STS 1360/2017, 27 de Julio de 2017

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia de fecha 5 de junio de 2014 , desestimatoria del recurso promovido por la Asociación de Afectados Plataforma Cidadán (PACIVAC) contra la resolución de la Dirección General de Infraestructuras de la Xunta de Galicia de 25 de noviembre de 2009, por la que se revoca parcialmente la resolución de 15 de noviembre de 2006, por la que se aprobaba el documento complementario al estudio informativo de la vía de alta capacidad Tui-A Guarda, en cuanto dejaba sin efecto el trazado del tramo 2 (enlace PO-350 a enlace de Goián); dicho recurso fue posteriormente ampliado a la posterior resolución de la misma Dirección General de 22 de diciembre de 2010, por la que se aprueba el expediente de información pública y, definitivamente, el estudio comparativo de alternativas de la vía de alta capacidad Tui-A Guarda en el tramo [clave PO/10/003].

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 31 de julio de 2014 que también acordaba el emplazamiento de los litigantes para su comparecencia ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, la representación procesal de PACIVAC ha comparecido en forma en fecha 10 de octubre de 2014 mediante escrito por el que, al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, interpone el recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción de los artículos 102 , 103 , 105 y 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común , y de la jurisprudencia;

- 2º, por infracción del artículo 7 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras y de los artículos 22 y 25 del Reglamento General de Carreteras , aprobado por Real Decreto 1812/1994, de 2 de noviembre, así como de la jurisprudencia;

- 3º, por infracción del artículo 3.1 del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos, del artículo 25.1.c) del Reglamento General de Carreteras , y de la jurisprudencia;

- 4º, por infracción del artículo 45 de la Constitución y de los artículos 45.2 y 46 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio natural y la biodiversidad, y

- 5º, por infracción de los artículos 319.1 , 326 y 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y de la jurisprudencia.

Termina el escrito suplicando que se dicte sentencia estimatoria del recurso de casación, realizando expresa imposición de costas a la Administración recurrida, por ser lo que corresponde conforme a derecho.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 24 de noviembre de 2014.

Personada la Xunta de Galicia, su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia que desestime íntegramente el mismo y confirme la impugnada.

Por providencia de fecha 7 de marzo de 2017 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 13 de junio de 2017, en que han tenido lugar dichos actos.

En el presente recurso se han guardado las prescripciones procesales legales, excepto la del plazo para dictar sentencia, a causa de la complejidad jurídica del asunto.

Objeto y planteamiento.

La Asociación de Afectados Plataforma Cidadán impugna en casación la sentencia de 5 de junio de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en materia de carreteras. La sentencia recurrida desestimó el recurso entablado por la citada Asociación contra las siguientes resoluciones de la dirección General de Infraestructuras de la Junta de Galicia: la de 25 de noviembre de 2009, por la que se revoca parcialmente la resolución de 15 de noviembre de 2006, por la que se aprobaba un estudio complementario al estudio informativo de la vía de alta capacidad Tui-A Guarda; y la de 22 de diciembre de 2010, por la que se aprobaba el expediente de información pública y definitivamente el estudio comparativo de alternativas de la referida vía de alta capacidad, a la que se amplió el recurso por auto de 30 de marzo de 2011.

El recurso se articula mediante cinco motivos, todos ellos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.

En el primer motivo se aduce la infracción de los artículos 102 , 103 , 105 y 106 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), como consecuencia de la falta de justificación de la revocación parcial de la resolución de 15 de noviembre de 2.006.

El segundo motivo se basa en la vulneración del artículo 7 de la Ley de Carreteras , de 29 de julio, (Ley 25/1988, de 29 de julio); de los artículos 22 y 25 del Reglamento General de Carreteras (Real Decreto 1812/1994, de 2 de septiembre); y de la jurisprudencia. Tales preceptos habrían sido vulnerados por la falta de un estudio de alternativas.

En el tercer motivo se alega la infracción del artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental (Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero), del artículo 25.1.c) del citado Reglamento General de Carreteras y de la jurisprudencia. Las infracciones se deberían a la falta de evaluación de impacto ambiental.

