservarlo, constituyendo en sí mismo un derecho fundamental integrado en el más amplio derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Por eso, la privación de la posibilidad de ejercer la recusación implica la restricción de una garantía esencial establecida legalmente con el fin de salvaguardar la imparcialidad que la Constitución impone al juzgador ( STC 205/2013, de 5 de diciembre ). Ahora bien, establecido lo anterior, debemos recordar que no cabe apreciar la lesión de este derecho si el recurrente tuvo ocasión de plantear tempestivamente la recusación y no lo hizo (por todas, SSTC 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 4 ; 28/2007, de 12 de febrero, FJ 3 , y 60/2008, de 5 de diciembre , FJ 2). Tampoco pueden suplir la omisión de la recusación los posteriores recursos contra la resolución de fondo, pues si ello fuera posible se conculcarían los derechos de las demás partes que, habiendo obtenido una resolución favorable, se verían privadas de ella por una causa que, pudiendo ser corregida durante el proceso, no fue alegada hasta conocerse su resultado ( STC 60/2008, de 26 de mayo ).

   En el caso que examinó esa sentencia, afirma el Tribunal Constitucional que, antes de que se le notificara la sentencia, el recurrente tuvo oportunidad de conocer la intervención del Magistrado al que atribuye la causa de abstención. Así, no sólo le fue notificada la providencia de 16 de enero de 2012 que informaba de la composición de la Sala y la fecha de la deliberación, votación y fallo, sino que posteriormente se le notificó el auto de 20 de marzo de 2012, que prorrogaba por treinta días hábiles el término ordinario para dictar sentencia y, pese a ello, no ejercitó la recusación. Fue sólo con ocasión de la interposición del incidente de nulidad de actuaciones, promovido contra la sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, cuando invocó por primera vez la vulneración del derecho al juez imparcial. Esta queja fue desestimada, al entender dicho órgano judicial que la composición del Tribunal de casación había sido debidamente notificada y, por consiguiente, no se ejerció tempestivamente la recusación.

   En consonancia con lo expuesto, señala el Tribunal Constitucional que debe compartirse el criterio del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado y excluir el examen de la vulneración denunciada, pues el recurrente no ejerció su derecho a recusar tan pronto como tuvo conocimiento de la composición de la Sala. Incurre, por tanto, en el óbice de falta de invocación tempestiva en la vía judicial del derecho constitucional que se dice vulnerado [ art. 44.1 c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ].

3. La traslación de la precedente doctrina jurisprudencial al caso que se juzga impide que prospere el motivo de impugnación centrado en la vulneración del derecho a un juez imparcial, integrado a su vez en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

   En efecto, el examen de las diferentes vicisitudes que se fueron dando en el desarrollo del procedimiento penal permite percibir, en primer lugar, que el 11 de febrero de 2016 se dictó una diligencia de ordenación designando ponente al Magistrado Don Carlos Ramón (folio 7 del Rollo de Sala), diligencia que le fue notificada a la parte recurrente al día siguiente (folio 12).

   El 18 de julio de 2016 se dicta auto, en el que figura el Magistrado Don Carlos Ramón , confirmando el auto de conclusión del sumario y la apertura del juicio oral (folio 36 del Rollo de Sala). El auto fue notificado a la parte recurrente el 22 de julio.

   En el escrito de calificación de la defensa, de 26 de septiembre de 2016, nada se dice relativo a una posible recusación (folios 53 a 56 del Rollo de Sala).

   El 29 de septiembre de 2016 se dicta auto sobre la admisión de pruebas propuestas (folio 59 del rollo de Sala), auto que es notificado a la parte al día siguiente. Se le deniega una de las pruebas, formulando protesta la defensa del acusado (folio 64). El 4 de octubre siguiente se admite la prueba que había sido denegada en principio (folio 68).

   El 31 de octubre de 2016 se dicta providencia admitiendo que se preste una declaración por videoconferencia (folio 91 del Rollo de Sala).

   El 17 de noviembre de 2016 se dicta providencia acordando averiguar un domicilio y autorizando una videoconferencia (folio 114).

