STS 582/2017, 4 de Julio de 2017

Con fecha 4 de febrero de 2016, el Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando la demanda formulada por de DOÑA Encarnacion contra la empresa "IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 274" debo declarar y declaro la procedencia del despido de la actora acordado por la empresa demandada con efectos de fecha diez de octubre de dos mil catorce, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra».

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: «PRIMERO .- La demandante Da Encarnacion con DNI n° NUM000 prestaba servicios para la empresa demandada "IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL n° 274" con una antigüedad de 13 de febrero de 1997, con la categoría profesional de enfermera (DUE) y con una base de cotización 2.157,21 euros al mes (folio 1.337), y percibiendo unas retribuciones brutas mensuales de 2.030,48 euros brutos mensuales, 67,68 euros al día, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. SEGUNDO .- La actora comenzó la prestación de servicios para la empresa demandada en la ciudad de Zamora hasta el 28 de febrero de 1999, y el día 1 de marzo de 1999 se incorporó a la Delegación de Ibermutuamur en Salamanca. Su jornada inicial al llegar al centro de trabajo en Salamanca era partida de 09:00 a 12:00 horas de la mañana y de 15:00 a 19:00 horas de la tarde y desde el 4 de octubre de 2005 pasó a tener jornada continuada con horario de 08:00 a 15:15 horas. TERCERO .- DOÑA Lina con D.N.I. n° NUM001 prestaba servicios para la empresa demandada, también como enfermera asistencial, con una antigüedad de 1 de abril de 2004, prestando servicios inicialmente en la Delegación de Zamora donde tenía un horario de 8:00 a 15:15 horas hasta que el 1 de junio de 2006 se trasladó a Salamanca donde comienza a prestar servicios en horario partido de dos horas por la mañana de 09:00 a 11:15 horas, para apoyar al traumatólogo, y por las tardes de 15:00 a 20:00 horas. CUARTO .- En la Delegación Provincial de Ibermutuamur en Salamanca prestan servicios un total de dieciséis personas, divididas en tres departamentos (folio 316): 1- Administración: Prestan servicios un interventor, un administrativa, un asesor de servicios y otro para atención al cliente. 2- Contingencias profesionales, que tiene un horario de urgencias de 08:00 a 20:00 horas. En dicho departamento prestan servicios dos médicos uno con jornada partida los lunes y viernes de 09:00 a 12:00 horas y de 15:45 a 20:00 horas por la tarde y jornada continua de mañana los martes, miércoles y jueves de 08:00 a 15:15 horas, y el otro con jornada partida en el mismo horario pero los martes, miércoles y jueves y jornada continua de mañana los lunes viernes. También prestaban servicios como enfermeras Doña Encarnacion y Doña Lina , dos administrativas Doña Apolonia y Doña Felicisima y una fisioterapeuta. 3- Departamento de contingencias comunes donde prestan servicios tres médicos en horario de 08:00 a 15:15 horas y una administrativa con el horario siguiente: lunes, martes y miércoles de 08:00 a 15:15 horas, jueves de 08:00 a 14:00 y de 15:00 a 20:00 horas y los viernes de 08:00 a 15:15 horas. QUINTO .- En una fecha sin determinar del año 2009 la demandante le preguntó al Dr. Benigno del área de contingencias profesionales, si había cambiado a un paciente la medicaciónde "inzitan" a "voltarn" y ante la respuesta negativa de este se comprobó después que habla sido un error por parte de la actora al leer la receta pues lo que ponía era "volante fin de semana" y no de Da Lina al señalar la medicación a tomar (testifical de Dª Lina y del Dr. Benigno ). SEXTO .- En fecha 9 de diciembre de 2009 Don Gaspar , director de la Oficina de Ibermutuamur en Salamanca dirigió un correo electrónico a Doña Encarnacion y Doña Lina con el contenido siguiente: "En resumidas cuentas, y en vista de que continuáis a la vista de los correos de una y otra recibidos en la fecha de hoy, tomando partido no para aclarar vuestra situación, sino más bien lo contrario. Necesito conocer en respuesta a este correo por parte de cada una que vais a hacer para mejorar la relación y la situación diaria, exactamente lo mismo que la pasada semana os solicité verbalmente pensando que sería suficiente para que vuestra actitud cambiara, (además en presencia de la representante de los trabajadores). Solo el que os signifiquéis definitivamente sin marcha atrás aceptando una mejora en la relación laboral entre vosotras servirá para que acabe vuestra particular guerra que para nada debéis de sufrir ni una ni otra, y desde luego que indirectamente afecte al resto de los compañeros como está afectando. Por cierto, jamás tomaré parte ni por un compañero, ni por otro, por lo tanto no esperéis de mí en situaciones como estas nada más allá de la mejor voluntad para dar la oportunidad entre las propias personas de solucionarlo inicialmente, y si esta parte y posibilidad se pasa por alto, solo quedará mi responsabilidad de comunicarlo a la Dirección de RRHH, lo cual sería triste y doloroso por no haber sabido eliminar un simple problema de comunicación, alimentándolo día a día para que crezca sin poner fin al mismo. Lo siento, no lo voy a permitir, espero vuestra respuesta positiva y la verdadera intención de que esto quede como simple anécdota. Os emplazo para tener una respuesta mañana jueves, si queréis verme conjuntamente las dos, me comentáis. Gracias". SÉPTIMO .- En fecha 24 de febrero de 2011 la trabajadora Doña Lina solicitó por escrito a la empresa contestación a su petición efectuada en el mes de septiembre de 2010 respecto a la conciliación de la vida familiar y laboral así como a las vacaciones de 2011 (folio 310), siendo respondidos por la Mutua por escrito fechado el 29 de marzo de 2011, aunque por error consta de 2010, el cual obra en autos y cuyo contenido se da aquí por reproducido (folio 311)haciéndole saber que no era posible el cambio de horario por los motivos que se expresan. Dicha trabajadora, que es madre de dos hijas nacidas el NUM002 de 2008 y el NUM003 de 2010, solicitó a la empresa la reducción de su jornada por razones de guarda legal, a lo que la empresa le contestó mediante escrito de fecha 22 de agosto de 2011 que procedía la reducción de su jornada un 27,6% con efectos a partir del día 12 de septiembre de 2011 y que la distribución del horario sería de lunes a viernes de 09:00 a 11:15 y de 15:00 a 18:00 horas (folio 308). OCTAVO .