ATS, 18 de Julio de 2017

PRIMERO .- Los presupuestos fácticos de la cuestión.

1. Se tramita ante esta Sala Tercera, Sección Segunda, del Tribunal Supremo, el recurso de casación nº 3817/2014, interpuesto por la sociedad mercantil ENDESA GENERACIÓN S.A. (en adelante ENDESA GENERACIÓN), representada por el procurador don José Guerrero Tramoyeres, contra la sentencia de 13 de octubre de 2014, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo nº 264/2013 . Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

2. En el litigio seguido en la instancia se impugnó la Orden HAP/538/2013, de 5 de abril, por la que se aprueban los modelos 584, "Impuesto sobre producción de combustible nuclear gastado y residuos radioactivos resultantes de la generación de energía nucleoeléctrica. Autoliquidación y pagos fraccionados" y 585, "Impuesto sobre el almacenamiento de combustible nuclear gastado y residuos radioactivos en instalaciones centralizadas. Autoliquidación y pagos fraccionados".

3. La Sala de instancia analizó dos cuestiones impugnatorias, una relativa a la omisión del dictamen del Consejo de Estado, y otros motivos de fondo, por vulneración de los arts. 9.3 , 14 y 31 de la CE .

4. Todos los motivos fueron rechazados por la Sala de instancia en su sentencia desestimatoria. En dicho proceso de instancia, ni fue planteado por las partes ni la Audiencia Nacional entró a analizar la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética -de la que deriva la citada Orden- desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea.

5. El 13 de octubre de 2014 se dictó sentencia por la Audiencia Nacional , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

   FALLAMOS

   Se desestima la causa de inadmisibilidad del recurso jurisdiccional instada por la Administración demandada.

   Se desestima el recurso contencioso-administrativo contencioso administrativo número 264/2013, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido la entidad ENDESA GENERACIÓN S.A., representada por el Procurador D. José Guerrero Tramoyeres, contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas HAP/538/2013 de 5 de abril, [B. O. E. n° 83, de 6 de abril de 2013], por ser dicha Orden Ministerial ajustada a derecho.

   Sin imposición de las costas procesales causadas en esta instancia

   .

   Esta sentencia fue notificada al mencionado procurador Sr. Guerrero Tramoyeres el 14 de octubre de 2014.

6. El mismo procurador citado, en la representación de ENDESA GENERACIÓN, formuló escrito de preparación del recurso de casación el 24 de octubre de 2014, en el que manifestó su intención de interponerlo, con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

   Por diligencia de ordenación de 29 de octubre de 2014, se acordó tener por preparado el recurso de casación, ordenando remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes.

7. La sociedad recurrente presentó el 16 de diciembre de 2014 escrito de interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló cuatro motivos de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, concretamente: a) El artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado (LO 3/1980, de 22 de abril) y la jurisprudencia dictada en interpretación y aplicación de este precepto. b) El artículo 163 de la Constitución Española , artículos 35 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia que aplica estos preceptos; con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala «[...] previos los trámites preceptivos, inclusive el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -o la suspensión del presente recurso hasta que se resuelvan por el citado Tribunal los asuntos a él remitidos e identificados en este escrito-, de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, o de ambas, dicte Sentencia por la que, estimando los motivos de casación expuestos en el presente escrito, case y anule la Sentencia recurrida, dictando otra más ajustada a Derecho» .

8. El Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de la Administración General del Estado, formuló escrito de oposición el 17 de marzo de 2015, en que interesó la inadmisión del recurso de casación promovido en cuanto a los motivos primero a cuarto y desestimándolo en el quinto; o subsidiaria desestimación en su totalidad, por ser conforme a Derecho la sentencia judicial impugnada, con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

9. La Sección Primera de esta Sala Tercera acordó, por providencia, admitir a trámite el recurso de casación y remitir las actuaciones a esta Sección Segunda, de conformidad con las normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

10. Por providencia de la Sala de 12 de abril de 2016 se acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal, por plazo de diez días, sobre la conveniencia, al amparo de lo dispuesto en los artículos 163 de la Constitución Española y 35 de la Ley Orgánica 2/1979 , de plantear al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad en relación con varios artículos de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, que regulan el impuesto sobre el valor de la producción de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos en instalaciones centralizadas.

11. La representación procesal de Endesa Generación presentó escrito de alegaciones el 10 de mayo de 2016, en el que solicita que se plantee cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional y, al margen de tal petición, que se eleve cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

12. El Abogado del Estado, en escrito de 15 de mayo de 2016, se opuso a la conveniencia de plantear la citada cuestión de inconstitucionalidad, con fundamento en las razones que recoge su escrito de alegaciones.

13. El 31 de mayo de 2016, el Ministerio Fiscal emitió informe en que manifiesta que no se opone al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

14. Este Tribunal dictó auto de 14 de junio de 2016 , en el que se acuerda plantear al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad respecto de los artículo 12 , 15 , 17 , 18 , 19 , 22 , 24 y 26 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre , de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, que regulan los impuestos sobre producción de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos resultantes de la generación de energía núcleo eléctrica y el almacenamiento de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos en instalaciones centralizadas, por su eventual vulneración del principio de capacidad económica proclamado en el artículo 31.1 de la Constitución .

15. El 16 de diciembre de 2016 se recibió en este Tribunal Supremo testimonio del auto dictado por el Tribunal Constitucional de 13 de diciembre de 2016, que acordó no admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada.

16. Por diligencia de ordenación se dio traslado a las partes personadas por diez días para que formulasen las alegaciones que estimasen pertinentes acerca del alcance que la resolución del Tribunal Constitucional pudiera tener en la resolución del presente recurso de casación, presentando escrito de alegaciones tanto la parte recurrente como el Abogado del Estado.

17. Señalado inicialmente el recurso para deliberación, votación y fallo el día 16 de mayo de 2017, por providencia de ese mismo día se dejó sin efecto el señalamiento acordado y se dio traslado a las partes con el fin de oírlas sobre la procedencia de plantear cuestión prejudicial al amparo del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea - TFUE -.

