Sentencia nº 1305/2017 de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 18 de Julio de 2017

Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Ponente:PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
Fecha de Resolución:18 de Julio de 2017
Número de Resolución:1305/2017
Número de Recurso:2923/2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

CONCIERTO EDUCATIVO. FALTA DE MOTIVACIÓN. La sentencia recurrida no ha incurrido en la falta de motivación. La educación diferenciada por sexos no constituye un supuesto de exclusión del régimen de conciertos educativos, ni implica en sí misma una discriminación por razón del sexo. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 18 de julio de 2017

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 2923/2015, interpuesto por la Junta de Andalucía, representada y asistida por la letrada de dicha Junta doña María Jesús Ruiz Martín, contra la sentencia dictada el 16 de julio de 2015 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla , y recaída en el procedimiento ordinario nº 183/2014, sobre la Orden de 27 de febrero de 2014, de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. Ha sido parte demandada la Federación de Escuelas Agrarias de Andalucía, representada por el procurador don Pedro Moreno Rodríguez y asistida del letrado don Jesús Añón Aguilera.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el procedimiento ordinario nº 183/2014, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, el 16 de julio de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

Que estimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Federación de las Escuelas Agrarias de Andalucía, titular del centro docente concertado MOLINO AZUL, contra la Orden de 27 de febrero de 2014 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía expresada en el antecedente de hecho primero, [1. Se deniega el acceso al régimen de conciertos educativos al centro docente privado Molino Azul, código 41002463, de Lora del Río (Sevilla), que dejó de ser un centro concertado en el curso 2013/2014, para las enseñanzas y unidades que se relacionan en el Anexo I de la presente Orden, a partir del curso académico 2014/15, por no cumplir con lo establecido en el artículo 14 de la Constitución Española y en el artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , en lo que se refiere a la no discriminación por razón de sexo, puesto que al no tratarse de un establecimiento que ofrezca facilidades equivalentes de acceso a la enseñanza al alumnado de sexo femenino, no cumple lo establecido en el artículo 2 de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobada por la Conferencia General de la Unesco el 14 de diciembre de 1960, y, además, por no dar cumplimiento efectivo a lo dispuesto en el artículo 4, apartados 5 y 13 de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre , para la promoción de la Igualdad de género en Andalucía, al no comprometerse a escolarizar alumnos de ambos sexos, y para la enseñanza y unidad que se relacionan en el Anexo II de la presente Orden, a partir del curso 2014/2015, además de por el motivo expuesto, por los que en dicho Anexo se especifican. 2. Asimismo, se deniega el acceso al régimen de conciertos educativos solicitado, para las unidades que se indican en los citados Anexos, por no cumplir con el requisito de satisfacer necesidades de escolarización, teniendo en cuenta igualmente las disponibilidades presupuestarias], anulamos la misma en cuanto a la denegación del concierto educativo para las enseñanzas y unidades solicitadas a que se refiere el Anexo I de dicha Orden, declarando el derecho de la recurrente al concierto para tales enseñanzas y unidades por el periodo que abarcan sus solicitudes, condenando a la Administración a estar y pasar por esta declaración; y todo ello, con imposición de costas a la demandada en los términos y con el límite expresados en el fundamento jurídico último

.

SEGUNDO

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la Junta de Andalucía, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 3 de septiembre de 2015, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

Por escrito presentado el 3 de diciembre de 2015 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la letrada de la Junta de Andalucía, en la representación y defensa que por su cargo ostenta, interpuso el recurso anunciado que articuló en los siguientes motivos:

PRIMERO.- Motivo invocado al amparo del art. 88.1 c) de la LJCA , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por infracción del art. 218 de la LEC .

[...]

SEGUNDO.- Motivo invocado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción del art. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional .

[...]

TERCERO.- Motivo invocado al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , por infracción del art. 4.1 de la LJCA , el art. 42.3 de la LEC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

[...]

CUARTO.- Motivo invocado al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , por infracción de lo dispuesto en el art. 14 de la CE , en el art. 2 de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 14 de diciembre de 1960, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo existente sobre la educación diferenciada.

