ATS, 1 de Septiembre de 2017
| Ponente | EDUARDO ESPIN TEMPLADO |
| ECLI | ES:TS:2017:7778A |
| Número de Recurso | 222/2016 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 1 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de septiembre de dos mil diecisiete.
ÚNICO .- Dictada en las presentes actuaciones sentencia de 23 de mayo de 2017 y notificada la misma a las partes, la representación procesal de la demandante, Viesgo Energía, S.L.U., ha presentado escrito solicitando, al amparo del artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solicitando el complemento de la misma.
Se ha dado traslado de dicha solicitud a las demás partes personadas, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado un escrito formulando alegaciones respecto de la misma. También han presentado escrito las representaciones procesales de Hidroeléctrica, S.A. -quien solicita la desestimación de la solicitud- y de la Asociación de Comercializadores Independientes de Energía -que suplica que se acuerde complementar la sentencia-.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado
ÚNICO .- En el recurso de referencia interpuesto contra el Real Decreto 1074/2015, de 27 de noviembre, esta Sala dictó sentencia desestimatoria de 23 de mayo de 2017 . La mercantil demandante, Viesgo Energía, solicita complemento de sentencia mediante escrito de 2 de junio, pues entiende que la citada sentencia no ha dado respuesta a la alegada infracción del artículo 4.3 del Tratado de la Unión Europea . La parte reitera las razones por las que considera que el inciso recurrido (el nuevo apartado ac del artículo 7.1 de Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre , añadido por el Real Decreto que se impugna) vulnera el citado precepto del Tratado, además del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia . Solicita que la Sala se pronuncie sobre la nulidad del inciso señalado, no ya por un eventual utilización contraria a derecho del mismo, sino porque el intercambio de información que impone constituye una conducta directamente anticompetitiva, al margen de cualquier actuación adicional o posterior de los operadores.
La solicitud debe ser rechazada. En contra de lo que afirma la recurrente, la impugnación de dicho inciso no ha quedado sin respuesta. En el fundamento de derecho cuarto se dice lo siguiente:
" CUARTO .- Sobre las consecuencias del inciso impugnado sobre la competencia.
Como hemos visto en el resumen de las alegaciones formuladas por la sociedad actora, éstas se reconducen a la tesis de que la incorporación del dato relativo a la comercializadora que presta el servicio de proporcionar electricidad a los puntos de suministros resultaría contraria al objetivo del SIPS de favorecer la competencia en el mercado de comercialización minorista de la electricidad. Tal efecto anticompetitivo se debería, por un lado a que haría al mercado excesivamente transparente, reduciendo la inseguridad respecto al comportamiento de los competidores, y por otro y sustancialmente, porque dicha consecuencia anticompetitiva operaría en beneficio de los tres grandes operadores mayoritarios, que podrían diseñar estrategias encaminadas a eliminar la competencia de los minoritarios y tratar de expulsarles del mercado.
No es posible estimar la impugnación. En primer lugar, no puede estimarse la alegación de falta de motivación de la modificación del SIPS pues, como hemos señalado reiteradamente en relación con la motivación de disposiciones generales, no puede requerirse una explicación de todos y cada uno de los contenidos de la misma. En ese sentido, el inciso cuestionado se encuentra apoyado por la genérica referencia que se incorpora en la exposición de motivos respecto a que el Real Decreto 1074/2015 revisa la configuración del SIPS al ampliar la información contenida en dicha base de datos "para incorporar conceptos que contribuyan a mejorar la información de la que dispondrán los comercializadores y los propios consumidores". Ha de subrayarse también que la inclusión del inciso impugnado fue recomendada expresamente por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en los siguientes términos:
[...] Toda vez que se propone una revisión de la configuración del SIPS, en virtud de una necesaria actualización que permita optimizar y agilizar los procesos de cambio de suministrador en el sector eléctrico, la CNMC considera necesario ampliar la redacción propuesta del indicado artículo 2, con conceptos que son relevantes para mejorar la información a la que pueden acceder los comercializadores de electricidad para que puedan elaborar determinadas ofertas específicas a ciertos segmentos de consumidores, con el fin de favorecer la competencia en el mercado minorista. Por ello, se propone añadir los siguientes conceptos: [...] Empresa comercializadora que realiza actualmente el suministro. [...]
(apartado 5.2.3 del informe)
Por otra parte, es preciso rechazar la objeción de que la información sobre la comercializadora que presta el servicio es un dato que no pertenece al consumidor, a diferencia de los restantes, pues en ningún caso ello resulta contrario a derecho. No hay, en efecto, ningún precepto legal que prohíba la inclusión de datos no referidos al consumidor ni resulta evidente que tal circunstancia sea contraria a la finalidad del SIPS.