    En concreto, se acordó oír a ambas partes acerca de la duda jurídica, «referida a la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, en cuanto a la regulación del Impuesto sobre la producción de combustible nuclear gastado y residuos radioactivos resultantes de la generación de energía núcleo eléctrica; y el Impuesto sobre el almacenamiento de combustible nuclear gastado y residuos radioactivos en instalaciones centralizadas ( arts. 12 y ss . y disposición adicional segunda de dicha Ley ), de cuya validez podría depender la de la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas HAP/538/2013 de abril, objeto de impugnación en este proceso, por la que se aprueban los modelos 584 "Impuesto sobre la producción de combustible nuclear gastado y residuos radioactivos resultantes de la Generación de energía nucleoeléctrica. Autoliquidación y pagos fraccionados" y 585 "Impuesto sobre el almacenamiento de combustible nuclear gastado y residuos radioactivos en instalaciones centralizadas. Autoliquidación y pagos fraccionados y se establece la forma y procedimientos para su presentación», señalando las dudas suscitadas en los siguientes términos:

    [...] la incompatibilidad de los impuestos mencionados con los principios reconocidos en el art. 191 del TFUE -principio quien contamina paga- y demás principios orientadores de la política medio-ambiental; con los artículos 17 , 20 y 21 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea; con los artículos 9 y 11 de la Directiva 2011/70/EURATOM ; así como con los artículos 4 y concordantes de la Directiva 2009/71/EURATOM , artículos 3 y 5 de la Directiva 2005/89 en relación con lo dispuesto en el artículo 36 de la Directiva 2009/72 , artículo 2 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica y preceptos conexos, sin perjuicio de otras eventuales violaciones del derecho de la Unión Europea sobre el que las partes pueden razonar en el trámite conferido. Todo ello, a juicio de esta Sala, por carecer los tributos referidos de la finalidad medioambiental que proclama el preámbulo de la Ley, que no contiene referencia alguna a los daños reales o potenciales que se pretenden corregir, siendo su finalidad explícita que la financiación del déficit tarifario recaiga sobre los productores de energía eléctrica, con independencia de que la fuente de producción sea más o menos contaminante

    .

    SEGUNDO .- Alegaciones de las partes.

1. ENDESA GENERACIÓN evacuó el traslado mediante escrito de 6 de junio de 2017, en el que pidió que « [...] conociendo los motivos de disconformidad entre el Título II de la Ley 15/2012, que regula los tributos nucleares y las normas del Derecho de la Unión Europea a las que hemos hecho referencia, proceda a elevar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las cuestiones prejudiciales sugeridas a lo largo del presente escrito, así como cualquiera otras que la Sala considere adecuadas para aclarar las discordancias entre los referidos preceptos y el derecho UE».

   1.1. Recuerda los términos utilizados por este Tribunal Supremo para el planteamiento de la cuestión de inconstitucional por posible infracción del art. 31.1 de la CE , dada la falta de carácter medioambiental de los tributos nucleares, "...creados con el falso pretexto que encubre la voluntad gubernamental de financiar el déficit de tarifa del sistema eléctrico español y transcribe parcialmente el auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad".

   1.2. Considera que los tributos nucleares vulneran los artículos 17, 10 y 21 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, en tanto que se ve afectado el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, aparte de afectar a diferentes principios y normas que señala a continuación, al quedar comprometidos los principios de capacidad económica e igualdad.

   1.3. Afirma que los tributos nucleares diseñados por la Ley 15/2012 vulneran los artículos 3.1 y 3.2 de la Directiva 2009/72/CE , al crearse una obligación específica a cargo de la industria de generación nuclear que no puede considerarse como una obligación de servicio público que responda a una causa de interés general, que no resulta claramente determinada ni es transparente -pues responde a justificaciones ficticias-, ni es proporcional y que puede resultar discriminatoria.

   Afirma la sociedad recurrente que la imposición a los operadores nucleares de esta obligación tributaria resulta injustificada y no responde a ninguna motivación diferente de la financiación del déficit de tarifa a cargo de dichos operadores, lo que supone una carga discriminatoria, contraria, según se alega, al principio de interdicción de la discriminación entre empresas eléctricas consagrado en el referido artículo 3.1.

   Se señala que entre las obligaciones de servicio público está la de protección medioambiental y para ser conforme a la Directiva debe estar definida claramente, no ser discriminatoria, ser transparente y garantizar el acceso en condiciones de igualdad a los consumidores nacionales.

   Para ENDESA GENERACIÓN, si bien el artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE es una norma que pretende regular las intervenciones estatales en el mercado eléctrico, de suerte que sólo se consienta la imposición de aquellas obligaciones imprescindibles para la persecución del interés común, evitando al mismo tiempo la distorsión del correcto funcionamiento del mercado, mediante la garantía de los operadores, en principio quedarían excluidas las obligaciones tributarias que recaen sobre el sector eléctrico, pero si se tiene en cuenta que los tributos establecidos en la Ley 15/2012 recaen en exclusividad sobre el sector eléctrico y no sobre ningún otro sector económico, deriva que estas obligaciones tributarias deban respetar los principios contemplados en la citada Directiva, artículo 3.2 , pues no deja de ser una intervención indirecta del Estado sobre el sector eléctrico, bajo la apariencia de falsos tributos ambientales.

   Todo lo cual le lleva a concluir que la exigencia de los tributos nucleares no responde a una finalidad de servicio público, ni puede considerarse una obligación transparente, proporcional ni claramente determinada, incluso en el ámbito interno podría considerarse una obligación confiscatoria por la sobreimposición que incide sobre éste. Propone que se plantee la siguiente cuestión (cuyo texto literal aporta):

   ¿Son contrarios al principio de no discriminación, al principio de proporcionalidad y al resto de principios contemplados en los artículos 3.1 y 3.1 de la Directiva 2009/72/CE los tributos nucleares creados por la Ley 15/2012, teniendo en cuenta que su naturaleza no responde a la finalidad de servicio público de carácter medioambiental para la que teóricamente dicen ser creados, sino a un fin presupuestario general y que vienen a añadirse a la presión fiscal existente sobre operadores que ya se encontraban previamente sometidos a otros múltiples gravámenes que cubrían suficientemente los objetivos teóricos de la norma y con los que los tributos nucleares ha venido a solaparse, sometiendo a dichos operadores a una situación de sobreimposición no justificada?

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   1.4 Denuncia también ENDESA GENERACIÓN en su escrito de alegaciones la vulneración del art. 191.2 del TFUE , que consagra el principio de "quien contamina paga" y resto de principios orientadores de la política ambiental, en relación con el art. 4.4 de la Directiva 2004/35/CE y los Convenios Internacionales de París y Bruselas en materia de responsabilidad civil en relación con la energía nuclear.

   Para la parte recurrente no existe ningún daño medioambiental dimanante de la actividad nuclear, presente o futuro, que no se encuentra específicamente cubierto, por lo que la creación de un tributo nuclear basado en la hipotética existencia de daños futuros e inciertos, indefinidos y no mensurables, resulta contrario a los arts. 2.2 y 4.4 de la Directiva 2004/35/CE y los Convenios de París y Bruselas, pues la industria nuclear española ya indemniza todos los daños teóricos y potenciales futuros a través del sistema de responsabilidad civil. Por todo ello propone (también de modo textual) que se formule la siguiente pregunta:

   ¿Es compatible con el principio de "quien contamina paga" en relación con los artículos 2.2 y 4.4 de la Directiva 2004/35/CE , en relación con los Convenios de París y Bruselas, que pretenda exigirse a la industria nuclear un impuesto ambiental no relacionado con un daño cuantificable que se superpone al resto de cargas específicas con las que dicha industria ya ha internalizado todas las obligaciones ambientales dimanantes de los mencionados Convenios internacionales, sin que el Estado español haya podido identificar un daño mensurable adicional que no resulte ya cubierto por las obligaciones específicas existentes en la materia?