- El día 15 de abril de 2013 Doña Encarnacion solicita a Don Gaspar "... protección, pues me siento insegura y con miedo, ya que desde enero hasta la fecha de hoy me han desaparecido: una agenda, tres juegos de llaves y una cazadora que finalmente aparecieron. Hechos que he ido manifestando según han ido sucediendo a lo largo de este tiempo. Tengo la sensación que estos hechos están dirigidos hacia mi persona..." (folio 392). En fecha 19 de abril de 2013 la demandante remitió por correo electrónico a Doña Begoña , Directora de Recursos Humanos, una carta en la que le contaba que el día 11 de abril anterior cuando se encontraba trabajando en el centro le desapareció una cazadora que habla dejado en una dependencia con acceso restringido para los pacientes, y que al día siguiente la cazadora apareció en el vestuario de enfermería y que desde enero le habían desaparecido otras cosas como una agenda y tres juegos de llaves, solicitando que se tomaran las medidas oportunas para aclarar la situación (folio 393). NOVENO .- Doña Begoña le comunicó a la actora por correo electrónico remitido el día 17 de abril de 2013, las medidas cautelares adoptadas en relación a su petición de protección, en los términos siguientes: "En relación con las conversaciones mantenidas ayer en presencia del Director Provincial y la delegada de personal a partir de hoy y en base a tu petición dirigida a la Entidad de que necesitabas protección, convenimos lo siguiente: El desempeño del trabajo lo harás acompañada de los médicos de CP, cada uno en el turno que le corresponde de mañana...La comunicación profesional con Lina será vía correo electrónico exclusivamente y...debías organizar tu trabajo de tal manera que a las 15,15 pudieras finalizar tu jornada laboral. Inténtalo Gema , tu jornada de trabajo es de 8 a 15,15. Intenta ajustarte a la misma reorganizando tu trabajo" (folio 299). DÉCIMO .- Doña Lina por su parte, presentó dos denuncias en el seno de la empresa fechadas el día 15 de abril de 2013 por acoso moral contra Doña Encarnacion y también contra Luisa , que presta servicios como administrativa en la empresa en el departamento de administración (folios 289 y 291). En la denuncia contra Doña Encarnacion cuyo contenido se da por aquí por reproducido denunciaba en síntesis lo siguiente: "1.- Hace años, coincidiendo con la instauración de la aplicación de Iberprisma, la señora Encarnacion le comenta al Dr. Benigno que yo le he administrado una medicación errónea a un paciente. El Dr. Benigno me lo comunica y voy a hablar con ella. Comprueba que le he administrado lo pautado, Inzitan IM, ella insiste en que he administrado Voltaren mientras sostiene en la mano un documento impreso en el que pone "Volante fin de semana". 2.- Continuas quejas a mis superiores que hacen que en una de las ocasiones me reúna con el director y con Begoña . 3.- Continuos intentos de dejarme en evidencia delante de mis compañeros y enfermeras de sustituciones. 4.- Reparto desigual de las tareas y funciones de enfermería. 5.- Menosprecio hacia el turno de tarde, con comentarios como: "por la tarde hay menos trabajo...". Delimitación enfermiza por los turnos de mañana y tarde. 6.- Crear sospechas hacia mi persona antes mis compañeros de que le desaparecen diversos objetos: agenda y llaves. Se relata el incidente de la desaparición de la cazadora de Encarnacion ocurrido el día 11 de abril indicando que Luisa ha dicho a varios compañeros que yo he robado la cazadora..." En la denuncia contra Doña Luisa se relataba que "El día 11 de abril a la señora Encarnacion le desaparece una cazadora. Es encontrada por Doña Luisa el viernes 12 de abril que desde ese mimo momento ya insinúa que yo tengo algo que ver ante los compañeros que estaban ese momento en la entrada. El lunes día 15 por la mañana se dirige a algunas de mis compañeros haciéndome responsable de este hecho. Diciendo mi nombre." DÉCIMO PRIMERO .- Las denuncias formuladas dieron lugar a que se constituyera en la empresa una Comisión de Investigación y control de discriminaciones integrada por Doña Camino como presidenta (Directora de RRHH de la Dirección Territorial de Asturias) Dª. Joaquina (Psicóloga del departamento de contingencias comunes de la Dirección Provincial de Burgos), Dª. Santiaga (representante de la Dirección Territorial de Castilla y León y La Rioja), Dª. Belen (como representante de los trabajadores de Salamanca) y D. Cirilo (representante de Área Jurídica)(folios 247). La Comisión se reunió hasta en seis ocasiones los días 30 de abril, 7, 16, 23 y 28 de mayo y 14 de junio de 2013, y en esas reuniones oyó a la denunciante y a las denunciadas y al director del Centro en Salamanca Don Gaspar y se recabaron informes (folios 247, 251, 254, 257, 259 y 262)). DÉCIMO SEGUNDO .