   Pues bien, todas las resoluciones citadas son dictadas por el Magistrado cuya recusación se pretendió al inicio de la vista oral del juicio, y todas ellas le fueron notificadas a la parte que ahora recurre.

   Si ponderamos que la parte tiene conocimiento desde el 12 de febrero de 2016 de que el Magistrado Don Carlos Ramón es el ponente de la causa, y que también conoce desde el 5 de abril siguiente que ese mismo Magistrado ha resuelto el recurso de apelación contra el auto de procesamiento, carece de razón que, tras conocer las resoluciones que se han reseñado referentes a puntos relevantes del procedimiento no haya recusado al Magistrado y sí lo haga al inicio de la vista oral del juicio. Es decir, 7 meses después de haber sido resuelto el recurso de apelación contra el auto de procesamiento.

   Es posible que la parte no le diera relevancia a ese dato, puesto que además de recoger el auto resolviendo el recurso los indicios contra el imputado, advertía también de que "la existencia de los indicios no supone que haya quedado enervada la presunción de inocencia, sino que existe base suficiente para que en el juicio oral se valore sobre los hechos objeto de enjuiciamiento". Pero en todo caso, y cualquiera que fuera la razón, lo cierto es que la parte no consideró que el referido Magistrado hubiera perdido la imparcialidad, dado que no lo recusó hasta el inicio de la vista oral del juicio. Esto es, de forma patentemente extemporánea.

   El art. 223 de la LOPJ dispone que la recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funda, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite .

   Y añade que, concretamente, se inadmitirán las recusaciones: 1.º Cuando no se propongan en el plazo de 10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del juez o magistrado a recusar, si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquél. 2.º Cuando se propusieren, pendiente ya un proceso, si la causa de recusación se conociese con anterioridad al momento procesal en que la recusación se proponga.

   Así las cosas, sólo cabe concluir que la recusación formulada al inicio de la vista oral del juicio es claramente extemporánea, lo que significa que su inadmisión se ajusta a la configuración legal que se plasma en nuestro ordenamiento jurídico.

   El motivo, en consecuencia, no puede ser acogido.

1. En el segundo motivo se invoca, al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ en relación con los arts. 24.1 y 24.2 de la CE , la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la defensa.

Se objeta en el presente motivo la imposibilidad de que pueda valorarse y erigirse como prueba y mucho menos de cargo unos informes periciales o prueba documental que han sido impugnados y no ratificados en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación, oralidad y publicidad.

Señala la parte que el presente motivo se articula por entender que los hechos por lo que se ha condenado al acusado no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen o, como ha declarado el Tribunal Constitucional en sentencia 44/1989, de 20 de febrero , "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales.

Aduce la defensa que debemos partir de la base que se ha dictado sentencia condenatoria por un delito de lesiones del art. 149.1 C.P ., cuando no se ha probado la propia lesión, toda vez que ninguna prueba al respecto se practicó en plenario sobre la realidad o existencia de la lesión y mucho menos sobre su alcance que, siendo un delito de resultado, el alcance de la lesión determina su tipificación legal en un tipo delictivo u otro.

Se refiere con ello a la totalidad de los informes médicos obrantes en actuaciones que las acusaciones proponían como prueba documental pero no pericial, habiendo sido impugnados en cualquier caso en todas sus vertientes por esta defensa. Se trata del alta de urgencias del Hospital Virgen de la Cruz, Sescam, obrante al folio 10; informe de alta del servicio de oftalmología, obrante a los folios 19 y 20, 42 y 43; parte judicial hospitalario que consta al folio 48; parte de estado de la clínica forense obrante a los folios 88 y 112; e informe de alta forense de lesiones que figura en los folios 182 a 183.

Y refiere después el recurrente que es la parte acusadora la que tiene que soportar ese peso; por otro lado, el resultado de la actividad probatoria ha de ser suficiente para generar la evidencia del resultado lesivo. Esta actividad probatoria debe sustentarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y a las exigencias procesales, y han de realizarse precisamente en el acto del juicio oral, bajo el imperio de los principios de inmediación, contradicción, igualdad y publicidad ( SSTC 14/1984 , 50/1986 , 150/1987 , 217/1989 y 41/91 ).