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   1.5 Por último, se alega que la configuración de los tributos nucleares es contraria a los artículos 4.3 , 6 , 9 y 11 de la Directiva 2011/70/EURATOM , la cual establece el marco comunitario para asegurar la gestión responsable y segura del combustible nuclear gastado y de los residuos radioactivos.

   Ello porque el sistema nacional de los residuos radioactivos no respeta los principios presentes en los citados artículos 2.2 y 4.4 de la Directiva 2011/70/EURATOM , ya que de tales normas derivan las exigencias, que se alegan como no cumplidas en la Ley 15/2012, en los siguientes aspectos: a) la cobertura financiera debe recaer sobre todos los productores de residuos y no sólo sobre algunos, siendo así que, en la regulación examinada, recae en exclusividad sobre los titulares de centrales nucleares y no sobre todos los productores de residuos o materiales radioactivos; b) no se cumplen tales normas de la Directiva porque no se ha tenido en cuenta para su diseño la opinión de la autoridad reguladora, esto es, el Consejo de Seguridad Nuclear y la entidad ENRESA; c) los recursos económicos recaudados deben estar disponibles cuando se necesiten, lo cual es absolutamente incompatible con la detracción de recursos teóricamente asociados a esta finalidad para destinarlos inmediatamente a la financiación de los costes del sistema eléctrico, como hace la Ley 15/2012; y d) cuando resulta incompatible que se exija en la Directiva a todos los Estados que sus programas cubran todos los tipos de residuos radioactivos y todas las etapas de su gestión (art. 4.3 ), mientras que en la Ley discutida se configura un tributo que únicamente se exige a algunos productores. Por lo que propone la siguiente pregunta (también literal):

   ¿Es compatible con lo dispuesto en los artículos 6 , 9 y 11 de la Directiva 2011/70/EURATOM , así como e el artículo 4.3 de dicha normativa, la percepción de un tributo que pretende justificarse formalmente en la cobertura de gastos futuros de gestión de los residuos nucleares pero que:

   - ha sido diseñado al margen de la autoridad regulatoria, a la que ni siquiera se ha consultado sobre el mismo.

   - No dimana de necesidades concretas que hayan podido quedar reflejadas en el Plan Nacional de Residuos Radioactivos, que ya cuenta con un sistema financiero independiente previo.

   - No garantizar la disponibilidad de los recursos para el fin de la gestión de los residuos, sino que destina dichos recursos a finalidades presupuestarias generales.

   - No grava a todos los productores de residuos nucleares y radioactivos que se contemplan en el Plan Nacional de Residuos Radioactivos, sino exclusivamente a los titulares de centrales nucleares?

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2. La Administración General del Estado, mediante escrito de 6 de junio de 2017, se opone al planteamiento de la cuestión prejudicial, al considerar que la Ley 15/2012 se ajusta plenamente al Derecho de la Unión Europea. Considera que la providencia de traslado para formular alegaciones resulta imprecisa y dificulta la oposición que articula, desconociendo el juicio de relevancia determinante de cómo la orden ministerial impugnada -no la Ley directamente- puede contravenir la normativa europea apuntada; además, resulta innecesario el planteamiento de la cuestión si se tiene presente el punto de partida de este Tribunal Supremo, pues si los impuestos creados y aquí cuestionados carecen de finalidad ambiental, sino que sólo persiguen una finalidad recaudatoria para enjugar el déficit tarifario, no tiene sentido contrastar su adecuación al artículo 191.2 del TFUE y demás principios recogidos en las normas europeas señaladas.

   2.1. Propugna el Sr. Abogado del Estado, en la indicada representación, la inadmisibilidad de los argumentos referidos al principio de "quien contamina paga" , de las Directivas 2004/35/CE y 2009/71/EURATOM, porque a través de la Ley 15/2012 no se está aplicando Derecho de la Unión Europea, sin que sea pertinente dudar del ajuste de la Ley 15/2012 a los artículos 191.2 del TFUE y 17, 20 y 21 de la Carta de Derecho Fundamentales sin conectar la vulneración con Derecho derivado.

   El citado principio se aplica fundamentalmente a través de la Directiva 2004/35/CE, la cual no es aplicable a los productores nucleares, sin que tenga relación alguna con la fiscalidad. No puede, además, considerarse la Ley 15/2012 como medida nacional de transposición de dicha Directiva, sino que fue a través de la Ley 26/2007 como se pretendió cumplir dicha finalidad.

   2.2. A la inadmisibilidad anterior añade la de los argumentos referidos a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y las Directivas EURATOM, puesto que sólo cabría invocar su aplicación de estarse en ámbitos regulados por la normativa europea.

   La Directiva 2011/70/EURATOM tiene como ámbito objetivo la seguridad y responsabilidad en la gestión de combustibles nucleares y residuos radioactivos, no su fiscalidad.

   2.3. Considera el Sr. Abogado del Estado que estamos ante un impuesto directo y real, y que la fiscalidad directa es competencia exclusiva de los Estados miembros, por lo que no es de aplicación al caso la Directiva 2008/118/CE.

   2.4. Sobre la presunta infracción de las Directivas 2009/72/CE y 2005/89/CE, no existe tal al no ser de aplicación al caso enjuiciado, pues su objeto no es fiscal, sino que se desenvuelven dentro del campo de la generación, transporte, distribución y suministro de energía eléctrica y seguridad en el abastecimiento de electricidad.

   TERCERO .- Disposiciones jurídicas.

1. Disposiciones nacionales aplicables. El marco normativo: la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, publicada en el Boletín Oficial del Estado el 28 de diciembre de 2012 (en que se regulan los Impuestos sobre producción de combustible nuclear gastado y residuos radioactivos resultantes de la generación de energía nucleoeléctrica; y sobre el almacenamiento de combustible nuclear gastado y residuos radioactivos en instalaciones centralizadas).

   1.2. La Ley 15/2012 ha creado los citados dos nuevos impuestos estatales (dentro de un contexto que incide fiscalmente sobre el sistema financiero eléctrico). Como se recoge en su Preámbulo «...tiene por objetivo armonizar nuestro sistema fiscal con un uso más eficiente y respetuoso con el medio ambiente y la sostenibilidad [...]. El fundamento básico de esta Ley se residencia en el artículo 45 de la Constitución [...]. Por ello, uno de los ejes de esta reforma tributaria será la internalización de los costes medioambientales derivados de la producción de la energía eléctrica [...]. De esta forma, la Ley ha de servir de estímulo para mejorar nuestros niveles de eficiencia energética a la vez que permiten asegurar una mejor gestión de los recursos naturales y seguir avanzando en el nuevo modelo de desarrollo sostenible, tanto desde el punto de vista económico y social, como medioambiental. La presente reforma contribuye además a la integración de las políticas medioambientales en nuestro sistema tributario [...]. A tal fin, mediante esta Ley se regulan tres nuevos impuestos: [...] el impuesto sobre producción de combustible nuclear gastado y residuos radioactivos resultantes de la generación de energía nucleoeléctrica y el impuesto sobre el almacenamiento de combustible nuclear gastado y residuos radioactivos en instalaciones centralizadas [...]».