El cuarto motivo se funda en la infracción del artículo 45 de la Constitución , y de los artículos 45.2 y 46 de la Ley de Patrimonio Natural y la Biodiversidad (Ley 42/2007, de 13 de diciembre), debido a la falta de protección de determinados humedales.

Finalmente, el quinto motivo se basa en la infracción de los artículos 319.1 , 326 y 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia, en relación con la valoración de la prueba.

Sobre el primer motivo , referido a la justificación de la revocación de la resolución de 15 de noviembre de 2.006.

Sobre las cuestiones planteadas en este motivo (fundamento II de la demanda), la sentencia recurrida dice lo siguiente:

" CUARTO : Entendiendo que la documentación aportada revela el cumplimiento por la actora de lo establecido en el artículo 45.2.d) L.J . 98, procede ya examinar las cuestiones planteadas. No es de acoger la alegación de la actora a la pretendida derivación de efectos anulatorios de la aplicación del artículo 105 Ley 30/92 efectuada en la impugnada resolución de 24 de noviembre de 2009, ya que la parcialmente revocada resolución de 15 de noviembre de 2006 puede entenderse incluida entre aquellas de las que resultarán, para quien se vea afectado, posibles efectos al menos de gravamen, y tal parcial revocación se dirigió precisamente a ampliar las opciones o propuestas a examinar, sin que desde tal perspectiva y alcance se aprecie que incurra en dispensa o exención no permitida por las leyes, ni que sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico, de manera que aunque se prescindiera, como factor decisivo, de la consideración formal sobre ausencia de motivación de la resolución de 15 de noviembre de 2006 en cuanto a su grado de desconexión respecto a la previa propuesta de resolución, no se advierte base para considerar disconforme a Derecho la citada resolución de 24 de noviembre de 2009, cuando tampoco concurre en el grado exigible de evidencia razón impeditiva de la misma en conexión con lo dispuesto en el artículo 106 Ley 30/92 ." (fundamento de derecho cuarto)

Alega la Asociación recurrente que la decisión de revocación parcial de la resolución de 15 de noviembre de 2006, en cuanto dejaba sin efecto el trazado del tramo 2 (enlace PO- 350-enlace de Goián (puente internacional) -debiendo procederse a la redacción de un nuevo documento técnico que contuviese un estudio comparativo de alternativas de trazado-, carece por completo de fundamentación, por lo que debe ser declarada contraria a derecho.

El motivo debe ser rechazado. En primer lugar, no es cierto que la resolución por la que se revoca parcialmente la anterior de noviembre de 2006 carezca de motivación. En efecto, la resolución de 24 de noviembre de 2009, incorpora una amplia exposición de motivos en la que se ofrece una detallada historia de todo el procedimiento y de la que se deduce que la citada resolución de 15 de noviembre de 2006 dejaba sin aprobar el tramo 2, el cual quedaba pendiente de la redacción y tramitación de un nuevo estudio informativo. Tal estudio informativo fue aprobado provisionalmente por resolución de 26 de junio de 2008 de la Dirección General de Obras Públicas, pero no llegó a ser aprobado definitivamente. Tras esta reseña retrospectiva, en los fundamentos jurídicos de la resolución, se señala que el referido estudio informativo aprobado provisionalmente el 26 de junio de 2008 no incluía la alternativa contemplada en un estudio complementario. Se afirma, además, que la decisión de dejar sin efecto el tramo 2 no estaba motivada.

Estas son las razones expuestas por la Dirección General competente (ahora de Infraestructuras), para rehacer el procedimiento mediante la resolución impugnada, procediendo a la revocación parcial de la resolución de 15 de noviembre de 2006. Todo ello quiere decir que no hay falta de justificación para la decisión de la Administración de adoptar la resolución ahora impugnada, con independencia de que se compartan o no tales razones. Otra cosa es que a la Asociación recurrente le satisficiera el antiguo trazado y considere que no había motivos de fondo para explorar otras alternativas. Pero nada impide a la Administración responsable replantear el trazado de un concreto tramo con un nuevo estudio de alternativas en un procedimiento que había quedado inacabado respecto a dicho tramo.