La acusación del delito objeto de condena se fundamenta en el resultado lesivo. Sin lesión no puede haber condena, y la existencia de la lesión -señala la defensa- no se ha probado y mucho menos su alcance. No se citó ni se propuso como prueba pericial la declaración en plenario del Médico Forense ni de ningún otro que guardare relación con la existencia de las lesiones y su alcance, y sin embargo todos los partes médicos relacionados con la presunta lesión fueron impugnados en nuestro escrito de calificación provisional. Era obligación de las acusaciones probar este extremo y su existencia. Nada se hizo al respecto en el juicio oral y ni una sola prueba se practicó en este sentido.

Recuerda después que esta Sala en el caso de que la defensa impugne expresamente el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste su discrepancia con dichos análisis, el documento sumarial pierde su eficacia probatoria autónoma, y la prueba pericial debe realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal ( STS 68/2004, de 21-1 ). Y la parte impugnó la prueba en el escrito de calificación y también en la vista oral del juicio.

2. El Tribunal de instancia replicó en su sentencia a las alegaciones efectuadas por la defensa que en realidad el escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, se limitó a una impugnación formal y retórica de los informes médicos obrantes en autos (véase el folio 55 del rollo de Sala), sin que hayan especificado en momento alguno las razones materiales por las que tal impugnación se produjo.

El examen de las actuaciones nos permite apreciar que la acusación pública propuso en su escrito de calificación que el informe médico de alta de urgencias del Hospital Virgen de la Cruz, Sescam, obrante al folio 10; informe de alta del servicio de oftalmología, obrante a los folios 19 y 20, 42 y 43; el parte judicial hospitalario obrante al folio 48; el parte de estado de la clínica forense obrante al folio 88 y 112; y el informe de alta forense de lesiones obrante a los folios 182 y 183 operasen todos ellos como prueba documental.

A ello se opuso la defensa del acusado en su escrito de calificación, pero sin aportar argumento alguno relativo la necesidad de que los expertos comparecieran a deponer en la vista oral del juicio. Y la misma reacción tuvo la defensa en la vista oral del juicio, donde también se opuso a que los dictámenes médicos operaran como prueba documental, exigiendo que por lo tanto los peritos acudieran al plenario, sin que tampoco en este caso expusiera razón alguna que justificara su presencia. Y otro tanto hace ahora en su escrito de recurso.

Sabido es que, tal como se desprende también del escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal, los tribunales suelen mostrarse restrictivos a la hora de autorizar las comparecencias en las vistas orales de los peritos médicos cuando su citación sólo tiene como objetivo ratificar un informe o parte médico que figura en la causa. La razón es fácil de comprender, dado que se trata de profesionales que en realidad invierten una mañana en su personación e intervención en las vistas judiciales, dejando desasistidos servicios sanitarios de primera necesidad para el ciudadano. Por lo cual, sólo cuando se justifica por las partes la necesidad de aclarar o ampliar su informe en la vista oral son citados a deponer en el plenario.

Desde esta perspectiva, en el caso que nos ocupa es patente que en ninguna de las ocasiones en que la defensa se opuso a que operaran los partes e informes médicos como prueba documental aportó ni un solo argumento que justificara la presencia de los informantes en la vista oral del juicio. Por lo cual, sólo en el caso del médico forense, por ser un perito adscrito a los juzgados, podría estar justificada su citación judicial.

Sin embargo, lo cierto es que el informe de alta forense de lesiones obrante en los folios 182 y 183 de la causa es de una claridad meridiana. Se especifica en él que la víctima sufrió una perforación ocular en el ojo derecho; una herida inciso contusa supraciliar izquierda; y una herida inciso contusa en aleta nasal izquierda. Después se describe el tratamiento que le fue aplicado, en el que destaca, a los efectos que aquí interesan, una intervención quirúrgica y colocación de conformador ocular. Se explica cómo se le aplicó el conformador orbitario a los efectos de recibir la prótesis ocular individual, que según se expone no está cubierta por la Seguridad Social. Después se señalan los periodos de hospitalización, de sanidad y del tiempo impeditivo de la víctima para su actividad habitual. También se resalta la secuela consistente en la ablación del globo ocular derecho y el perjuicio estético que le supuso.