[...]

Y solicitó a la Sala que estime dicho recurso, casando la sentencia recurrida y desestimando la demanda en todos sus pedimentos.

CUARTO

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta , de conformidad con las reglas de reparto de asuntos y, recibidas, por diligencia de ordenación de 4 de febrero de 2016, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

QUINTO

Evacuando el traslado conferido, el procurador don Pedro Moreno Rodríguez, en representación de la Federación de las Escuelas Agrarias de Andalucía, se opuso al recurso por escrito de 18 de marzo de 2016 en el que solicitó a la Sala que desestime el recurso y confirme la sentencia recurrida.

Por Otrosí Digo, pidió que en el momento procesal oportuno se declare el pleito concluso para sentencia sin necesidad de vista.

SEXTO

Mediante providencia de 5 de mayo de 2017 se señaló para la votación y fallo el día 4 de julio siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

SÉPTIMO

En la fecha acordada, 4 de julio de 2017, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Federación de Escuelas Agrarias de Andalucía, titular del centro docente concertado Molino Azul de Lora del Río, impugnó ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 27 de febrero de 2014 que denegó el acceso al régimen de conciertos educativos a dicho centro, que había dejado de estar concertado en el curso 2013/2014, para las unidades mencionadas en el Anexo I de esa Orden, por no cumplir el artículo 14 de la Constitución en lo relativo a la no discriminación por razón de sexo ya que su alumnado es exclusivamente masculino. La denegación también se justificaba por no cumplirse el requisito de la satisfacción de las necesidades de escolarización y a la vista de las disponibilidades presupuestarias.

La Federación recurrente alegó la vulneración de los artículos 84.3 y 116.1 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , en la nueva redacción que les dio la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa, así como la disposición transitoria segunda de esta última. También adujo la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobada por la UNESCO el 14 de diciembre de 1960 y los artículos 9 , 10.2 , 14 , 16 , 27 , 53.1 y 96 de la Constitución y la Directiva 2004/113/CE. Señaló, además, que ni la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, ni la Ley autonómica 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, exigen las aulas mixtas para evitar la discriminación por razón de sexo en la enseñanza. Por último, reprochó a la Orden recurrida falta de motivación sobre la ausencia de necesidades de escolarización.

La sentencia rechaza la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración --no haber impugnado la recurrente la Orden de 26 de diciembre de 2013 por la que se regía la convocatoria-- a la vista de lo prescrito por el artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006 y por la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 8/2013 . Explica que la Sala de instancia no consideró necesario plantear, como pidió la Junta de Andalucía, cuestión de inconstitucionalidad sobre el citado artículo 84.3 y hace una exposición de la jurisprudencia sobre la cuestión hasta que se produjo la modificación de este precepto. Recuerda al respecto que "no (es) contraria a la legislación vigente la enseñanza separada por sexos mas cuestión distinta es que tal actividad pueda ser objeto de concertación con fondos públicos".

A ese respecto observa que dicha disposición transitoria segunda establece que

los centros privados a los que en 2013 se les haya denegado la renovación del concierto educativo o reducido las unidades escolares concertadas por el único motivo de ofrecer educación diferenciada por sexos podrán solicitar que se les aplique lo indicado en el art. 84.3 de esta Ley Orgánica para el resto del actual periodo de conciertos en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor

.

Y precisa que estos preceptos estaban ya en vigor al dictarse la Orden de 27 de febrero de 2014 de la Consejera de Educación de la Junta de Andalucía impugnada en este proceso además de reiterar que la constitucionalidad de esos preceptos no ofrece dudas a la Sala de Sevilla a la luz de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, que reconoce la legitimidad del sistema docente de educación diferenciada por sexos.