   Se inscribe la regulación que nos en el marco de una reforma completa del sistema de imposición energética, cuyo resultado más evidente fue el gran encarecimiento fiscal.

   1.3. Indica también el Preámbulo de la Ley que «...El Título II de esta Ley contiene la regulación de los otros dos nuevos impuestos a los que se ha hecho referencia: el impuesto sobre la producción de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos resultantes de la generación de energía nucleoeléctrica y el impuesto sobre la actividad de almacenamiento de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos en instalaciones centralizadas.

   La generación de energía eléctrica mediante la utilización de energía nuclear supone la asunción por parte de la sociedad de una serie de cargas y servidumbres, debido a las peculiaridades inherentes a este tipo de energía, cuyo impacto económico es difícil de evaluar. La sociedad ha de hacerse cargo de una serie de responsabilidades derivadas de los aspectos específicos que inciden en dicha generación, tales como la gestión de los residuos radiactivos generados y el uso de materiales que pueden ser utilizados para fines no pacíficos.

   Aunque en el Plan General de Residuos Radiactivos se prevén las necesidades de financiación, basadas en las mejores estimaciones disponibles, la valoración del coste total del desmantelamiento de las centrales nucleares y la gestión definitiva de los residuos radiactivos mantienen un alto grado de incertidumbre que, en última instancia, se trasladaría a la sociedad, tras el cese de la explotación de las centrales nucleares particularmente en lo que se refiere a la gestión definitiva del combustible nuclear gastado y de los residuos de alta actividad, ya que los desarrollos tecnológicos pueden condicionar la forma en la que finalmente se lleve a cabo dicha gestión y, en consecuencia, los costes asociados a la misma.

   Asimismo, dada la larga vida de determinados residuos radiactivos, que trasciende a generaciones, tras la gestión definitiva de éstos será necesario el establecimiento de las medidas necesarias para evitar que cualquier agente externo pueda provocar su dispersión en el medio ambiente u otro tipo de efecto no deseado, lo que exigirá una supervisión institucional a largo plazo de la que deberá hacerse cargo el Estado. Así se contempla en el artículo 38 bis de la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre Energía Nuclear , en la que se dispone que el Estado asuma la titularidad de los residuos radiactivos una vez se haya procedido a su almacenamiento definitivo y, asimismo, que asuma la vigilancia que, en su caso, pudiera requerirse tras la clausura de una instalación nuclear una vez haya transcurrido el periodo de tiempo que se establezca en la correspondiente declaración de clausura.

   Otra de las características que singulariza a la industria nucleoeléctrica la constituye el uso y generación de unos materiales que han de estar sometidos a un estricto control para evitar su utilización con fines no pacíficos o cualquier otro tipo de acto malintencionado sobre los mismos, lo que obliga a España, en su condición de Parte del Tratado sobre la no proliferación de armas nucleares (hecho en Londres, Moscú y Washington el 1 de julio de 1968 y ratificado por España el 13 de octubre de 1987) y de la Convención sobre la protección física de los materiales nucleares (hecha en Viena y Nueva York el 3 de marzo de 1980, firmada por España el 7 de abril de 1986 y ratificada, como Estado miembro de EURATOM, el 6 de septiembre de 1991) a hacer frente a las responsabilidades que de ello se deriva y, en consecuencia, a la aplicación de los recursos correspondientes.

   Asimismo, el Estado debe aportar los recursos necesarios para mantener operativos los planes de emergencia nuclear existentes en cada una de las provincias en las que existen instalaciones nucleares.

   A la vista de lo anterior, se considera adecuado el establecimiento de un gravamen sobre la producción de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos en las centrales nucleares, así como sobre su almacenamiento en instalaciones centralizadas, al objeto de compensar a la sociedad por las cargas que debe soportar como consecuencia de dicha generación.» (preámbulo, apartado III).

   1.4. A la fecha de la publicación de la Orden HAP/538/2013, de 5 de abril, la redacción de los artículos sobre cuyo ajuste al Derecho de la Unión Europea se duda, era la que a continuación se expone.

   1.5. Sobre la naturaleza de los impuestos cuestionados: «Artículo 12. Naturaleza. El impuesto sobre la producción de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos resultantes de la generación de energía nucleoeléctrica y el impuesto sobre el almacenamiento de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos en instalaciones centralizadas son tributos de carácter directo y naturaleza real, que gravan las actividades que, integrando su respectivo hecho imponible, se definen en los artículos 15 y 19 de esta Ley».

   1.6. El hecho imponible del impuesto sobre producción de combustible nuclear gastado y residuos radioactivos resultantes de la generación de energía nucleoeléctrica se prevé en el artículo 15: «Constituye el hecho imponible del impuesto la producción de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos resultantes de la generación de energía nucleoeléctrica».

   1.7. El artículo 16 prevé que son contribuyentes «1. Son contribuyentes las personas físicas o jurídicas y las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , que realicen la actividad señalada en el artículo 15.

2. Serán responsables solidarios de la deuda tributaria del impuesto los propietarios de las instalaciones nucleares que generen el hecho imponible cuando no coincidan con quienes las exploten».

   1.8. Su base imponible, conforme al artículo 17, se define así: «1. Constituye la base imponible sobre la producción de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos resultantes de la generación de energía nucleoeléctrica:

   1. Los kilogramos de metal pesado contenidos en el combustible nuclear producido durante el período impositivo, entendiéndose como metal pesado el uranio y el plutonio contenidos, y como combustible nuclear gastado el combustible nuclear irradiado en el reactor que durante el período impositivo haya sido extraído definitivamente de éste.

   2. Los metros cúbicos de residuos radiactivos de media, baja y muy baja actividad producidos, que han sido acondicionados durante el periodo impositivo para su almacenamiento con carácter temporal en el propio emplazamiento de la instalación.

2. La base imponible definida en este artículo se determinará para cada instalación en la que se realicen las actividades que constituyen el hecho imponible de este impuesto».

   1.9. Su tipo impositivo se prevé en el artículo 18: «La cuota tributaria será el resultado de aplicar a la base imponible los siguientes tipos impositivos:

   1. En la producción de combustible gastado resultante de la generación de energía nucleoeléctrica, a la que se refiere el apartado 1. a) del artículo 17, el tipo será de 2.190 euros por kilogramo de metal pesado.

   2. En la producción de residuos radiactivos a que se refiere el apartado 1.b) del artículo 17:

      1. Para residuos radiactivos de baja y media actividad, el tipo será de 6.000 euros por metro cúbico.

      2. Para residuos radiactivos de muy baja actividad, el tipo será de 1.000 euros por metro cúbico».

      1.10. El hecho imponible del impuesto sobre el almacenamiento de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos en instalaciones centralizadas, se recoge en el artículo 19, según el cual «Constituye el hecho imponible del impuesto la actividad de almacenamiento de combustible nuclear gastado y de residuos radiactivos en una instalación centralizada.