- En la última de sus reuniones, la Comisión de Investigación emitió su informe final de conclusiones y propuestas de medidas a adoptar, las cuales obran en autos y cuyo contenido se da aquí por reproducido (folios 265 y ss). En concreto y en lo que se refiere a la denuncia contra Doña Encarnacion entre las conclusiones se establecen las siguientes: "La denuncia objeto de este informe, se interpone con motivo de un hecho puntual como fue la desaparición de una cazadora que reaparece al día siguiente (por lo que entendemos que no existe hurto o robo) y las manifestaciones que por este motivo han sido supuestamente realizada por la denunciada Dª Encarnacion , quien había manifestado al Director Provincial encontrarse molesta en el área de enfermería con ciertas actitudes de Lina . No obstante, entendemos que este hecho ha sido el detonante que ha hecho aflorar un conflicto laboral latente en el centro de trabajo de Salamanca y que persiste desde al menos el año 2009, no sólo entre el personal de enfermería, sino también con el personal de administración asistencial. El conflicto entre ambas enfermeras está ocasionado por varios motivos: - La incompatibilidad de personalidad y carácter de las enfermeras Dª Lina y Da Encarnacion . - La contraposición de intereses personales en cuanto a jornada laboral y horarios ya que Dª Encarnacion considera, infundadamente, a Dª Lina una amenaza que puede hacer que pierda su estatus actual con jornada continuada de mañana. Si bien en los años 2009 y 2011 (coincidiendo con los nacimientos de sus dos hijas) la denunciante solicitó a la empresa su necesidad de conciliar su vida laboral y familiar, planteando que se estableciera un sistema de turnos entre las dos enfermeras, al igual que el vigente en el Servicio Médico, lo cierto es que la empresa denegó esta petición, motivo por el cual esta trabajadora solicitó reducción de jornada por guarda legal, la cual realiza en jornada de mañana y tarde. Ello pone en evidencia el verdadero interés de Dª Lina por conciliar su vida laboral y familiar, renunciando con ello a parte de su jornada y, por tanto, de su retribución económica, en pro de mantener su puesto de trabajo con el menor perjuicio para el Servicio de Enfermería y de la empresa. - En cuanto al reparto de tareas existente en la actualidad, si bien aparentemente parece estar bien definido y no debiera generar conflictos, el hecho es que el exceso de celo de Dª Encarnacion por supervisar e interferir en las tareas de su compañera Dª Lina y su intento por ponerla en evidencia por no hacer las tareas del modo y manera en que ella considera que deben hacerse, genera situaciones de continuos conflictos entre ambas. Por parte de Dª Encarnacion si parece existir un cierto ánimo de desprestigio o desacreditación de su compañera, y ello hace que, en alguna ocasión, Dª Lina haya dado respuestas y contestaciones poco adecuadas o respetuosas a su compañera. Esta situación sostenida de tensión y conflicto, se ha recrudecido desde el pasado mes de febrero al solicitar la empresa un esfuerzo, una colaboración y una flexibilidad horaria a sus empleados para hacer las sustituciones durante las vacaciones de verano. Este enfrentamiento prolongado en el tiempo, afecta y perjudica a la salud y estado anímico de ambas trabajadoras, si bien consideramos que no existe acoso laboral o mobbing por parte de ninguna de ellas hacia la otra, sino más bien una percepción subjetiva de acoso en ambos casos. No obstante, entendemos que, de no poner las medidas necesarias para frenar esta situación, se podría llegar a una situación de verdadero acoso en el trabajo". DÉCIMO TERCERO .- En lo que se refiere a las medidas correctoras en relación a la denuncia interpuesta contra Doña Encarnacion , la Comisión de Investigación acordó además del mantenimiento de las medidas cautelares establecidas las que constan en el documento de conclusiones cuyo contenido se da aquí por reproducido en su integridad (folios 275 y siguientes), y entre ellas estaban: el realizar una auditoría del Servicio, identificando y definiendo con el máximo rigor y detalle, la carga de trabajo existente y las tareas y trabajos a realizar. Y en base a ese informe, realizar una reasignación de tareas y trabajos entre las tres enfermeras del centro y que "la dirección de Recursos Humanos debe valorar y negociar el establecer turnos rotativos de manera continuada entre las enfermeras Encarnacion y Lina , teniendo en cuenta que ambas tienen hijos, interés y necesidad de conciliar su vida familiar y familiar. El hecho de que Encarnacion tenga más antigüedad en la empresa y en el centro de Salamanca no debería ser motivo para hacer prevalecer una situación de privilegio respecto a su compañera". DÉCIMO CUARTO .- Por estas fechas y mientras actuaba la Comisión de Investigación, la Presidenta de la misma remitió un correo electrónico a la aquí demandante en fecha 30 de abril de 2013 haciéndola saber que según el libro registro de firmas de entrada y salida del centro, estaba incumpliendo las medidas cautelares impuestas el 17 de abril y en concreto la de abandonar su puesto de trabajo al finalizar su jornada a las 15:15, de modo que a partir de las 15:00 horas en que llega la enfermera Lina fuera ésta quien asumiera las tareas profesionales de enfermería y que ella podía cambiarse y abandonar el centro incluso antes de las 15:15 horas, salvo que en ese momento estuviera atendiendo una urgencia (folio 484). En contestación a dicho escrito Doña Encarnacion le contestó que el motivo de no salir a las 15:15 era por no podía dejar finalizado su trabajo "anteponiendo mis obligaciones al miedo..." y pidiendo que se comprobar de forma fehaciente la hora de entrada de Doña Lina (folio 1058). DÉCIMO QUINTO .- En fecha 14 de mayo de 2013 la Presidenta de la Comisión remite correo electrónico a ambas enfermeras comunicándoles las medidas acordadas por los miembros de la misma que debían ser conocidas y respetadas por ambas sobre cambio de turno, reparto de tareas, llaves del servicio de enfermería y suplencias en el servicio, el cual consta aportado en autos dándose aquí por reproducido en su integridad (folios 489 y 490). DÉCIMO SEXTO .- En fechas 3 y 6 de mayo de 2013 la demandante remite sendos correos electrónicos a Doña Begoña comunicándole que Doña Lina había llegado esos días a su puesto de trabajo a las 15:19 y 15:18 horas respectivamente (folios 486 y 487), y el día 8 de mayo comunicando que Doña Lina había llegado a su puesto de trabajo a las 15:19 horas y que por ello no podía llevar a cabo las medidas cautelares (folio 488). DÉCIMO SÉPTIMO. -