A partir de aquí, rechaza el argumento de la Junta de Andalucía sobre la falta de ofrecimiento por el centro docente de facilidades para el acceso a la enseñanza de alumnos del otro sexo a que se refiere el artículo 2 de la onvención de la UNESCO pues coincide con la recurrente en que lo que se quiere exponer en este precepto es que "la facilidad equivalente de acceso a la enseñanza ha de ser ofrecida por el sistema educativo o por los establecimientos de enseñanza, no que tenga que ser ofrecida tanto por el sistema educativo como por todo establecimiento de enseñanza diferenciada".

Por último, sobre la alegada falta de motivación de la Orden sobre las necesidades de escolarización teniendo en cuenta "las disponibilidades presupuestarias", sin más explicaciones, la Junta de Andalucía sostuvo en su contestación a la demanda que las razones vienen incorporadas en el informe obrante al folio 1 del expediente pero la sentencia considera que dicho informe "fue elaborado por la Dirección General de Planificación y Centros una vez formulado el recurso jurisdiccional, y el motivo en él expresado no está incorporado en el informe de la misma Dirección General de Planificación y Centros emitido en la tramitación de la solicitud del centro, informe este que nada dice al respecto". Además, no acepta la explicación de la Administración andaluza consistente en que, al haber dejado de ser centro concertado el Molino Azul el curso anterior y haber sido cubierta su oferta por otros centros, ya no se contaba con sus plazas escolares en la nueva planificación. Dice al respecto la sentencia:

además de que esta razón que ofrece ahora la Administración no sólo bastaría alegarla sino demostrarla, y ni siquiera se ha intentado, máxime cuando no se llegan a discutir ni contradecir las necesidades de escolarización aducidas por la recurrente en su solicitud, sobre las cuales se insiste en la demanda; además de esto, como decimos, la razón que ofrece ahora la Administración está desautorizada por la misma Disposición Transitoria Segunda de la citada L.O. 8/2013 , al establecer que "los centros privados a los que en 2013 se les haya denegado la renovación del concierto educativo o reducido las unidades escolares concertadas por el único motivo de ofrecer educación diferenciada por sexos podrán solicitar que se les aplique lo indicado en el art. 84.3 de esta Ley Orgánica para el resto del actual periodo de conciertos en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor". Esta disposición no autoriza, pues, cuando la pérdida o reducción del concierto tuvo lugar por el único motivo de ofrecer educación diferenciada por sexos, como ocurrió en el presente caso, el que se pueda denegar su ulterior solicitud al amparo de la reforma legal debido a que esa pérdida o reducción, y su consecuente impacto en la planificación realizada por la Administración a partir de ese curso, ha alterado por sí las necesidades de escolarización que hasta entonces cubría el centro

.

En consecuencia, la sentencia estima el recurso, anula la Orden impugnada en cuanto desestima el concierto al que se refiere la actora y le reconoce el derecho al mismo para las enseñanzas y unidades que le fueron denegadas y por el período para el que lo solicitó.

SEGUNDO

La Junta de Andalucía ha interpuesto cuatro motivos de casación contra esta sentencia.

El primero, al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , mantiene que carece de la motivación necesaria porque la Sala se abstiene de plantear la cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006 , en la redacción que le dio la Ley Orgánica 8/2013, y, dice el escrito de interposición, que la sentencia no explica cuál es la interpretación del precepto que excluye su inconstitucionalidad, concretamente la vulneración del artículo 14 de la Constitución que prohíbe toda discriminación por razón de sexo.

El segundo motivo ya, como los siguientes, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción considera que se ha infringido el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , justamente por no haber planteado la Sala de Sevilla esa cuestión de inconstitucionalidad.

El tercer motivo afirma la infracción de los artículos 4.1 de la Ley de la Jurisdicción , 42.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la necesidad de suspender los procedimientos judiciales en los que se valoran preceptos cuya constitucionalidad se está enjuiciando por aplicación del instituto de la prejudicialidad. Al parecer de la Junta de Andalucía, esos artículos y jurisprudencia exigían la suspensión del proceso hasta tanto se resuelva sobre la constitucionalidad del citado artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006 a fin de evitar la posibilidad de que se produzcan resoluciones judiciales contradictorias ante una eventual inconstitucionalidad de este último. Los perjuicios que se producirían en tal caso de no producirse la suspensión, dice, serían mucho mayores tanto para los centros como para la Administración.