      A los efectos de este impuesto, se entenderá como almacenamiento de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos a toda actividad consistente en la inmovilización temporal o definitiva de los mismos, con independencia de la forma en que se realice, y como instalación centralizada a aquella que pueda almacenar estos materiales procedentes de diversas instalaciones u orígenes».

      1.11. El artículo 21 establece que serán los contribuyentes «... las personas físicas o jurídicas y las entidades a que se refiere el apartado 4 del artículo 35 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , que sean titulares de las instalaciones en las que se realicen las actividades señaladas en el artículo 19».

      1.12. Su base imponible se contempla en el artículo 22: «1. Constituye la base imponible del impuesto sobre el almacenamiento de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos en instalaciones centralizadas:

   1. La diferencia entre el peso del metal pesado contenido en el combustible nuclear gastado almacenado a la finalización y al inicio del período impositivo, expresado en kilogramos.

   2. La diferencia entre el volumen de residuos radiactivos de alta actividad, distintos del combustible nuclear gastado, o de media actividad y vida larga, almacenados a la finalización y al inicio del período impositivo, expresado en metros cúbicos.

   3. El volumen de residuos radiactivos de media actividad no incluidos en el apartado b), y de baja o muy baja actividad, introducidos en la instalación para su almacenamiento durante el período impositivo, expresado en metros cúbicos.

2. La base imponible definida en este artículo se determinará para cada instalación en la que se realicen las actividades que constituyen el hecho imponible de este impuesto».

   1.13. El tipo impositivo y la cuota tributaria se establecen en el artículo 24, que dispone que «1. La cuota tributaria será el resultado de aplicar a la base imponible, o a la base liquidable de acuerdo con lo establecido en el artículo 23, los siguientes tipos impositivos:

   1. En el almacenamiento de combustible gastado a que se refiere el apartado 1.a) del artículo 22, el tipo será de 70 euros por kilogramo de metal pesado.

   2. En el almacenamiento de residuos radiactivos a que se refiere el apartado 1.b) del artículo 22, el tipo será de 30.000 euros por metro cúbico de residuo radiactivo.

   3. En el almacenamiento de residuos radiactivos a que se refiere el apartado 1.c) del artículo 22:

      1. Para residuos radiactivos de baja y media actividad, el tipo será de 10.000 euros por metro cúbico.

      2. Para residuos radiactivos de muy baja actividad, el tipo será de 2.000 euros por metro cúbico».

      1.14. Entre las normas comunes a ambos impuestos se encuentra el artículo 26, sobre liquidación y pago, que es el que desarrolla la Orden ministerial recurrida. Dicho artículo prevé que «1. Los contribuyentes estarán obligados a autoliquidar el impuesto e ingresar la cuota resultante en el plazo de los primeros 20 días naturales siguientes al devengo del impuesto, de acuerdo con las normas y modelos que establezca el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas.

      En los primeros 20 días naturales de los meses de abril, julio y octubre, los contribuyentes que realicen el hecho imponible establecido en los artículos 15 y 19 deberán efectuar un pago fraccionado a cuenta de la liquidación correspondiente al período impositivo en curso, de acuerdo con las normas y modelos que establezca el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas.

      El importe de los pagos fraccionados se calculará en función de las magnitudes determinantes de la base imponible que correspondan al trimestre natural anterior al inicio del plazo de realización de cada uno de los pagos fraccionados, y aplicando el tipo impositivo, según el caso, a que se refieren los artículos 18 y 24 de la Ley».

      1.15. De la disposición adicional segunda, sobre costes del sistema eléctrico, se desprende que el destino de lo recaudado es el de enjugar el déficit tarifario del sistema eléctrico: «En las Leyes de Presupuestos Generales del Estado de cada año se destinará a financiar los costes del sistema eléctrico previstos en el artículo 16 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , un importe equivalente a la suma de los siguientes:

   1. La estimación de la recaudación anual correspondiente al Estado derivada de los tributos y cánones incluidos en la presente Ley.

   2. El ingreso estimado por la subasta de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero, con un máximo de 500 millones de euros».

      1.16. La Ley 16/2013, de 29 de octubre, que establece determinadas medidas de fiscalidad ambiental, ha modificado en parte la Ley 15/2012, que en lo que ahora interesa ha tenido incidencia fundamentalmente en el desdoblamiento del primero de los dos impuestos que nos ocupan, que a partir de la citada norma, se han convertido en tres, el de producción de combustible nuclear (Capítulo III), el de producción de residuos radioactivos de la generación de energía nucleoeléctrica (Capítulo IV) y el de almacenamiento (Capítulo V).

2. Disposiciones del Derecho de la Unión Europea cuya interpretación se solicita.

   2.1. Artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea : «2. La política de la Unión en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Unión. Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga».

   2.2. Artículos 20 y 21 de la Carta de derechos Fundamentales: «Igualdad ante la ley. Todas las personas son iguales ante la ley» y «No discriminación. 1. Se prohíbe toda discriminación» , en relación con las normas que a continuación se relacionan y transcriben.

   2.3. Directiva 2009/72/EURATOM, en cuanto prevé que las normas de organización del sector tendrán por objetivo la consecución de un mercado de la electricidad competitivo, seguro y sostenible desde el punto de vista medioambiental; autorizando a los Estados miembros a imponer a las empresas eléctricas obligaciones de servicio público en relación con la seguridad, incluida la seguridad del suministro, la regularidad, la calidad y el precio de los suministros, así como la protección del medio ambiente, incluida la eficiencia energética. En concreto el artículo 3, apartados 1 y 2: «Obligaciones de servicio público y protección del cliente 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2, los Estados miembros, de conformidad con su organización institucional y cumpliendo el principio de subsidiariedad, velarán por que las empresas eléctricas operen con arreglo a los principios de la presente Directiva, con miras a la consecución de un mercado de electricidad competitivo, seguro y sostenible desde el punto de vista medioambiental, y no ejercerán discriminación entre aquellas en cuanto a derechos y obligaciones. 2. En el pleno respeto de las disposiciones pertinentes del Tratado, y en particular de su artículo 86, los Estados miembros podrán imponer a las empresas eléctricas, en aras del interés económico general, obligaciones de servicio público que podrán referirse a la seguridad, incluida la seguridad del suministro, a la regularidad, a la calidad y al precio de los suministros, así como a la protección del medio ambiente, incluidas la eficiencia energética, la energía procedente de fuentes renovables y la protección del clima. Estas obligaciones de servicio público deberán definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, y garantizar a las empresas eléctricas de la Comunidad el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales. En relación con la seguridad del suministro, la eficiencia energética y la gestión de la demanda, y con miras al cumplimiento de objetivos medioambientales y de objetivos en materia de energía procedente de fuentes renovables, mencionados en el presente apartado, los Estados miembros podrán establecer una planificación a largo plazo, teniendo en cuenta la posibilidad de que terceros quieran acceder a la red».