Por consiguiente, al haberse consignado en el informe el tipo de lesiones por el que fue castigado el acusado: las que llevan consigo la pérdida de un miembro principal ( art. 149 del C. Penal ), y dada la claridad con que se expresa y se pronuncia el médico forense en su informe sobre la pérdida del globo ocular derecho, se comprende por qué la defensa del acusado no concretó en ningún momento los motivos o fundamentos que le llevaban a insistir en la presencia de los expertos en medicina en la vista oral del juicio.

Así pues, se está ante un supuesto en que no se produce indefensión material alguna por el hecho de que los peritos médicos no comparecieran a deponer en el juicio oral.

El Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido en relación con el derecho fundamental a no padecer indefensión ( art. 24.1 CE ), por un lado, que la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales; y, por otro, que para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.1 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional (por todas, SSTC 12/2011, de 28-2 ; y 127/2011, de 18-7 ). Por lo cual, está excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (entre otras muchas, SSTC 109/2002 ; 87/2003 ; 5/2004 ; 141/2005 , 160/2009 , 12/2011 y 57/2012 ).

Y también tiene repetidamente afirmado el Tribunal Constitucional sobre el mismo tema que sólo cabe hablar de indefensión cuando la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SSTC 48/1984 , 155/1988 , 145/1990 , 188/1993 , 185/1994 , 1/1996 , 89/1997 , 186/1998 , 2/2002 , 32/2004 , 15/2005 , 185/2007 , 60/2008 , 77/2008 , 121/2009 , 160/2009 y 57/2012 ). Y este no es el supuesto en que ahora nos hallamos.

En efecto, tal como se afirma en la sentencia recurrida, la defensa del acusado formuló una protesta meramente retórica y formal ante la incomparecencia de los peritos médicos en la vista oral del juicio. En ninguno de los momentos en que el letrado se quejó de esa incomparecencia cuestionando los informes como meros documentos, aportó dato o argumento alguno que justificaran una situación de indefensión material, no cuestionando tampoco ninguno de los aspectos de los informes del médico forense ni concretando tampoco la más mínima duda o necesidad de aclaración de extremo alguno.

Así las cosas, el motivo no puede prosperar.

1. En el motivo tercero , bajo la cobertura procesal del art. 852 de la LECr ., en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española , alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia , al entender que la condena objeto de recurso se produce sin que concurra prueba suficiente de cargo respecto de la perpetración por el acusado del delito por el que ha sido condenado.

Considera la parte que se condena al acusado sobre la base probatoria única y exclusiva de la declaración del denunciante en el juicio oral, contraviniendo los requisitos o presupuestos que deben concurrir en aquellos presuntos ilícitos penales que se cometen en el anonimato por cuanto sólo se cuenta con la versión de la presunta víctima sobre el hecho nuclear del delito enjuiciado para que su versión sea capaz de enervar la presunción de inocencia. Sólo dispuso pues la Sala de instancia de la declaración de la víctima para fundamentar la condena.

A continuación de estas alegaciones genéricas procede la defensa a describir todas las declaraciones de la víctima en la causa, argumentando que no es un testimonio veraz y que contiene varias contradicciones. También va desglosando las declaraciones de los restantes testigos que depusieron en la causa, al mismo tiempo que interpreta sus diferentes apartados, enfatizando los aspectos de las mismas que favorecen las tesis exculpatorias que mantiene la defensa.

Resalta igualmente la parte que el testimonio de la víctima carece de credibilidad subjetiva, de credibilidad objetiva y de persistencia en la exposición de las circunstancias incriminatorias que reseña en sus diferentes manifestaciones.