El último motivo de casación sostiene que la sentencia infringe el artículo 14 de la Constitución y el 2 de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza aprobada por la UNESCO el 14 de diciembre de 1960, así como la jurisprudencia sobre la educación diferenciada.

TERCERO

En su escrito de oposición la Federación de Escuelas Agrarias de Andalucía nos dice, en primer lugar, que procede rechazar el motivo de casación que denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia pues esta responde a las pretensiones de las partes y a los argumentos en que las sustentan. Considera, además, que la Junta de Andalucía quiere servirse de "todo tipo de cuestiones previas a fin de que el Tribunal no entrara a conocer del fondo del asunto" y que "como quiera que (...) estima las pretensiones de la demandante y rechaza la argumentación jurídica del demandado, pues se alega indefensión y falta de motivación".

Entiende, además, que con el segundo y el tercer motivos la Junta de Andalucía busca lo mismo que con el primero: imponer al Tribunal la obligación de suspender el proceso y plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Sin embargo, advierte, nuestro ordenamiento jurídico no permite acordar la suspensión de la eficacia de las leyes.

Finalmente, mantiene que el cuarto motivo se limita a reproducir las alegaciones efectuadas en la instancia y que la sentencia en nada infringe el artículo 14 de la Constitución , el artículo 2 de la Convención de la UNESCO y la jurisprudencia invocada.

CUARTO

Las cuestiones suscitadas en este recurso de casación han sido examinadas y resueltas ya por la Sala al resolver otros anteriores respecto de sentencias de la misma Sala y Sección de Sevilla, estimatorias de recursos contra Órdenes del mismo contenido, sentido y fecha que la impugnada en este proceso. Sentencias que se sirvieron exactamente de la misma fundamentación que hemos resumido.

Por tanto, por exigencia del principio de igualdad en la aplicación de la ley, hemos de seguir ahora el mismo criterio observado entonces, y desestimar los cuatro motivos de casación. Nos referimos a las sentencias nº 749 y 753/2017, dictadas el 4 de mayo en los recursos de casación nº 3337 y 2994/2015 , respectivamente.

Pues bien, sobre el primer motivo de casación, hemos dicho que respecto de la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales han de observarse las siguientes reglas:

1º Que es deber que los tribunales motiven sus resoluciones, es decir, que den razón de lo decidido, aparte de un expreso mandato legal es una exigencia constitucional ( artículo 120 de la Constitución ) con relevancia, además, de derecho fundamental en cuanto que forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, para así proscribir la indefensión.

2º En el caso de las resoluciones judiciales no implica necesariamente la sujeción a unas reglas formales uniformes, rígidas, fuera de las previsiones del artículo 218 de la LEC : basta que del contenido de la resolución se deduzca esa razón. Por tanto, la motivación no se identifica necesariamente con razonamientos extensos, detallistas, agotadores ni con pronunciarse sobre todo lo alegado por las partes, flexibilidad que debe conjugarse, obviamente, con el respeto a la congruencia debida.

3º En definitiva, se trata de que un lector atento pueda deducir la razón de lo decidido pero aun así con matices, pues en definitiva la motivación está dirigida en primer lugar a quienes por ser parte tienen conocimiento del pleito, y razonamientos que pueden parecer sucintos, serán suficientes para las partes, con satisfacción de su derecho a la tutela judicial efectiva, pero también para permitir su control por una instancia superior

.

Desde esas premisas llegábamos entonces y debemos llegar ahora a la conclusión de que la sentencia recurrida no ha incurrido en la falta de motivación que le reprocha la Junta de Andalucía.