A pesar de las críticas de la recurrente ha de admitirse que, en principio, la inclusión del dato controvertido supone un incremento de información que debería favorecer la competencia, al igual que la inclusión en el SIPS de los datos relativos al consumidor, puesto que da más elementos al conjunto de operadores en el mercado minorista de electricidad para elaborar y ejecutar estrategias de comercialización competitivas. En efecto, el conocimiento del suministrador minorista a un determinado punto de suministro permite a otro operador mejorar su oferta y tratar de que el titular de dicho punto de suministro cambie de proveedor.
El problema es, a juicio de la actora, que dicha información hace que el mercado sea excesivamente transparente y que dada la configuración actual del mercado, con tres operadores dominantes y el resto muy minoritarios, dicha transparencia operaría exclusivamente en beneficio de los mayoritarios, quienes podrían diseñar estrategias comerciales encaminadas a eliminar a los minoritarios del mercado. Sin embargo, esta previsión no puede presentarse como una certeza tal que deba conducir a la conclusión de que la modificación del SIPS sea contraria a derecho por tener efectos anticompetitivos, como afirma la recurrente.
En primer lugar, ha de rechazarse que en sí mismo el inciso añadido imponga prácticas colusorias que no contarían con la habilitación legal contemplada en el artículo 4 de la Ley de Defensa de la Competencia . Que el dato de quien presta el suministro en un punto concreto se conocido por los demás operadores no puede en modo alguno considerarse o equipararse con una conducta colusoria, pues no implica por si mismo ninguna concertación entre los operadores en competencia, por lo que la invocación del artículo 4 de la Ley de Defensa de la Competencia resulta improcedente. Una cosa es que dicho conocimiento incremente la transparencia del mercado o reduzca la incertidumbre del mismo, como afirma la actora, y otra que equivalga o imponga comportamientos colusorios.
En realidad, la información que se añade puede hacer efectivamente más transparente el mercado, pero sólo en el sentido de que más datos son conocidos por los operadores, pero no en lo que respecta a la estrategia de éstos. Esto es, permite que los competidores diseñen con mayor eficacia sus políticas de comercialización puesto que pueden conocer los puntos de suministro captados por los restantes operadores, pero en sí mismo no revela más que un dato objetivo. Por otra parte, las ventajas de conocer los prestadores del servicio en los puntos de suministro benefician a todos los operadores. Como la propia actora reconoce, su estrategia consiste en captar clientes de los operadores mayoritarios, y aunque afirma lo contrario, no cabe duda de que tal política puede verse favorecida por el conocimiento de sus puntos de suministro.
En definitiva, lo que la actora denuncia como un efecto ineludible de la reforma del SIPS sería más bien un hipotético uso abusivo del conocimiento del dato de los prestadores del suministro destinado a expulsar del mercado a los pequeños operadores, lo que en puridad sería más bien un abuso de posición dominante en la medida en que tal estrategia desbordase los límites del normal comportamiento competitivo en un determinado mercado. Pero en tal caso sería tal abuso de posición dominante lo que resultaría contrario a derecho, más que la mera inclusión del dato en el SIPS.
Lo dicho excluye que la reforma de la regulación del SIPS introduciendo el inciso controvertido pueda calificarse como una arbitrariedad, pues en definitiva tiene como razón de ser el incremento de la información contenida en el SIPS con la finalidad última de fomentar de la competitividad en el mercado afectado.
Debe pues rechazarse la alegación."
Como puede comprobarse, en el texto reproducido rechaza expresamente que "en sí mismo el inciso añadido imponga prácticas colusorias que no contarían con la habilitación legal contemplada en el artículo 4 de la Ley de Defensa de la Competencia " ( vide últimos cuatro párrafos del fundamento). Y en el párrafo siguiente se justifica la conformidad a derecho del referido inciso, señalando que la mayor transparencia que proporcionaría presumiblemente al mercado no supone revelar información anticompetitiva a los restantes operadores, para finalizar la argumentación en el sentido de que en todo caso, pudieran darse empleos ilegítimos de dicho dato por parte de los operadores.
Pues bien, aunque no se mencionen en dicha respuesta los preceptos de los tratados comunitarios, es evidente que se rechaza expresamente, en relación con los diversos argumentos de la demandante, que el inciso en cuestión sea en sí mismo una conducta anticompetitiva, siendo la expresa afirmación en tal sentido absolutamente inequívoca y general, por lo que cubre sin género de dudas todas las invocaciones normativas efectuadas por la demandante en el sentido contrario. No hay pues omisión de respuesta ni hay necesidad alguna de complemento, siendo la Sentencia dictada clara en cuanto a la conformidad del inciso impugnado con la normativa de competencia, sea nacional o comunitaria.
Se desestima la solicitud de complemento de sentencia. Se imponen las costas del incidente a la parte que lo ha promovido, hasta un máximo de 500 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda por cada una de las partes codemandadas que han intervenido en el incidente oponiéndose a lo solicitado.
Desestimar la solicitud de complemento de la sentencia dictada el 23 de mayo de 2017 formulada por Viesgo Energía, S.L.U.
Imponer las costas del incidente a la parte que lo ha promovido conforme a lo expresado en el razonamiento jurídico único in fine.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.