Y acaba exponiendo el acusado como versión cierta de los hechos que siempre ha sostenido que salió a fumar un cigarrillo con Jesús Ángel cuando se acercó una tercera persona, le pidió un cigarro a Jesús Ángel , éste se negó a dárselo y comenzó una fuerte discusión entre Jesús Ángel y ese desconocido. El acusado dice que en ese momento se marchó del lugar junto con su novia Berta , quien había salido del bar por el cariz agresivo de la discusión. El recurrente aporta la descripción física de la citada tercera persona con la que Jesús Ángel mantuvo una acalorada discusión. Y recuerda la parte que a la defensa no le corresponde proporcionar pruebas que conduzcan a su absolución, sino a la acusación aportar pruebas que acrediten la culpabilidad, lo que procesal y jurídicamente es radicalmente distinto.

2. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 ; y SSTS 544/2015 , 822/2015 , 474/2016 y 948/2016 , entre otras).

Pues bien, la Audiencia recoge en la motivación probatoria dos argumentos sólidos y congruentes sobre los datos incriminatorios que figuran contra el acusado en la causa.

Y así, con respecto a las manifestaciones de la víctima, Jesús Ángel , afirma la Audiencia que su testimonio transpira credibilidad subjetiva, ya que no existía, en contra de lo que dice la defensa, animadversión anterior a los hechos entre el acusado y el denunciante, y deja constancia de que el propio acusado reiteró en el plenario que tenían una relación normal.

Además, destaca el Tribunal de instancia que las manifestaciones de la víctima resultaron coherentes y coincidentes en los aspectos nucleares de los hechos en las distintas fases del procedimiento. En todo momento manifestó que el acusado fue la persona que le propinó el golpe en el rostro con la cerveza alcanzándole en el ojo derecho, golpe que determinó la ablación del glóbulo ocular. La versión del denunciante fue persistente en la narración de este hecho nuclear y de la discusión previa que derivó en la salida fuera del bar, la reprimenda posterior del acusado y la inmediata agresión de éste con la cerveza en la cara de aquél.

Como suele suceder en casos similares al que ahora se examina, la defensa acude para apoyar sus tesis exculpatorias al método consistente en superponer las declaraciones de la fase de instrucción con las de la vista oral, con el fin de contrastarlas y obtener algunas contradicciones con las que devaluar la eficacia probatoria del testimonio de cargo. De forma que, tras hallar alguna disparidad o discrepancia por exceso o por defecto, se acaba argumentando que el testimonio de cargo de la víctima carece de eficacia probatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia, por no cumplimentarse los tres requisitos exigidos para tales supuestos por la jurisprudencia: la credibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación.

Pues bien, como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han ya transcurrido varios meses. Y en segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra un lapso de tiempo escaso entre la primera y la segunda declaración. Sin olvidar tampoco que también resulta obvio que en los casos en que se transcribe por escrito una declaración es fácil que la persona que la plasma trastoque, sintetice y varíe en alguna medida de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido literal del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora. Y en el presente caso, tal como ya se ha advertido, los hechos sustanciales referentes a la acción nuclear delictiva coinciden en las diferentes declaraciones, según remarca de forma expresa la sentencia recurrida.

Por lo demás, y en lo concerniente a la credibilidad objetiva de la versión de la víctima, señala el Tribunal sentenciador varios elementos periféricos corroboradores del relato del denunciante: el propio acusado admitió que salió del bar con él y estuvieron juntos fuera del establecimiento; Covadonga señaló en el juicio que cuando ella salió del establecimiento el acusado estaba alterado; el testigo Carlos María (dueño del bar) refirió que salió del establecimiento y fue a socorrer a Jesús Ángel , manifestándole éste que había sido Teodulfo el que le golpeó; el agente de la autoridad NUM004 indicó en el plenario que el dueño del bar les dijo que habían sido dos varones que estaban en el interior, que habían salido a la calle y que escasos minutos después uno había regresado con la cara ensangrentada; el agente NUM005 especificó en el juicio que el gerente del bar les dijo que había dos jóvenes, que salieron y que con posterioridad uno volvió con la cara ensangrentada, agregando que ya en el hospital se entrevistaron con el agredido y que éste les dijo que el autor había sido el novio de su cuñada al propinarle un botellazo en la cabeza en el exterior del bar; el mismo agente precisó que a unos 10 metros del lugar había restos de una botella Heineken y gotas de sangre; y en términos similares depuso el agente NUM006 .