En efecto, (i) desarrolla su razonamiento y llega a la conclusión de que la redacción originaria del artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006 --la que introdujo la interdicción de la discriminación por razón de sexo en la enseñanza-- ha quedado superada tras su reforma por la Ley Orgánica 8/2013, de plena aplicación al litigio a tenor de lo dispuesto en la disposición transitoria segunda de esta última; (ii) explica, por tanto, que según la norma vigente al tiempo de resolver, la educación diferenciada por sexos no constituye un supuesto de exclusión del régimen de conciertos educativos, ni implica en sí misma una discriminación por razón del sexo, si se atiende debidamente a los requisitos que exige el artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006 en la redacción vigente; (iii) en consecuencia, no cabe apreciar en la sentencia ningún defecto de motivación en su decisión de no plantear cuestión de inconstitucionalidad en los términos solicitados por la demandada: explica de forma clara y sucinta que no tiene dudas de la constitucionalidad del artículo 84.3 y de la disposición transitoria segunda citadas y declara expresamente que «[e] stos preceptos estaban ya en vigor al dictarse la Orden de 27 de febrero de 2014 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía aquí impugnada, y su constitucionalidad no ofrece dudas a esta Sala a la luz de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, que reconoce la legitimidad del sistema docente de educación diferenciada por sexos»; (iv) la sentencia expone la jurisprudencia anterior a la Ley Orgánica 2/2006 y a su reforma de 2013 y (v) explica que, tras la reforma introducida en este último año, se ha vuelto en lo esencial al sistema previo a esa Ley Orgánica 2/2006 y a la jurisprudencia entonces elaborada por nuestra Sala.

Podrá discutirse si esta motivación es acertada o no, pero no negar que la Sala de instancia ha explicado por qué no tiene dudas sobre la constitucionalidad de la norma que aplica.

QUINTO

El segundo motivo no puede prosperar porque la decisión de la Sala de Sevilla de no plantear la cuestión de inconstitucionalidad no es un asunto que pueda ser traído a casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción . Así lo hemos declarado en nuestra sentencia de 31 de enero de 2012 (casación 3791/2001 ).

Por otra parte, la sentencia recurrida expone con toda claridad que no tiene duda de la constitucionalidad de la norma que aplica. Y las cuestiones de inconstitucionalidad que la misma Sala de instancia reseña haber planteado respecto al artículo 17.8 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado , no tienen relación alguna con el presente litigio, ya que en aquellas no se dudó del respeto al principio de igualdad. Allí tan sólo se suscitaba la idoneidad de incluir en un texto legal de las características de una ley de presupuestos determinadas previsiones sobre regulación del módulo económico de distribución de fondos públicos para el sostenimiento de centros concertados, concretamente lo dispuesto en su artículo 17.8 que señala: «Lo establecido en este artículo será plenamente aplicable a la financiación de todos los centros concertados incluidos los de educación diferenciada que escolarizan alumnos de un solo sexo, y ello, con independencia del modelo de agrupamiento de alumnos que realicen los centros docentes en el ejercicio de sus competencias». Se entendió en aquellas cuestiones de inconstitucionalidad que ese artículo 17.8 de la Ley 17/2012 podría vulnerar tanto el artículo 81.1 de la Constitución , pues reserva a la ley orgánica el desarrollo de los derechos fundamentales, cuanto su artículo 134.2, por no poder considerarse dicho párrafo contenido ni necesario ni eventual de la Ley de Presupuestos . Es decir, se trata de un planteamiento por completo ajeno al de la duda de constitucionalidad que propugna la recurrente.

Cabe indicar que esas cuestiones de inconstitucionalidad fueron inadmitidas por el Tribunal Constitucional en su sentencia 234/2015 porque en la «[...] explicación de la dependencia del fallo respecto de la validez constitucional de las normas cuestionadas [...], no ha tenido en cuenta lo dispuesto en la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre , para la mejora de la calidad educativa (LOMCE), en relación con la aplicación temporal de la redacción dada al artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo de Educación (LOE ), por el artículo único, 61 LOMCE».