En esas fechas y en las posteriores fueron continuos los correos electrónicos remitidos entre Doña Lina y Doña Encarnacion , así como entre ambas y el director provincial y con la directora de Recursos Humanos, entre los cuales conviene destacar los siguientes: -Correo de Doña Lina a Doña Encarnacion manifestándole: "... Te agradecería que no me mandaras correos para decirme que has confirmado nada, de lo que yo ya he hecho..." (folio 10 62). -Correos de Doña Encarnacion a Doña Belen fechados el 15 y 16 de mayo de 2013 comunicando que necesitaba citar a pacientes para su compañera Doña Lina y no podía hacerlo porque la agenda estaba bloqueada (folio 1081 y 1083). -Correos de fechas 11 y 17 de junio de 2013 entre Doña Encarnacion y Don Gaspar sobre el tema de las llaves (folio 501). -Correos entre Doña Encarnacion y Doña Lina de fecha 19 de junio de 2013 sobre pedidos y alargadera (folios 503 a 505). -Correo de Doña Lina a Don Gaspar de fecha 19 de junio de 2013 con el siguiente contenido: "Buenas tardes. Al ir al almacén para reponer de medicación las salas de curas, me he encontrado las llaves de Encarnacion puestas en la puerta...lo sé porque pone un cartelito: " Gema ". Luego soy yo quien se las quita..." (folio 506). -Correo de fecha 12 de julio de 2013 de Doña Encarnacion remitido a Doña Begoña y Don Gaspar solicitando que se la convoque de forma individual a la cita del lunes siguiente (folio 1037). -Correo de 4 de septiembre de 2013 de Doña Lina a Doña Begoña denunciando incumplimientos por parte de Doña Encarnacion en su horario de salida de junio a septiembre (folio 507). -Correo de fecha 23 de septiembre de 2013 de Doña Lina a Don Gaspar comunicando que abandona el servicio a las 11,15 horas sin enfermería (folio 508). -Correo de Doña Lina a Doña Begoña de fecha 17 de octubre comunicando que ese día y el anterior había tenido que prolongar hasta las 11:30 su jornada porque su compañera había salido a tomar café y pidiendo alguna solución (folio 509). -Correo de Doña Lina de fecha 13 de noviembre comunicando incidencias en el servicio de enfermería por la forma de actuar de Doña Encarnacion (folio 514). -Correos de 27 y 28 de noviembre de 2013 remitidos por Doña Encarnacion a Don Gaspar comentándole que había dejado sus llaves en el baúl archivador y al ir a buscarlas no estaban y problemas para realizar su trabajo (folio 517). En respuesta a dichos correos Don Gaspar le envió otro haciéndola saber que las llaves las había encontrado la Sra. De la limpieza cerca de su mesa (folio 516). -Correo remitido el día 3 de diciembre de 2013 por Dª. Lina a Dª. Encarnacion en relación con la asistencia de un paciente que ella consideraba era suyo y en el mismo se contienen los siguientes términos "...has seguido en tu empeño de atenderle y he sido yo la que he tenido que retirarme.... al igual que yo respeto tu trabajo, te pido que hagas lo mismo ya que en el tiempo que tu interfieres en mi trabajo .. ¿yo que hago? Me pongo a cubrir urgencias...por si viene alguna...o me cruzo de brazos...creo que las instrucciones que nos han dado para el desempeño de nuestro trabajo, como equipo, han sido muy claras. Así que te ruego que para el buen funcionamiento del servicio de enfermería, trabajemos coordinadas" (folio 519). Al día siguiente Dª. Encarnacion remite correo a D. Gaspar y D. Doroteo en relación con incidencia de enfermería indicando que el día 24-9-13 no se ha comunicado que cambie la dinámica de trabajo y que espera noticias (folio 518). DÉCIMO OCTAVO .- Por la Mutua se emitió un informe sobre la situación de enfermería en la Delegación de Salamanca con el siguiente contenido (folios 314 y ss): "... En el centro asistencial de Ibermutuamur en Salamanca había dos enfermeras, una de ellas tras pasar por distintos horarios, tenía el turno de mañana y la otra el turno de tarde y un refuerzo de 09:00 a 11:00 horas para la consulta de traumatología. Como consecuencia de la reducción horaria de ésta para conciliación de la vida laboral y familiar, se contrata a una tercera enfermera para cubrir el horario asistencial de 18:00 a 20:00 horas. En noviembre de 2012 desaparece la consulta de traumatología en el centro por las mañanas, quedando la distribución horaria de las enfermeras obsoleta y con escasa funcionalidad. Para medir los tiempos de las actividades de enfermería y calcular las necesidades para cubrir la asistencia sanitaria en el centro de Salamanca se han utilizado los criterios del anexo 4 de la Circular de Corporación Mutua n° 5, según los cuales el porcentaje de tiempo de enfermería dedicado a la asistencia es de un 80%, un 20% a tareas administrativas, 0,11 horas de soporte médico en cada consulta, 0,11 horas en actos de enfermería (curas, inmovilizaciones, suturas, inyectables), 0.25 horas por exploración radiológica. Siguiendo estos criterios, los tiempos y las necesidades en Salamanca serían las siguientes:

2011 2012 2013 (a octubre)

Tiempo de soporte médico 1.343 h. 1.023 h 825 h.

Tiempo de curas, Inyectables 401 h. 293 h 269 h

Tiempo de Exploración Rx. 318 h. 229 h 181 h.

Totales 2.062 h. 1.545 h 1.275 h.

ENFERMEROS NECESARIOS 2011

2062 h:218 días: 9,5 h/día. 9,5 h.: 6h= 1,6 DUE,s

ENFERMEROS NECESARIOS 2012 1545 h: 218 días: 1,1 h/día. 1,1 h.: 6h= 1,2 DUE,s

ENFERMEROS NECESARIOS 2013

1215 h:181 días: 1,1 h/día. 1,1 h. : 6h= 1,2 DUE,s

En consecuencia la necesidad en Salamanca es de dos enfermeras cubriendo las doce horas de apertura del centro asistencia, y la mejor manera, la más equitativa y la que asegura una mejor coberturas en caso de ausencias es el turno rotario de mañana y tarde, semanal o quincenal. Se han efectuado dos visitas a Salamanca con reuniones por separado con las dos enfermeras el 24/09/2013 y el 23/10/2013. En la segunda vista se les hizo una propuesta de distribución de funciones y horario desde el área funcional, entregándoseles por escrito a ambas, con la intención de llegar a un acuerdo dentro del ámbito del área funcional al que pertenecen. Se llegó a un acuerdo en cuanto a la distribución de funciones, sin embargo en cuanto al horario una de las enfermeras no está conforme, esgrimiendo derechos adquiridos, y la otra estaría conforme renunciando a su reducción horaria. Por todo ello se envían ambas propuestas firmadas por las enfermeras junto con este informe al Departamento de RRHH para lo que proceda..." DÉCIMO NOVENO .- La Dirección Médica Territorial de la empresa les hizo entrega a ambas enfermeras Doña Lina y Doña Encarnacion en el mes de octubre de 2013, de una propuesta de distribución de funciones y horario para cubrir las necesidades asistenciales en Salamanca, conforme a la cual las dos enfermera debían cubrir las doce horas de apertura del centro en turnos rotatorios semanales o quincenales de 08:00 a 13:15 horas y de 14:45 a 20:00 horas, propuesta a la cual Doña Lina se mostró conforme manifestando que si entraba en turnos rotatorios de mañana y tarde su deseo sería poder ampliar su jornada a 7,15 horas (folio 302), mientras que la actora manifestó no estar conforme (folio 303). Doña Lina solicitó en fecha 5 de noviembre de 2013 su incorporación a la situación de jornada completa ordinaria de acuerdo con la propuesta realizada por la empresa de implantar en el servicio de enfermería una distribución de turnos rotatorios semanales o quincenales (folio 349). VIGÉSIMO .- En fecha 19 de noviembre de 2013 la empresa demandada le comunica tanto a Doña Lina como a la actora la modificación del horario de trabajo con efectos del día 1 de abril de 2014, estableciendo dos turnos, el primero de 08:00 a 15:15 horas de lunes a viernes y el segundo de 12:45 a 20:00 horas de lunes a viernes por razones organizativas (folio 234 y 304). Contra dicha decisión de la empresa, la aquí demandante formuló demanda de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo que dio lugar a los autos seguidos ante este mismo Juzgado con el n° 1138/2013 en los que se dictó sentencia de fecha 7 de febrero de 2014 estimando la demanda y declarando injustificada la medida y reconociendo el derecho de la actora a ser repuesta en sus anteriores condiciones de trabajo (folios 369 y ss.). VIGÉSIMO PRIMERO .- La actora fue atendida en el Centro de Salud de San Juan el día 24 de enero de 2014 por una crisis de ansiedad que de acuerdo con el informe médico era "... de varios meses de evolución en tratamiento a causa de acoso en su lugar de trabajo" (folio 1126). Fue reconocida en el Servicio de Psiquiatría ese mismo día, y de acuerdo con el informe médico el motivo de la misma era "ansiedad repetitiva, casada por acoso y cambio en el horario en el trabajo" (folio 1127). En fecha 28 de enero de 2014 inició un proceso de IT derivado de enfermedad común (folio 520), causando alta por mejoría en fecha 21 de marzo de 2014 (fol9io 534). VIGÉSIMO SEGUNDO .- En fecha 2 3 de mayo de 2014 Doña Lina remite un correo electrónico a Don Gaspar pidiéndole información sobre la organización de la atención de los accidentes en las mañanas que ambas enfermeras coincidían a lo que éste contesta haciéndola saber que se estaban organizando los cambios oportunos en el Departamento y que en breve los conocería (folio 535). VIGÉSIMO TERCERO .- En fecha 1 de julio de 2014 se reunieron Doña Begoña y Doña Lina acordando que durante los periodos de vacaciones de Doña Encarnacion , del 1 al 6 de julio y del 11 de agosto al 7 de septiembre, se cubriera el servicio de enfermería por Doña Encarnacion (folio 536). VIGÉSIMO CUARTO .- El día 7 de julio cuando la actora se reincorpora de las vacaciones le comenta al Dr. Benigno que había jeringuillas intramusculares pero de color amarillo y no verde, enterándose Doña Lina de dicho comentario a través del mencionado doctor (testifical de Dª Lina ). VIGÉSIMO QUINTO .- En fecha 12 de septiembre que es cuando Doña Lina se reincorpora tras disfrutar de sus vacaciones y le pido a Don Gaspar , en presencia de Doña Belen , que le alejaran del departamento cuando antes para evitar cualquier situación desagradable y de enfrentamiento. El lunes siguiente 15 de septiembre de 2014 el Director Provincial remite correo electrónico a Don Jesús Ángel haciéndole saber que el primer día en que las dos enfermeras coincidían después de sus vacaciones habían surgido problemas (folio 537). Ese mismo día Don Gaspar le remite otro correo electrónico a Doña Lina haciéndole saber que en espera de la definición concreta de funciones en el área de Contingencias Comunes, que a partir del día siguiente estará en el área de contingencias comunes con los médicos y administración de dicha área, formándole en conocimientos fundamentales de dicha contingencias, tanto de consultas como en administración sanitaria (folio 538). En contestación a dicho correo la actora le escribe a Don Gaspar el día siguiente otro correo haciéndole saber que "Según instrucciones de mi abogado, recibido, en espera de definición de funciones que deberán ser de enfermería, recordando que entro a las 15:15 horas al servicio de CP en turno de tarde y Encarnacion deberá haber finalizado su jornada, de lo contrario, informaré al respecto" (folio 538). VIGÉSIMO SEXTO .