Al margen de lo anterior, los informes médicos, tal como ya se advirtió en su momento, especialmente el del médico forense, resultan contundentes al describir la pérdida del ojo ocular derecho por parte de la víctima, explicando con todo detalle las circunstancias de la herida, el tratamiento, las secuelas y el periodo de sanidad y de impedimento.

Por último, la versión exculpatoria de los hechos que proporcionó el acusado (anteriormente referida), centrada en que apareció fuera del local una persona que le pidió un cigarro a Jesús Ángel , entablándose una discusión entre ambos, lo que movió al acusado a retirarse del lugar, sólo puede calificarse de inverosímil, fingida, irreal e improvisada. Es decir, tan comprensible desde la perspectiva del derecho de defensa como increíble con arreglo a los parámetros habituales de razonabilidad. Sin que concurra atisbo alguno de la aparición de un sujeto que, después de pedir un cigarrillo a Jesús Ángel , le acaba sacando un ojo agrediéndolo con un botellín en la cara.

En virtud de lo que antecede, ha de concluirse que el Tribunal de instancia dispuso de un acervo probatorio muy consistente, plural y con un rico contenido incriminatorio que resulta sin duda suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado y sustentar la hipótesis acusatoria.

Se desestima, pues, el tercer motivo del recurso.

1. En el cuarto motivo , al amparo del artículo 852 LECr ., en relación con el art. 24.1 de la Constitución , relativo al derecho a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, en relación con los arts. 9.3 (seguridad jurídica), 120.3 (sentencia motivada) y 66 del CP , impugna la defensa la individualización judicial de la pena , al considerar excesiva la de siete años de prisión.

Aduce la parte que la Audiencia no expresa debidamente las razones que ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Impone la pena de 7 años de prisión sin que se hayan valorado las circunstancias concurrentes respecto de la persona del acusado ni del caso concreto. Fija la cuantía el Tribunal a quo sobre la base de que se ha utilizado un instrumento peligroso para la agresión: un botellín de cristal.

A ello objeta la defensa que el uso de un instrumento peligroso resulta ya inherente al propio tipo penal del art. 149.1 del texto punitivo, por lo que considera que no es procedente que se vuelva a computar como circunstancia agravatoria de la pena. Al referirse el tipo penal en abstracto a "cualquier medio o procedimiento" está ya contemplando un instrumento peligroso, pues sin instrumentos peligrosos -advierte la parte- no puede causarse la pérdida o inutilidad de un órgano.

En cambio, considera que sí debió ponderar el Tribunal que, al haber realizado la acción el acusado mediante dolo eventual y no con dolo directo o intencional con respecto al resultado, debió imponerse la pena en su cuantía mínima.

2. Esta Sala tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el artículo 66 del C. Penal , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, de 24-3 ). La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cuantía de la pena solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ; y 56/2009, de 3-2 ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10 ; 56/2009, de 3-2 ; y 251/2013, de 20-3 ).

En el caso que se examina la pena comprende un marco legal que abarca de 6 a 12 años de prisión, y el Tribunal le ha impuesto al acusado siete años de prisión, es decir, un pena que está en la franja baja de la mitad inferior de la pena prevista en la norma.

La parte se queja de que la Audiencia traiga a colación como criterio individualizador el uso de un instrumento peligroso (un botellín de cerveza), aspecto en que le asiste la razón al recurrente, pues el uso de un instrumento de esa índole parece ser consustancial a la obtención de un resultado lesivo tan grave como es la pérdida de un órgano principal (el ojo derecho).

Ahora bien, la Sala también pondera que el acusado ha sido condenado en época reciente por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, que aunque no se trata de un delito grave sí revela que se está ante un sujeto que con cierta propensión a violentar los valores jurídicos que tutelan normas penales, dato a tener en consideración desde la perspectiva de las circunstancias personales.

Y de otra parte, en lo que se refiere al desvalor del resultado debe sopesarse la gravedad que tiene perder un órgano de la visión, a lo que han de sumarse las secuelas estéticas que se especifican en la sentencia recurrida.