SEXTO

El tercer motivo debe correr la misma suerte que los anteriores pues su propio planteamiento es contradictorio ya que, si bien la infracción se hace valer al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , lo que implica la denuncia de un vicio in iudicando , lo que en realidad suscita es que la Sala de Sevilla no debió llegar a dictar sentencia, sino suspender antes el proceso. Plantea así lo que sería un vicio in procedendo , propio del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción . Pero al invocar un motivo del artículo 88.1.d), lo que se impugna no es el proceder de la Sala, sino el juicio que recoge la sentencia en los tres últimos párrafos del Fundamento de Derecho Primero.

En todo caso, no se infringe el artículo 4.1 de la Ley reguladora pues lo que prevé es que los tribunales no conozcan de cuestiones prejudiciales constitucionales. Pero la Sala de instancia ha hecho un juicio previo de constitucionalidad y lo ha resuelto en el sentido de que no duda de la constitucionalidad de la norma aplicada. La consecuencia es que, al ser ese el resultado de tal juicio previo, del artículo 4.1 no se deduce efecto suspensivo que sea preceptivo por el hecho de que penda un recurso de inconstitucionalidad o bien otra cuestión planteada por otro tribunal si, como es el caso, la Sala de instancia no tiene dudas sobre la constitucionalidad de la norma que aplica.

Para excluir que se haya vulnerado el artículo 42.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil basta con examinar su presupuesto de hecho. Se trata, en efecto, de una norma ajena a lo planteado. Es cierto que en sendos autos de 15 de diciembre de 2006 (recursos contencioso-administrativos 2 y 3/2005), que cita la Junta de Andalucía, hemos aplicado este precepto por analogía para acordar la suspensión de procedimientos hasta la resolución por el Tribunal Constitucional de recursos o cuestiones de inconstitucionalidad. Ahora bien, no cabe la invocación de autos a efectos casacionales, pues no forman jurisprudencia. Y la única sentencia que se cita --insuficiente para formar jurisprudencia, pues son precisas al menos dos-- es la de 28 de junio de 2005 (casación en interés de la ley 6/2004) que se limita a declarar como doctrina legal que «la suspensión del procedimiento por prejudicialidad prevista en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es supletoriamente aplicable a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en aquellos supuestos en los que la cuestión previa a dilucidar consiste en la determinación sobre la legalidad o validez de una disposición de carácter general de rango reglamentario». Los razonamientos que la Junta de Andalucía entresaca de ella son una simple argumentación expuesta a modo de obiter dicta y no forman parte de su pronunciamiento, pues precisamente su parte dispositiva descarta la suspensión por prejudicialidad en el caso planteado, que no concernía al efecto suspensivo de recursos de inconstitucionalidad o cuestiones de inconstitucionalidad.

Además, determina la improcedencia de la suspensión --tal como observa la Sala de instancia-- la jurisprudencia surgida en el marco legislativo anterior, la cual constató que [ sentencia de 26 de junio de 2006 (casación 3356/2000 )] «(...) no se puede asociar la enseñanza separada con la discriminación por razón de sexo [...]», y así lo reitera la sentencia de 24 de febrero de 2010 (casación 2223/2008 ) cuando afirma que «[...] la educación separada por sexos era conforme en España y estaba autorizada de acuerdo con la Convención [de la Unesco] puesto que el Estado la admitía, y desde luego así resultaba hasta la derogación de la Ley Orgánica 10/2.002 [...]».

En fin, en los autos de 15 de diciembre de 2006, antes citados, esta Sala declaró que la suspensión por aplicación analógica del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil requiere la consideración de que «existen razones que aconsejen la adopción de tal medida», lo que remite a la consistencia de las dudas sobre la constitucionalidad de las normas legales en aplicación. Pero en el presente caso, esas razones no concurren, ya que como expresa la sentencia recurrida, tales dudas de constitucionalidad no existen a la vista de la sólida línea jurisprudencial en que se apoya, de manera que adoptar medidas de suspensión del procedimiento, sin existir duda de constitucionalidad, produciría un perjuicio al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, en particular de la recurrente, ya que supondría perpetuar una situación que le priva del acceso a unos fondos públicos para el mantenimiento de centros educativos, sin base legal.

SÉPTIMO

Por último, la desestimación del cuarto motivo de casación procede en virtud de estas razones.