A lo anterior puede añadirse que en realidad, la revocación parcial resultaba innecesaria, puesto que lo que había era un procedimiento inacabado que podía ser continuado, bien con la subsanación de los defectos que la Administración apreciaba en la tramitación anterior, bien con la solución ahora adoptada de un nuevo estudio comparativo de alternativas de trazado. Y en lo que respecta a la revocación parcial de la decisión de dejar sin efecto el trazado de dicho tramo 2, al ordenar el referido estudio comparativo de alternativas de trazado en la resolución de 25 de noviembre de 2009 ahora impugnada, de nuevo se deja sin efecto el referido tramo 2. En cualquier caso, la posible innecesariedad de la revocación no ofrece por si misma problemas de legalidad.

Finalmente, es preciso rechazar la supuesta vulneración de los artículos 105 y 106 de la Ley de procedimiento administrativo (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ). El 105, en la redacción vigente en el momento en que se adoptó la resolución impugnada en la instancia, por una doble razón: por un lado, porque como se ha indicado, en realidad lo que se hace bajo la forma de revocación parcial de una resolución es retomar el procedimiento y volver a ordenar un estudio de alternativas, lo que en realidad significaba reiterar la misma decisión de dejar sin efecto el tramo 2. Por otro lado, porque aunque en puridad no se trata de un acto de gravamen o desfavorable -aunque sin duda el trazado de una infraestructura tiene o puede tener efectos favorables y desfavorables sobre diversos sujetos, como en realidad toda actuación administrativa- el precepto no le impedía a la Administración rectificar una decisión sobre un procedimiento en curso, siempre que no se conculcase ninguna otra norma jurídica.

En cuanto al artículo 106, porque manifiestamente el acto impugnado no supone el ejercicio del procedimiento de revisión regulado en los artículos 102 y 106 ni la Administración estaba obligada a incoarlo para proseguir un procedimiento administrativo incompleto en la forma en que se hizo.

Sobre el motivo segundo, referido a la falta de un estudio de alternativas.

Aduce la Asociación recurrente en el segundo motivo (III de la demanda) que se han conculcado los artículos 7 de la Ley de Carreteras (Ley 25/1988, de 29 de julio) y los artículos 22 y 25 del Reglamento de desarrollo (Real Decreto 1812/1994, de 2 de septiembre ), por no cumplir con la obligada elaboración de un estudio de alternativas.

El motivo debe ser rechazado, por cuanto precisamente lo que se acuerda en la resolución de 25 de noviembre de 2009 es la redacción de un nuevo documento técnico en el que se ha de realizar un estudio comparativo de alternativas de trazado para el tramo 2 (apartado segundo de la parte dispositiva). Dicho estudio comparativo se aprobó provisionalmente por resolución de 9 de marzo de 2010, se sometió a información pública y es aprobado definitivamente por la segunda de las resoluciones impugnadas, la de 22 de diciembre de 2010, a la que se amplió el recurso por auto de 30 de noviembre de 2011.

Sobre el motivo tercero, relativo al control ambiental.

En relación con el estudio de impacto ambiental la sentencia recurrida afirma lo siguiente:

" SEXTO : En cuanto a lo alegado por la recurrente en relación con el artículo 14 del Real decreto legislativo 1/2008, de 11 de enero , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de evaluación de impacto ambiental de proyectos, es de significar que desde el punto de vista formal la demandada cumplimentó lo establecido en dicho artículo dirigiéndose al órgano ambiental, emitiendo este último el 13 de noviembre de 2009, informe de vigencia de la D.I.A. en su día aprobada el 15 de marzo de 2005, sin que en el número 1 de dicho artículo se establezca un plazo fijo a efectos de caducidad. La demandante también plantea que la D.I.A. tenida en cuenta incurría en omisiones como la ausencia de estudio de la incidencia acústica -a.4.4 Ley 7/1997, de 11 de agosto, de protección contra la contaminación acústica de Galicia-, localización de zonas destinadas a acumulación de materiales, insuficiencia del plan de vigilancia ambiental, estudio de corredores faunísticos, valoración del medio social, ordenación urbanística y económica del Concello de Tomiño y estudio del Paisaje. Sin embargo, las anteriores alegaciones tampoco pueden conducir a la estimación del presente recurso en una valoración integral de los elementos que incorpora la decisión administrativa recurrida de 22 de diciembre de 2010, ya que la D.I.A. asumida recoge específicas determinaciones en cuanto a la necesaria redacción del estudio de incidencia acústica en relación con la Ley 7/1997, de 11 de agosto y ordenanzas municipales, localización, entre otras, de zonas de acumulación de materiales, prevenciones sobre pasos bidireccionales para microfauna y estudio de corredores faunísticos para fauna de pequeño, mediano y gran tamaño en conexión con actuaciones de revegetación, determinaciones sobre redacción de proyecto de integración paisajística, así como valoraciones sobre la inclusión en el entorno del proyecto de entidades de población y ha de tenerse en cuenta que una vez asumida por el órgano ambiental la vigencia de la D.I.A. y a tenor del contenido de esta última, el exhaustivo y detallado "Análisis medioambiental" recogido en el Anejo nº 6 Documento número 1 del "Estudio comparativo de alternativas", que comprende entre otros aspectos los relativos a estudio acústico, análisis visual, documentación ambiental complementaria, patrimonio cultural y ajuste del trazado de la Alternativa Sur a las condiciones de la D.I.A. de 15 de marzo de 2005, supone alcanzar un grado de especificación revelador de la preferente adecuación a tales aspectos de la alternativa elegida, sin que desde la perspectiva sustantiva vinculada a dichos elementos, haya sido aportada prueba suficiente para entender que con tal elección se produce una inaceptable afectación de los valores a considerar en los referidos ámbitos, situación la expuesta que en la comentada apreciación integral de la resolución recurrida excluye la derivación de consecuencias anulatorias. En atención a lo hasta aquí indicado el presente recurso ha de ser desestimado." (fundamento de derecho sexto)

Entiende la Asociación recurrente en este motivo que se ha vulnerado el artículo 3.1 de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental (texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2008, 11 de enero), por resultar necesario el sometimiento a evaluación de impacto ambiental de las alternativas analizadas en el estudio comparativo de alternativas aprobado.

El motivo no puede prosperar. Por un lado hay que tener en cuenta que el 13 de noviembre de 2009, La Secretaría General de Calidad y Evaluación Ambiental emitió un informe, a solicitud de la Dirección General de Infraestructuras, en el que se manifiesta que la declaración de impacto ambiental emitida el 5 de marzo de 2005 mantenía su vigencia. La valoración de la Sala sobre dicha declaración, expuesta en el fundamento que se ha reproducido, es razonable y permite descartar que se haya producido la omisión de declaración ambiental que afirma la parte recurrente.

Sobre el motivo cuarto, relativo a la Ley del Patrimonio Natural y la Biodiversidad.

En el motivo cuarto (fundamento V de la demanda) la recurrente plantea que se han omitido los criterios de protección ambiental establecidos en la Ley del Patrimonio Nacional y la Biodiversidad en relación con los humedales del Río Miño.

Sobre esta cuestión se pronuncia la Sala de instancia con las siguientes razones:

" QUINTO : En relación con lo establecido en los artículos 14.1 c ) y 15 de la Ley 4/1994 , de carreteras, no constituye motivo anulatorio el relativo a que se haya efectuado el denominado "estudio comparativo de alternativas" tratándose de un supuesto en el que ya se había venido desarrollando una tramitación que a su vez cabe considerar que permitía ir perfilando las opciones principales a valorar, varias de las cuales ya habían sido tenidas en cuenta para concluir en la opción denominada como Alternativa Norte, sin que el referido estudio sea de entender como indebidamente desconectado de lo regido en los mencionados preceptos, revelando el examen del expediente que dicho estudio comparativo analizó pormenorizadamente la pluralidad de factores a tener en cuenta para elegir la opción entendida como más favorable o procedente. La parte actora considera que la alternativa Sur elegida incide indebidamente en el régimen de protección de humedades del Río Miño, (afección del 1'05 %), citando al efecto el artículo 8 Decreto 127/2008, de 5 de junio , el artículo 3.2 Ley 9/2001, de 21 de agosto , de conservación de la naturaleza de Galicia, los artículos 45.2 y 46 de la Ley 42/2007 del patrimonio natural y la biodiversidad, e informe del Jefe de Servicio de Conservación de la naturaleza de la delegación territorial de Pontevedra, de la Consellería de Medio Rural, de 3 de mayo de 2010. Sin embargo, la actora no ha desvirtuado lo sostenido en el informe de mayo de 2010 (de respuesta a las alegaciones) en cuanto a que "El Sistema de Humedales de O Poste, Pozas Redondas, Leiras Longas y Figueiró afectado por el trazado no forma parte de los humedales protegidos recogidos en el Anexo I del Decreto 127/2008, do 5 de xuño, polo que se desenvolve o réxime xurídico dos humidais protexidos e se crea o Inventario de humidais de Galicia y, en consecuencia, no le resulta de aplicación lo establecido en el artículo 8º de la citada norma ; pues al contrario de lo que se señala por parte de la alegación, sólo es de aplicación para los humedales protegidos. Al contrario de lo señalado en la alegación, este conjunto de humedales forma parte del Inventario de Humedales de Galicia que, en acuerdo a lo señalado por el artículo 13.4 de la referida norma , supone: 4. A inclusión dun humidal no inventario lévase a cabo para os efectos estadísticos e de investigación e non implica a aplicación dun réxime de protección." Reconocido el respeto de los límites físicos de la delimitación del LIC del "Baixo Miño", zona de especial protección de valores naturales y zona de especial protección de las aves, tal falta de incidencia física tiene su complemento en las prevenciones establecidas a efectos de futuro desarrollo y ejecución de las siguientes fases de actuación. Por otro lado, en la demanda se viene a reconocer la ausencia de afección al dominio público marítimo-terrestre si se atiende a la delimitación aprobada por la Orden ministerial de 11 de mayo de 2010 y es de apuntar que mediante sentencia de esta Sala de esta misma fecha fue desestimado el recurso contencioso-administrativo 4213/11 P.O. promovido contra el Plan de Ordenación del litoral de Galicia (Decreto 20/2011, de 10 de febrero), por la también aquí demandante. No cabe preterir que la opción entre una y otra alternativa se adopta tras el examen comparativo de variados y numerosos factores siendo lo determinante el resultado o conclusión global que al respecto quepa derivar, sin que en el caso el detallado y exhaustivo estudio comparativo en que se apoyó la Administración haya sido adecuadamente rebatido en sus diversos aspectos singularizados que llevaron a la opción elegida de la Alternativa Sur frente a la otra también valorada y que a su vez había surgido de otros previamente examinados." (fundamento de derecho quinto)

Los argumentos expresados por en la sentencia recurrida en el fundamento transcrito no han sido desvirtuadas por la recurrente en el desarrollo de motivo, pues no lo hacen su referencia al informe del Jefe de Servicio del Conservación de la Naturaleza de la Delegación Territorial de Pontevedra de la Consejería del Medio Rural o las consideraciones sobre el dominio público marítimo-terrestre que efectúa la parte. En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

Sobre el motivo quinto, relativo a la valoración de la prueba.

En el motivo sexto (VI de la demanda) se aduce la vulneración de la normativa y jurisprudencia sobre valoración de la prueba. En muy reiterada jurisprudencia hemos señalado que el recurso extraordinario de casación no es cauce idóneo para revisar la valoración de la prueba ni, en general, las apreciaciones de hecho, pues se trata de un recurso configurado legalmente exclusivamente para verificar la aplicación e interpretación del derecho. Así, tan sólo en casos de error manifiesto y patente o de arbitrariedad o, en su caso, de infracción de normas que regulen la prueba tasada, es posible para una sala de casación revisar la valoración de la prueba.

Pues bien, ninguna de los supuestos señalados concurre en el presente litigio, en el que la parte pretende sencillamente que revisemos determinadas apreciaciones fácticas efectuadas por la Sala de instancia. Debemos pues rechazar el motivo.

Conclusión y costas.

Rechazados todos los motivos en los que se funda el recurso de casación, declaramos no haber lugar al mismo. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas causadas a la parte recurrente, hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.