Por lo demás, el dolo eventual que postula como dato atenuatorio de la pena la parte recurrente ha de ser considerado como el propio de esta clase de lesiones, inherencia que impide que opere autónomamente como un criterio amortiguador del castigo.

Así las cosas, ha de concluirse que la pena impuesta en una cuantía próxima al mínimo legal ha de ser valorada como proporcional y adecuada tanto a la gravedad del hecho como a las circunstancias personales del acusado, por lo que debe ser ratificada en esta instancia.

Así las cosas, no cabe acoger este motivo del recurso.

1. En el motivo quinto , con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECr., invoca la defensa la vulneración de los 109 y 110 y ss. CP relativos a la responsabilidad civil.

Vuelve a insistir aquí la parte en la más absoluta falta de práctica de prueba en juicio oral sobre las lesiones padecidas y su consiguiente cuantificación o traducción en términos económicos, dado lo cual estima que no puede condenarse a responsabilidad civil alguna y mucho menos a la que ha sido objeto de condena.

Reitera la defensa que era necesaria la práctica de la prueba pericial mediante las manifestaciones del Médico Forense, carga probatoria que correspondía a las acusaciones, para acreditar, aclarar o ampliar el fundamento y resultado de su pericia. Y la misma consecuencia extrae con respecto al perjuicio estético que ha sido apreciado respecto de la ptosis parpebral derecha completa, la cicatriz de 0,5 cms., en párpado inferior derecho y la cicatriz de "aproximadamente 4 cms." en la región supraciliar izquierda. Se le atribuyen 25 puntos.

La consecuencia de cuanto se manifiesta debe ser, según la parte, la de excluir de la indemnización que se fija por estos conceptos, que suman 61.584,33 euros por los puntos asignados de la ablación del ojo y 46.587,74 euros por los perjuicios estéticos y los 25 puntos asignados.

2. Frente a las alegaciones de la parte, que de nuevo insiste en la temática relativa a los informes médicos y a que debieron ser sometidos a contradicción en la vista oral del juicio, nos remitimos a todo lo ya razonado y decidido en el fundamento segundo de esta resolución, que damos ahora por reproducido a los efectos de no incurrir en repeticiones superfluas e innecesarias.

Se rechaza, pues, este motivo del recurso.

1. Por último, el motivo sexto , bajo la cobertura procesal del art. 849.1º LECrim ., plantea la vulneración de los arts. 123 , 124 y 126 C. Penal , en relación con el art. 241 LECrim ., relativos a las costas procesales de la acusación particular.

Resalta la parte que ninguna de las acusaciones, ni pública ni particular, solicitó en sus escritos de conclusiones provisionales elevados a definitivos la condena en costas. Debe regir en nuestro sistema procesal el derecho rogado, de tal forma que aquello que no se solicita no puede ser concedido, pues son las partes las que fijan y postulan sus pretensiones, resolviendo el tribunal en atención a las mismas, fundamentando su estimación o su denegación.

Y añade a lo anterior que la condena en costas de la acusación particular resulta improcedente, pues su escrito de calificación es un calco del emitido por el Ministerio Fiscal, sin que en ninguno de ambos se expliciten y motiven los 140.000 euros que se solicitan sin desglosar ni especificar. Y también ha de ponderarse que se ha rechazado la aplicación de la agravante de alevosía.

Impugna, pues, la defensa que se incluyan en la condena en costas las correspondientes a la acusación particular.

2. Este Tribunal tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECr ., ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 ). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5 ; 750/2008, de 12-11 ; 375/08, de 25-6 ; 203/2009, de 11-2 ; y 474/2016, 2-6 ).

Es cierto que en materia de costas ocasionadas por la acusación particular no rige por Ley el automatismo en la imposición, pues aunque el art. 123 CP establece que "las costas procesales", es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado, el art. 124 CP , al disponer que las de la acusación particular lo serán "siempre" en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas comprenden legalmente los honorarios de abogados y procuradores ( art. 241, 3º LECrim ), esa es una posibilidad excluyente que sólo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20-3 ; 2015/2002, de 7-12 ; 1034/2007 de 19-12 ; y 383/2008, de 25-6 ).