   2.4. Artículos 3 y 5 de la Directiva 2005/89/CE , cuyo ámbito de aplicación lo establece el artículo 1: «La presente Directiva establece medidas dirigidas a garantizar la seguridad del abastecimiento de electricidad, así como el correcto funcionamiento del mercado interior de la electricidad»; recogiendo el artículo 3.4 que «4. Los Estados miembros velarán por que ninguna medida adoptada de conformidad con la presente Directiva sea discriminatoria o suponga una carga excesiva para los agentes del mercado, incluidos los nuevos participantes en el mercado y las empresas con cuotas de mercado pequeñas. Los Estados miembros también tendrán en cuenta antes de su adopción el impacto de estas medidas en el coste de la electricidad para los clientes finales».

   CUARTO .- Trámite procesal.

   En diligencia de ordenación de 8 de junio de 2017 se pasaron las actuaciones al magistrado ponente para adoptar la resolución procedente.

   Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Sobre la procedencia de plantear la presente cuestión prejudicial para resolver el litigio principal.

Juicio de relevancia. Las mismas razones que ya se hicieron valer en su día para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad a la que más arriba nos hemos referido, pero ahora desde la perspectiva del Derecho europeo, son las que nos mueven al planteamiento de la presente cuestión prejudicial.

1. La sociedad recurrente, en su recurso de casación, señaló que la sentencia impugnada había vulnerado los artículos 163 de la Constitución y 35 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional -LOTC -, en relación con la decisión de la Sala de instancia de no plantear cuestión de inconstitucionalidad, por no existir conexión entre la norma reglamentaria directamente impugnada y la Ley 15/2012, habiendo realizado, en su opinión una interpretación errónea del ATC 54/2006, de 15 de febrero .

2. Como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal en el trámite de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, si bien el debate pertenece al ámbito de la elección y determinación de la norma aplicable, y no al juicio de relevancia, se han de tener en cuenta las reflexiones que a continuación de desarrollan.

3. La relación jurídico-tributaria se integra por un conjunto de obligaciones, derechos y potestades originados por la aplicación de los tributos. En cuanto a las obligaciones, unas son materiales y otras formales ( artículo 17 de la Ley General Tributaria ). Entre las materiales, destaca la obligación tributaria principal, que nace por la realización del hecho imponible y cuyo objeto consiste en pagar la cuota tributaria ( artículos 19 y 20 de la misma Ley ). También tiene carácter material, si bien accesoria, la obligación de realizar pagos fraccionados o a cuenta (artículo 17.3 y 23). Las obligaciones tributarias formales son aquéllas que, sin ser pecuniarias, se imponen a los obligados en el seno de las actuaciones y procedimientos tributarios, para facilitar el cumplimiento de las obligaciones materiales y, en particular, la principal. Entre otras, tienen el carácter de obligaciones formales las de presentar declaraciones y autoliquidaciones [artículo 29, apartados 1 y 2.c)].

4. Las obligaciones tributarias formales son de naturaleza vicaria e instrumental. No se justifican sin más, por sí mismas, existen para canalizar y facilitar el cumplimiento de las obligaciones materiales, tanto de la principal como de las accesorias. Si no hay obligación tributaria material que cumplir, las formales pierden su razón de ser. Siendo así, a juicio de esta Sala no resulta correcto, como hace la de instancia, afirmar que no cabe cuestionar la obligación tributaria principal y, en su caso, la accesoria de realizar pagos fraccionados, disciplinadas en la Ley 15/2012, como fundamento de la impugnación de la Orden ministerial que desarrolla los deberes formales esbozados en dicha Ley al servicio de aquellas obligaciones materiales, con el argumento de que estas últimas no son el objeto de tal disposición reglamentaria. Con ello se desconoce la íntima conexión existente entre ambas clases de obligaciones tributarias, pues si la exigibilidad de las formales está condicionada a la existencia de una previa obligación material, nada impide cuestionar aquéllas con el argumento de que éstas son inválidas por inconstitucionales o ineficaces por contrarias al ordenamiento jurídico de la Unión Europea.

5. Al no entenderlo así, además de conculcar los preceptos mencionados de la Ley General Tributaria, la sentencia discutida desconoce el alcance de esta jurisdicción y el contenido de las pretensiones que pueden articularse en la misma. Nadie discute (tampoco la Sala de instancia) que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo tiene por objeto conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley ( artículos 106.1 de la Constitución y 1.1 y 25.1 de la Ley 29/1998 ) y tampoco nadie pone en cuestión que una disposición de esa naturaleza pueda ser discutida, pretendiendo su declaración de nulidad, por incidir en cualquier infracción del ordenamiento jurídico [ artículos 31.1 , 56.1 y 70.2 de la Ley 29/1998 , en relación con el artículo 6.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre) -actualmente derogada-], infracción que puede tener su origen en la norma legal que le da cobertura: si ésta es contraria a la Constitución o al Derecho de la Unión Europea tal tacha se comunica a la disposición reglamentaria que la desarrolla.

6. Si la obligación tributaria material regulada en la Ley es contraria al ordenamiento jurídico, tal vicio se comunica a la obligación formal que es su complemento, y negar que el recurso contra esta segunda pueda sustentarse en los defectos de la primera incorpora una restricción a la impugnación de las disposiciones administrativas que no está en la Ley de esta jurisdicción ni en el artículo 106.1 de la Constitución , restricción que limita injustificadamente la efectividad de la tutela judicial, con desconocimiento del artículo 24.1 de la Constitución .

7. En otras palabras, este Tribunal Supremo, para resolver el litigio, necesita saber si los preceptos de la Ley 15/2012 que regulan el Impuesto sobre producción de combustible nuclear gastado y residuos radioactivos resultantes de la generación de energía nucleoeléctrica y el Impuesto sobre el almacenamiento de combustible nuclear gastado y residuos radioactivos en instalaciones centralizadas, de los que la Orden ministerial impugnada es desarrollo y aplicación, son contrarios o no al Derecho de la Unión Europea.

8. Este juicio de relevancia pone de manifiesto la conexión entre la Orden ministerial -disposición reglamentaria- impugnada y las disposiciones legales que se cuestionan, pues si las obligaciones materiales disciplinadas en la Ley 15/2012 son contrarias al Derecho de la Unión Europea, las formales reguladas en la Orden ministerial discutida perderían en este caso su cobertura, siendo nulas. De ahí resulta que la decisión de nuestro recurso de casación depende de que la Ley 15/2012 sea conforme con el ordenamiento de la Unión Europea.

   SEGUNDO .- Naturaleza y finalidad de los impuestos nucleares innovados en la Ley 15/2012.

1. Se caracterizan los tributos medioambientales por tener como finalidad la protección del medio ambiente, recayendo sobre factores contaminantes e internalizando el coste de los daños producidos en el precio de los productos o las actividades contaminantes. Vista tal finalidad, la exposición que sobre tales objetivos hace la Ley 15/2012 se ajusta mal con su plasmación legal.