- El día 22 de septiembre de 2014 la actora le comunica al director de la Delegación, en presencia de Doña Belen que faltan talonarios, informes médicos y le comunica el incidente de las agujas (interrogatorio del Sr. Gaspar ). VIGÉSIMO SÉPTIMO .- El día 23 de septiembre de 2014 el Director Don Gaspar celebra una reunión a la que acudieron Dª. Lina , Dª. Encarnacion , al Dr. Benigno por contingencias profesionales y el Dr. Gustavo por contingencias comunes, para tratar sobre la adscripción de Dª. Lina a contingencias comunes en el horario de mañana, determinación de tareas y responsabilidad de las interesadas. Durante la reunión el Sr. Gaspar insiste a ambas enfermeras que es necesario que mantengan una relación bilateral laboral obligatoria, nunca a través de terceros y siempre de forma verbal directa entre ellas y como esa forma no parece posible que estaban obligadas a realizarlo por correo electrónico con copia al Director. Como ambas enfermeras habían pedido la palabra el Director se la cedió recordándolas que esperaba un diálogo educado y de respeto mutuo. Doña Lina se dirigió a Dª Encarnacion recordándole como enferma que es cuando habla de agujas intravenosas y esta le responde aquella ha hablado con los médicos en otros términos y que a lo mejor se le está malinterpretando; por aquella se expone también en la reunión que Encarnacion está vertiendo nuevas acusaciones de desaparición de objetos que la está señalando a ella, a lo que Doña Encarnacion responde que por donde y quién ha recibido esa noticia indicando Dª Lina que bien sabe ella a que compañero se lo ha comunicado. El Sr. Gaspar dio por finalizada la reunión que duró un total de 23 minutos (folio 539 y 540). VIGÉSIMO OCTAVO .- El día 26 de septiembre de 2014 la actora se ausenta de su puesto de trabajo para acudir a una cita médica (folio 572) y el lunes siguiente 29 de septiembre Doña Lina hace lo mismo. VIGÉSIMO NOVENO .- En fecha 1 de octubre de 2014 la empresa demandada le comunica a la demandante la decisión de la empresa de iniciar expediente de investigación previo, concediéndole un plazo de cuatro días para que formulara alegaciones (folio 547), lo que la actora hizo en el plazo conferido (folio 560). TRIGÉSIMO .- La empresa demandada le comunica a la actora su despido con fecha 10 de octubre de 2014, mediante comunicación escrita de la misma fecha que obra en autos y cuyo contenido se da aquí por reproducido (folios 10 a 13). TRIGÉSIMO PRIMERO .- En la misma fecha, y por los mismos motivos le comunicó también a Doña Lina su despido disciplinario, quien lo impugnó mediante demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social n° 2 de Salamanca dando lugar a los autos n° 841/2014, en la que se ejercitaba además demanda por vulneración de derechos fundamentales (folios 200 y siguientes). Por el Juzgado de lo Social n° 2 de Salamanca se dictó sentencia de fecha 6 de febrero de 2015 desestimando la demanda y absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas frente a ellos (folio 1.385). Contra dicha sentencia se formuló recurso de suplicación, y por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León se dictó sentencia de fecha 13 de junio de 2015, estimando la demanda y declarando la nulidad del despido con condena de la empresa a la readmisión a la actora en las mismas condiciones que tenía y con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la referida sentencia sin perjuicio de las deducciones que en su caso procedan de acreditarse que hubiera encontrado otro empleo, confirmando la desestimación de las restantes pretensiones contenidas en la demanda (folio 1.407). TRIGÉSIMO SEGUNDO .- La actora inició un nuevo proceso de IT por enfermedad común en fecha 1 de octubre de 2014 (folio 563), y inició tratamiento con antidepresivos y ansiolítico (folio 1128). Desde el 6 de octubre acude a consulta de la Especialista en Psicología clínica Doña Rosalia donde realiza terapia psicológica, la cual he emitido un informe según el cual de los resultados obtenidos en las diferentes pruebas realizadas a la actora se podía concluir que su sintomatología encaja en un acoso laboral (folio 1130). TRIGÉSIMO TERCERO .- Doña Lina estuvo también de baja laboral por ansiedad en fecha 28 de enero de 2010 (folio 350) y con tratamiento psiquiátrico (folios 351 y 352). TRIGÉSIMO CUARTO .- De acuerdo con el informe de Vigilancia de la Salud emitido por la sociedad de prevención de Ibermutuamur de fecha 4 de octubre de 2013, Doña Lina presentaba un trastorno de ansiedad residual tras conflicto laboral ya conocido por la empresa (folio 353. En cuanto a Doña Encarnacion el informe de la misma sociedad de prevención sobre Vigilancia de la Salud de fecha 24 de octubre de 2013, hacía constar la existencia de hallazgos de trastorno de ansiedad en tratamiento en relación con tema laboral según refiere (folio 1118). TRIGÉSIMO QUINTO .- La actora no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores. TRIGÉSIMO SEXTO .- La actora formuló papeleta de conciliación el día 4 de noviembre de 2014 habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 20 de noviembre siguiente con el resultado de sin avenencia».