Asimismo ha afirmado esta Sala de casación que si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherencia con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4 ; 37/2006, de 25-1 ; 1034/2007, de 19-12 ; 147/2009, de 12-2 ; y 567/2009, de 25-5 ).

La proyección de las pautas jurisprudenciales precedentes al supuesto ahora enjuiciado determina en este caso la imposición de las costas de la acusación particular al condenado, pues concurre el requisito prioritario de la homogeneidad sustancial entre las pretensiones punitivas de la parte y lo decidido en la sentencia.

En efecto, el Tribunal de instancia acogió de forma sustancial la tesis de la acusación particular, tanto en lo referente al tipo penal imputado como a la responsabilidad civil, sin que se aprecie una heterogeneidad relevante entre el escrito de calificación de la acusación particular y la sentencia recurrida. Y tampoco se percibe una acusación abusiva ni indicios de temeridad o mala fe en el curso de toda la actuación procesal de la referida parte. Es más, la calificación penal que formuló sobre los hechos objeto del procedimiento coincidió con la del Ministerio Fiscal.

El hecho de que se rechazara la aplicación de la agravante de alevosía no conlleva una heterogeneidad sustancial entre la tesis de la acusación particular y la acogida en la sentencia, que sí aplicó el tipo penal del art. 149.1 como precepto capital en que ha de subsumirse la conducta del recurrente.

Por último, objeta también la parte recurrente que no se haya solicitado por la acusación particular la condena en las costas correspondientes a esa parte, por lo que no debieron ser incluidas en la sentencia recurrida.

Sin embargo, la lectura del escrito de calificación de la acusación particular permite apreciar que sí se incluye la petición de la condena en costas del acusado, si bien lo hace en términos genéricos y no refiriéndose de forma específica a la inclusión de las costas de la acusación particular.

Pues bien, sobre esta cuestión relativa a si las costas correspondientes a la acusación particular han de ser solicitadas de forma específica o si cabe incluirlas también en la petición genérica de la condena en costas sin necesidad de señalarlas de forma expresa, tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia 757/2013, de 9 de octubre , que el hecho de que no se hiciese una mención específica a las ocasionadas por la acusación particular no tiene ninguna trascendencia: ni se la dio la Audiencia, ni había que dársela. La petición de una condena en costas en boca de una acusación particular no puede significar otra cosa: que solicita que se impongan todas las costas y entre ellas las causadas por esa acusación. Es absurdo pensar que quedaban excluidas las propias; como lo es imaginar que si el acusado no se opuso a ello fue por no deducirlo de la fórmula genérica del escrito de conclusiones; y como lo sería exigir para articular esa petición una fórmula ritual ("incluidas las causadas por esta acusación particular ") como si fuesen unas palabras sacramentales sin las cuales no podría considerar hecha una petición que, con naturalidad, si no se retuercen las cosas, está implícita naturalmente en la petición global e inespecífica de la condena en costas ( STS 757/2013, de 9 de octubre ). Y aunque hay precedentes jurisprudenciales en sentido contrario ( SSTS 1784/2000, de 20 de enero ; 1845/2000 de 5 de diciembre ; 560/2002, de 28 de marzo ; 1571/2003, de 25 de noviembre ; 1455/2004 de 13 de diciembre ; 449/2009, de 6 de mayo ; y 774/2012, de 25 de octubre ), la referida sentencia 757/2013 considera que no puede refrendarse esa doctrina, sino que debe entenderse que la petición de condena en costas formulada por una acusación implica pedir la inclusión de las propias, por ser inherente a la misma solicitud global.

Cita la sentencia 757/2013, de 9 de octubre , como precedentes en la línea de apreciar como petición suficiente una condena genérica en las costas, sin necesidad de que se haga referencia específica a las de la acusación particular para que se entiendan incluidas, las SSTS 560/2002, de 27 de marzo ; 1351/2002, de 19 de julio ; 1247/2009, de 11 de diciembre ; 37/2010, de 22 de enero ; 57/2010, de 10 de febrero ; 348/2004, de 18 de marzo ; 753/2002, de 26 de abril ; y 348/2004 de 18 de marzo .

Por consiguiente, se desestima este último motivo de impugnación.

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).