2. Lo que diferencia un impuesto fiscal de uno extrafiscal cuyo propósito es la tutela medioambiental es que el primero tiene como principal finalidad la financiación de las cargas públicas y su estructura está orientada principalmente a la capacidad económica o de pago, mientras que el segundo pretende, además, modificar comportamientos o al menos hacer pagar por ello, y exige que la regulación del tributo establezca medidas o instrumentos dirigidos a la consecución de la finalidad perseguida, gravando la capacidad económica "como una forma de contribuir al sostenimiento del gasto público que genera la indebida, o incluso debida, utilización del medio ambiente (manifestación concreta del principio de 'quien contamina paga')" ( STC 289/2000, de 30 de noviembre . FJ 5º).

3. Conforme al preámbulo de la Ley 15/2012, el legislador proclama la doble finalidad medioambiental y recaudatoria de los impuestos que se regulan en esta ley.

   En el Derecho español, como reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional, el Preámbulo de las leyes carece de fuerza normativa -Sentencia 36/1981, de 12 de noviembre -: «...el preámbulo no tiene valor normativo aunque es un elemento a tener en cuenta en la interpretación de las Leyes»; la Sentencia del mismo Tribunal 150/1990, de 4 de octubre , ante la solicitud de declaración de inconstitucionalidad y de nulidad del preámbulo de una norma por parte de los recurrentes en un recurso de inconstitucionalidad, declaró que «...los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo y no pueden ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad»; y la Sentencia 90/2009, de 20 de abril , recuerda que «...En efecto, aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las Leyes carecen de valor normativo...».

4. Los impuestos que nos ocupan son impuestos directos y reales; inciden sobre la propia capacidad económica del contribuyente gravando su renta; el hecho imponible se construye a partir de una determinada actividad empresarial, la producción (en sus dos vertientes separadas tras la reforma del 2013) o el almacenamiento de residuos radioactivos. Resultan, pues, extraños a la contraprestación que pueda satisfacerse por la prestación de servicios públicos relativos al tratamiento y almacenamiento de los residuos nucleares.

5. En la intención manifestada por el legislador se invocan, desde luego, razones medioambientales derivadas del alto riesgo que supone la producción de energía eléctrica a través de su generación nuclear y las incertidumbres futuras sobre la gestión de los residuos radioactivos. Sin embargo, a juicio de esta Sala, tales propósitos se ven contradichos en la regulación positiva de ambos impuestos.

   Así, dentro de la evolución del sistema financiero eléctrico español hasta esta Ley 15/2012, de la voluntad manifestada en los debates públicos habidos en su elaboración (el Consejo de Ministros, por ejemplo, anunciaba el 14 de septiembre de 2012 que «la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, que trata de hacer frente al problema más importante que tiene actualmente el sector eléctrico en España: lo que se conoce como déficit tarifario»; o cuando al informar al Congreso de los Diputados en intervención pública, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, año 2012, nº. 69, pág. 34 y ss., el Ministro de Industria hablaba en los siguientes términos: «Como ven, este es un proyecto de medidas fiscales que tiene como objetivo obtener ingresos para que, a partir del principio de la sostenibilidad medioambiental y financiera del sistema, una parte -no todo- del déficit de tarifa previsto para 2013, pueda ser financiado con cargo a estos ingresos»); y de la propia disposición adicional segunda, que prevé que la recaudación se destinará a financiar los costes del sistema eléctrico previstos en el art. 16 de la Ley 54/1997 , se descubre que las razones reales de su implantación son financieras, dirigidas específicamente a hacer frente al déficit tarifario, al que contribuyó de forma decisiva el conjunto de beneficios financieros otorgados a las energías renovables.

6. Los recursos obtenidos de la recaudación de estos impuestos no quedan vinculados a los costes directos derivados de la gestión y almacenamiento de los residuos radioactivos. Respecto de tales posibles riesgos, la Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos, exige a los productores nucleares la asunción de una responsabilidad civil de hasta 1.200 millones de euros que deben asegurar mediante cobertura financiera.

7. El hecho imponible del impuesto sobre la producción de combustible nuclear gastado y residuos radioactivos resultantes de la generación de energía nucleoeléctrica, previsto en el artículo 15 de la Ley 15/2012 incorpora un matiz importante, en cuanto que la referencia exclusiva a la generación de energía nucleoeléctrica determina que el gravamen recae sólo sobre la industria de generación de energía nuclear, dejando fuera de su ámbito objetivo cualquier otra actividad o sector económico que pudiera generar dichos residuos, al determinar su conexión con el sistema de financiación del sector eléctrico.

   Su base imponible se determina en función de la cantidad de residuos producidos en cada instalación en que se realice la actividad constitutiva del hecho imponible, distinguiéndose entre residuos de alta, media y baja actividad.

8. Impuesto sobre el almacenamiento de combustible nuclear gastado y residuos radioactivos en instalaciones centralizadas.

   8.1. La Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre Energía Nuclear, atribuye al Estado la titularidad de los residuos radiactivos una vez almacenados, así como la vigilancia de las instalaciones desmanteladas durante el tiempo que se determine a la fecha de su clausura. Desde 2009 se ha calificado como «servicio público esencial». Es responsable el Estado de aportar los recursos financieros necesarios para mantener operativos los planes de emergencia nuclear existentes; en el VI Plan Nacional de Gestión de Residuos Radioactivos, aprobado por el Consejo de Ministros el 23 de junio de 2006, se recogen «las estrategias, actuaciones necesarias y soluciones técnicas a desarrollar en España en el corto, medio y largo plazo, encaminadas a la gestión responsable y segura del combustible nuclear gastado y los residuos radiactivos, al desmantelamiento y clausura de instalaciones nucleares y al resto de actividades relacionadas con las anteriores, incluyendo las previsiones económicas y financieras y las medidas e instrumentos necesarios para llevarlas a cabo». Tal gestión corresponde a la empresa ENRESA, sociedad pública estatal, cuyas actividades y sistema de financiación están previstos en el Real Decreto 1349/2003, de 31 de octubre, y en el Real Decreto- Ley 5/2005, de 11 de marzo.

   8.2. El apartado III del preámbulo de la Ley 15/2012 recoge la necesidad de la gestión de los residuos radioactivos y el uso de estos materiales, lo que exige la previsión de su financiación con base en el coste de desmantelamiento de las instalaciones y la gestión de los residuos radioactivos, así como su vigilancia para evitar su dispersión en el medio ambiente, y la aportación estatal de los recursos necesarios para mantener operativos los planes de emergencia; todo lo cual pretende justificar el establecimiento de un gravamen , al objeto de compensar a la sociedad como consecuencia de dicha generación.