Contra la anterior sentencia, Dª. Encarnacion formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, dictó sentencia en fecha 23 de junio de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Que estimando en parte el recurso de Suplicación formulado por Dª Encarnacion contra la Sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Salamanca de fecha 4 de febrero de 2016 , recaída en autos nº 875/14, seguidos a virtud de demanda promovida por precitado recurrente contra IBERMUTUAMUR y otros, con intervención del MINISTERIO FISCAL, revocamos la misma declarando la improcedencia del mismo, con condena de la empresa a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, entre readmitir a la actora en las mismas condiciones que tenía y con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la presente, o a extinguir la relación laboral con efectos de la presente resolución, con obligación de abonar a la actora una indemnización equivalente a 85.276,8 euros; sin perjuicio de las deducciones que en su caso procedan de acreditarse que hubiera encontrado otro empleo, confirmándola en cuanto a la desestimación de las restantes pretensiones contenidas en la demanda».

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, la Mutua Ibermutuamur MATEPSS Nº 274, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 18 de febrero de 2016 (rcud. 3257/2014 ).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 4 de julio de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

La trabajadora venía prestando servicios por cuenta de la empresa Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274, con antigüedad reconocida desde el 13-2-1997, cesando en virtud de despido disciplinario acordado con efectos desde el 10 de octubre de 2014.

La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por despido y vulneración de derechos fundamentales, siendo revocada en parte en suplicación al declarar la improcedencia del despido con la condena, a opción de la empleadora, a la readmisión o a indemnizar a la demandante en un importe equivalente a 85.276,8 € . La demandada solicitó aclaración en disconformidad con el cálculo realizado por entender que con arreglo a la Disposición Transitoria 5ª de la L. 3/2012 de 6 de julio el número de días a indemnizar no debería ser el de 1260 (42 mensualidades) sin necesidad de acudir a un abono equivalente a la regla indemnizatoria de 33 días de salario por año. La Sala de Suplicación dictó auto el 6-7-2016 denegando la aclaración pedida.

Recurre la empresa en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 18-2-2016 por la Sala IV del Tribunal Supremo.

En la sentencia de comparación se estima el recurso de casación unificadora interpuesto por un trabajador frente al Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña, declara la improcedencia del despido y condena a la demandada a que a su opción readmita al demandante o a que le indemnice en 94.219 €.

Debe significarse que el actor, en el caso de la referencial, inició la prestación de servicios el 1 de agosto de 1992 y entre esa fecha y 1996 seis contratos fueron de pequeña duración con intervalos de inactividad siendo a partir del 4 de enero de 1996 cuando presta servicios de forma continuada hasta su despido el 28 de agosto de 2012 con efectos del 24 de marzo de 2013 por amortización de su plaza.

La sentencia de instancia había desestimado la demanda que a su vez es estimada en suplicación (autos 2991/2016) en cuanto a la declaración de improcedencia si bien fijó una indemnización de 74.386,87 €, inferior a la que solicitaba el trabajador, por lo que instó aclaración que la Sala realiza fijando la cantidad a indemnizar en 79.471,94 €.

La sentencia de contraste al examinar la aplicación de la Disposición Transitoria 5ª de la L. 3/2012 de 6 de julio, razona del siguiente modo:

TERCERO.- 2. La Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio .

B) No es fácil determinar el exacto alcance que posea esta norma intertemporal, dirigida a dulcificar la rebaja de la cuantía indemnizatoria que la Ley 3/2012 llevó a cabo (de 45 a 33 días por año; de 42 a 24 mensualidades como máximo).