Aunque la Junta de Andalucía dice que la sentencia infringe la jurisprudencia, no explica por qué contradice la interpretación seguida por las sentencias que cita. Sin embargo, es criterio reiterado de esta Sala que cuando se sostenga esa infracción quien la afirme ha de argumentar por qué considera que se ha producido. Nada de esto encontramos en el escrito de interposición.

Por lo demás, está claro a estas alturas que el artículo 27.9 de la Constitución faculta a los centros privados que lo deseen acogerse al régimen de conciertos en los términos establecidos por la ley. Es pues un derecho fundamental de configuración legal de manera que ha de buscarse en esa ley su régimen jurídico. En lo que importa ahora está establecido en el artículo 84.3 de la Ley Orgánica de Educación en la redacción que le ha dado la Ley Orgánica 8/2013. Este precepto no es, a juicio de la Sala, contrario al principio de igualdad afirmado por el artículo 14 de la Constitución ni a las normas internacionales que, por mandato del artículo 10.2 de la Constitución , han de informar la interpretación de sus normas sobre derechos y libertades.

El problema de la conformidad de la enseñanza separada con el principio de igualdad fue abordado por la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala de 26 de junio de 2006 (casación nº 3356/2000 ) y sus conclusiones son válidas para resolver este motivo de casación.

Decía esa sentencia:

Por tanto, la amplia gama de preceptos de todo tipo que en el motivo se dicen infringidos no debe distraernos de la cuestión sustancial que plantea, que no es otra que la conformidad con la Constitución de la financiación pública, vía conciertos educativos, de la enseñanza separada impartida por centros privados.

Que este tipo de educación es lícita no se discute. Por otra parte, tampoco hay norma expresa que prohíba el sostenimiento público de centros que la practiquen. Por eso, UGT ha tenido que rastrear el ordenamiento jurídico en busca de algún precepto que lo impida, sin encontrarlo. De ahí la importancia que en su planteamiento tiene la invocación del artículo 10 c) de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Ese precepto dice:

"Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación y en particular para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:

c) La eliminación de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en todas las formas de enseñanza, mediante el estímulo de la educación mixta y de otros tipos de educación que contribuyan a lograr este objetivo y, en particular, mediante la modificación de los libros y programas escolares y la adaptación de los métodos de enseñanza".

Sin embargo, recuerda Fomento de Centros de Enseñanza, S.A., que la Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza, de 14 de diciembre de 1960, afirma en su artículo 2 a) que:

"En el caso de que el Estado las admita, las situaciones siguientes no serán constitutivas de discriminación el sentido del artículo 1 de la presente Convención:

a) La creación o el mantenimiento de sistemas o establecimientos de enseñanza separados para los alumnos de sexo masculino y para los de sexo femenino, siempre que esos sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades equivalentes de acceso a la enseñanza, dispongan de un personal docente igualmente calificado, así como de locales escolares y de un equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas equivalentes".

A la vista de estos textos que, ciertamente, por mandato del artículo 10.2 de la Constitución han de informar la interpretación de las normas sobre los derechos y libertades en ella reconocidas, no se puede asociar la enseñanza separada con la discriminación por razón de sexo. No sólo porque así lo dice la Convención citada, sino porque el artículo 10. c) de la de 1979 no hace más que indicar que el estímulo de la enseñanza mixta es una de las posibles vías para superar los estereotipos de los papeles masculino y femenino. No hay contradicción entre ellos y es distinta la fuerza normativa que despliegan vista la estructura de uno y otro precepto. En el último caso, se afirma tajantemente que en las condiciones indicadas la enseñanza separada no discrimina por razón de sexo. En el primero, se dice que la enseñanza mixta es un medio, no el único, de promover la eliminación de aspectos de la desigualdad por razón de sexo.

Por tanto, las normas internacionales dejan abierta la cuestión. En este punto, interesa recordar cuanto señala el Abogado del Estado en su escrito de oposición. Que la enseñanza obligatoria que se imparte en los centros públicos sea mixta no significa que deba serlo también en todos los centros educativos. Se trata de una opción que no puede ser impuesta. Especialmente, cuando la Constitución reconoce a los padres el derecho de elegir la educación que desean para sus hijos, garantiza la libertad de creación de centros docentes y a partir de las previsiones de sus artículos 16 y 27, la LODE ampara el derecho de los titulares de los centros privados a definir su carácter.

Es significativo a este respecto que las normas reguladoras del régimen de admisión de alumnos en los centros públicos --y en los concertados-- no hayan incluido hasta ahora al sexo entre los motivos por los que no se puede discriminar a los alumnos ( artículos 20.2 y 53 de la LODE , 3 del Real Decreto 366/1997 y, posteriormente, el artículo 72.3 de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación ). Es verdad que el artículo 84.3 de la Ley Orgánica, 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , actualmente en vigor, sí incluye al sexo entre las causas por las que no se podrá discriminar a los alumnos en la admisión a los centros públicos y a los concertados. Y que su disposición adicional vigésimo quinta asegura una atención preferente y prioritaria a los centros que desarrollen el principio de la coeducación en todas las etapas educativas. No obstante, esta novedad, cuyo alcance no es el caso determinar ahora, no puede proyectarse sobre la Sentencia recurrida que se dictó a la vista de las normas entonces vigentes

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Con posterioridad a estas sentencias y de acuerdo con el citado artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006 , la jurisprudencia ha confirmado las actuaciones administrativas denegatorias del régimen de conciertos a centros docentes que impartían enseñanza a alumnos de un solo sexo. No obstante, su nueva redacción a partir de la Ley Orgánica 8/2013, ha vuelto a la situación anterior a 2006 pues ese precepto afirma que

No constituye discriminación la admisión de alumnos y alumnas o la organización de la enseñanza diferenciadas por sexos, siempre que la enseñanza que impartan se desarrolle conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 14 de diciembre de 1960

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Además, el último párrafo de este precepto prescribe que

En ningún caso la elección de la educación diferenciada por sexos podrá implicar para las familias, alumnos y alumnas y centros correspondientes un trato menos favorable, ni una desventaja, a la hora de suscribir conciertos con las Administraciones educativas o en cualquier otro aspecto. A estos efectos, los centros deberán exponer en su proyecto educativo las razones educativas de la elección de dicho sistema, así como las medidas académicas que desarrollan para favorecer la igualdad

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Y sucede que todas estas garantías constan debidamente acreditadas en el caso de autos, según declara la sentencia recurrida y no se cuestiona en el recurso de casación, por lo que su pronunciamiento estimatorio es plenamente acorde con la interpretación y aplicación de los artículos 14 de la Constitución y 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006 , según Ley Orgánica 8/2013. Además, las facilidades equivalentes de acceso de ambos sexos a la enseñanza a que se refiere el artículo 2 de la Convención de la UNESCO deben ser proporcionadas, bien por los sistemas educativos bien por los establecimientos, pero no resulta exigible que en todo caso sean los centros o establecimientos los que deban ofrecerlas.

OCTAVO

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 4.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Que no ha lugar al recurso de casación nº 2923/2015, interpuesto por la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada el 16 de julio de 2015, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla y recaída en el recurso nº 183/2014 , e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS DON Pablo Lucas Murillo de la Cueva Y DOÑA Maria del Pilar Teso Gamella

Por las razones expuestas en los votos particulares a las sentencias nº 749/2017, de 4 de mayo, dictada en el recurso de casación nº 3337/2015 ; nº 753/2017, de 4 de mayo, dictada en el recurso de casación nº 2994/2015 ; y nº 776/2017, de 8 de mayo, dictada en el recurso de casación nº 2844/2015 , consideramos que debió suspenderse el acto de votación y fallo, para evitar una decisión firme, inmune y ajena a la posterior decisión del Tribunal Constitucional, sobre la constitucionalidad del artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006 , en la redacción que le ha dado la Ley Orgánica 8/2013.

En Madrid, a 18 de julio de 2017

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, junto con el voto particular, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.