En la STS 29 septiembre 2014 (rec. 3065/2013 ) realizamos una primera aproximación al tema, conforme a la cual si el día 12 de febrero de 2012 se hubieran superado los 720 días indemnizatorios (aplicando el módulo de 45 días por año) sería posible seguir devengando indemnizaciones (a razón de 33 días por año) hasta alcanzar el módulo de las 42 mensualidades.

Posteriormente, al resolver el recurso 1624/2014, en la STS de 2 de febrero de 2016 hemos advertido que el importe indemnizatorio por el período de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 no puede ser superior a cuarenta y dos mensualidades en ningún caso, con independencia de que posteriormente se hayan prestado servicios.

C) Sobre la base de las referidas sentencias, a la vista de los datos que el presente caso arroja, y con ánimo de clarificar nuestra doctrina, interesa que precisemos el alcance que consideramos adecuado a la citada Disposición Transitoria:

a) La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; la fecha inicial de cómputo, en supuestos (como el presente) de unidad esencial del vínculo es claro que se retrotrae hasta el inicio del periodo computable.

b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 "el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario".

c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.

d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.

e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.

f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, "prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" en los dos supuestos.

3.Cálculo de la indemnización en el presente caso.

B) Por las razones expuestas más arriba, hay que atender la petición del trabajador y tomar como fecha inicial de prestación de sus servicios el día 4 de enero de 1993, es decir, tres años antes de la fecha indicada por el aludido Auto de aclaración.

C) Por ministerio de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 (actual Transitoria Undécima del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, dimanante del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) deben diferenciarse dos periodos de prestación de servicios, actuando la fecha del 12 de febrero de 2012 como separadora.

Para el tiempo anterior a 12 de febrero de 2012 opera una indemnización de "45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año". Eso significa que debemos contabilizar diecinueve años y dos meses de actividad; el prorrateo por meses desemboca en el devengo de 3,75 días indemnizatorios por cada mensualidad de servicios prestados (45:12 = 3,75).

Puesto que 19 años (19 x 12 = 228) y dos meses equivalen a doscientas treinta mensualidades (228 + 2 = 230), el total de días indemnizatorios (230 x 3,75 = 862,5) supera los 720 días indemnizatorios.

D) Ello significa que opera la excepción: la indemnización será de 862,5 días de salario. Prescribe la norma que " se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso ". Es evidente que esa cuantía máxima (42 x 30 = 1260 días) está muy alejada de la devengada por el trabajador (862,5 días).

La transformación de esos días indemnizatorios (862,5) en cantidad monetaria (862,5 x 109,24 = 94.219) arroja una cifra distinta a la reconocida en el fallo inicial de la sentencia (74.386,87 €) y en el Auto aclaratorio (79.471,94 €) pero también a la interesada por el recurso casacional (89.134,27). Comprobación práctica e inmejorable de las dificultades interpretativas que la norma en cuestión suscita.

E) De acuerdo con lo razonado en el apartado anterior, aunque no se hubiera alcanzado el máximo indemnizatorio absoluto de las 42 mensualidades, el tiempo de servicios posterior a 12 de febrero de 2012 es inhábil para acrecentar la cuantía fijada. Dicho de otro modo: al entrar en vigor la reforma legislativa de 2012 (Real Decreto-Ley 3/2012, respetado por Ley 3/2012) el trabajador ha prestado servicios por tiempo superior a 19 años y eso provoca que el ulterior trabajo resulte inocuo desde la perspectiva de la Disposición Transitoria Quinta aplicable al caso.

Entre ambas resoluciones cabe establecer la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la LJS.

Por la recurrente se alega la infracción del Nº 2 de la Disposición Transitoria 5ª de la L. 3/2012, actualmente incorporada como D.T. 11 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre .

La cuestión que se plantea en el recurso queda limitada al resultado de aplicar la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012 de 6 de julio en el cálculo de la indemnización por despido improcedente, en casos como el presente cuando la trabajadora acredita un número considerable de días trabajados a 12-2-2012. Sin embargo, aplicado el módulo de 45 días por año a dicho número de días, 244.800, proporciona un resultado de 709 días, inferior al límite de 720 días lo que determina que debamos añadir a la suma de días los posteriores a 12-2-2012 hasta la fecha del despido, esta vez aplicando el módulo de 33 días por año lo que impide tomar en consideración el límite de 42 mensualidades, debiendo acudir por el contrario al de 720 días.

En efecto, el tenor literal de la disposición es el siguiente:

La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso

.

Y como se ha visto al examinar la contradicción, la sentencia referencial dictada por esta Sala y conforme al criterio seguido en la de 2 de febrero de 2016 (Rcud. 1624/2014 ), llega a la conclusión de que el límite de 42 mensualidades tan solo rige cuando el resultado de aplicar el módulo de 45 días por año de servicios al número de días trabajados antes del 12-2-2012, supera los 720 días, nunca en el caso de que el resultado sea inferior y deba continuar el cómputo sumando días posteriores al 12-2-2012, en cuyo caso el único límite será el de 720 días, esta vez aplicando el módulo de 33 días a partir del 12-2-2012.

Por lo expuesto el recurso deberá ser estimado de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, ya que la oposición de la recurrente al Fallo de la sentencia se ceñía al cálculo de la indemnización y concretamente a que la sentencia hubiera aplicado el límite de 42 mensualidades a quien no había alcanzado el número de 720 días indemnizables antes del 12-2-2012 . Sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la LJS con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.