   8.3. La gestión y almacenamiento de los residuos radioactivos, desde el punto de vista de la provisión de ingresos públicos para hacerla posible y viable, estaba, al menos, aparentemente cubierta, ya que existían hasta cuatro tasas estatales destinadas al sostenimiento del Fondo nacional para la financiación de las actividades del Plan General de Residuos Radioactivos, y también impuestos autonómicos, con desigual suerte en cuanto a su constitucionalidad. No parece razonable dicha justificación de hacer frente a los costes que genera el almacenamiento de los residuos radioactivos cuando la cobertura financiera de los costes de gestión, incluido el almacenamiento, recogido en la disposición adicional sexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , reformada por Ley 11/2009, se lleva a cabo con las citadas cuatro tasas que retribuyen la actividad de ENRESA, que son: disposición adicional 6ª. 9.1 y 2 , servicios de gestión de los residuos radioactivos generados en centrales nucleares; 6ª. 9. 3, servicios de gestión de los residuos radioactivos derivados de la fabricación de elementos combustibles; y 6ª. 9. 4, servicios de gestión de los residuos radioactivos generados en instalaciones diferentes de las anteriores.

   8.4. Hecho imponible. El hecho imponible del Impuesto, definido en el artículo 19, consiste en la mera realización de la actividad de almacenamiento de residuos radiactivos, actividad económica que está sujeta a otros gravámenes.

   8.5 Exenciones. Se establecen dos exenciones objetivas (art. 20): una, el almacenamiento de residuos radiactivos procedentes de actividades médicas o científicas; y dos, el almacenamiento de residuos radiactivos procedentes de incidentes excepcionales en instalaciones industriales no sujetas a la reglamentación nuclear, calificados como tales por el Consejo de Seguridad Nuclear, y gestionados en el marco de los acuerdos a que se hace referencia en el art. 11.2 del Real Decreto 229/2006, de 24 de febrero .

   8.6. Contribuyentes. A la vista de la redacción del artículo 21, sólo existe un único contribuyente, por ser el titular del único depósito centralizado que, al tiempo de promulgarse la Orden impugnada, existía en España, la entidad ENRESA; lo que crea confusión entre el sujeto activo y el contribuyente, por más que aquélla repercuta el impuesto sobre las entidades que explotan las centrales nucleares.

9. A pesar de los términos utilizados en el Preámbulo de la Ley, en relación con la finalidad extrafiscal de los impuestos analizados, lo que se descubre del examen de su diseño normativo es que las necesidades públicas que con su recaudación se pretenden costear están ya cubiertas con otros tributos, de suerte que ni siquiera queda la recaudación por estos impuestos afectada al sostenimiento del Fondo antes citado, a pesar de que la disposición adicional sexta de la Ley 54/1997 establece que éste se financiará «por cualquiera contraprestaciones o ingresos derivados de la prestación de los referidos servicios».

10. Paradójicamente, se somete a una mayor presión fiscal a los productores de una energía que incide moderadamente en el medio ambiente y que, al competir en el mismo mercado con otras actividades claramente contaminantes, da como resultado que se esté favoreciendo a éstas últimas, entre ellas por su especial afectación al medio ambiente, a las emisoras de CO2.

11. Todo lo anterior permite concluir que se superpone un nuevo gravamen al régimen tributario de un sector empresarial cuya capacidad económica, al menos en relación con esta concreta actividad, ya es objeto de tributación; y al quedar desdibujada su finalidad medioambiental por el objetivo real de que algunos productores de energía eléctrica asuman especialmente la financiación del déficit tarifario, se podría estar alterando la libre competencia del sector.

    12 . En lo que respecta al principio de igualdad, que exige que situaciones económicamente iguales sean tratadas de igual manera, podemos recordar que «Según reiterada jurisprudencia, el respeto de dicho principio requiere que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones que sean diferentes, salvo que este trato esté justificado objetivamente (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de enero de 2012, Djebel- SGPS/Comisión, T-422/07 , Rec, EU:T:2012:11 , apartado 202)»; y conforme al principio de progresividad en el ámbito medioambiental se impone que pague más el agente que más contamine; que cuanto mayor sea la capacidad de contaminación, más progresivos habrán de ser los elementos que configuren la deuda tributaria.

    Proyectando estos principios al caso que nos ocupa, es evidente que queda al margen de la regulación normativa la ponderación de la capacidad contaminante; además, a las empresas productoras de energía eléctrica no nuclear (a excepción de la hidroeléctrica sobre la que se estable un canon de elevada cuantía y las de carácter renovable que poseen una justificación objetiva para un tratamiento fiscal más favorable) no se les impone el gravamen a pesar de su carácter contaminante.

    Todo lo cual supone una distorsión del mercado que podría incidir en normas europeas.

    TERCERO .- Las dudas sobre la conformidad de los artículos señalados de la Ley 15/2012 con el Derecho de la Unión Europea.

1. La Ley 15/2012, de 27 de diciembre de 2012, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, se inscribe dentro de las reformas legales que se han ido sucediendo temporalmente en relación con el sistema financiero eléctrico español, afectando particularmente a la fiscalidad de la energía eléctrica.

   Es conveniente precisar que el análisis y las dudas que se producen tienen como marco fundamental el mercado eléctrico y los principios que lo rigen, pues si bien los impuestos que nos ocupan no gravan directamente la propia producción de electricidad (impuesto sobre el output ), sino el combustible utilizado para su producción y los residuos que genera (impuesto al input ), se inscriben estos impuestos en el ámbito de la fiscalidad energética, y así se refleja sin duda en el Preámbulo de la Ley al hablar de «...La generación de energía eléctrica mediante la utilización de energía nuclear...» o de «industria nucleoeléctrica». Esto es, estamos ante gravámenes referidos a la generación y almacenamiento de residuos nucleares derivados, y, en lo que ahora interesa acentuar, procedentes de la producción de energía eléctrica, que afecta, pues, a empresas productoras de energía eléctrica.

2. Siendo ello así, hemos de partir de que, efectivamente, estamos ante una norma fiscal, y atendiendo a la naturaleza de los tributos que analizamos, ante impuestos directos a los que no son aplicables las disposiciones europeas sobre armonización de la fiscalidad energética (impuestos input no armonizados), aunque sí deban exigírseles su conformidad con los principios comunitarios y con las libertades fundamentales del mercado único. A pesar de ello, no puede ignorarse que es la propia Ley en su Preámbulo la que expresa y prevé categóricamente que «La presente Ley tiene como objetivo armonizar nuestro sistema fiscal con un uso más eficiente y respetuoso con el medioambiente y la sostenibilidad, valores que inspiran esta reforma de la fiscalidad, y como tal en línea con los principios básicos que rigen la política fiscal, energética, y por supuesto ambiental de la Unión Europea».

   Es evidente que la Ley 15/2012, y en concreto los impuestos que nos ocupan, como se razonará, inciden sobre ámbitos regulados de forma clara e inequívoca por la normativa europea, tales como el medio ambiente y el sector de la energía eléctrica.

3. Estamos, pues, en el marco de la fiscalidad medioambiental con incidencia directa sobre la política energética comunitaria, que se legitima bajo el principio de que quien contamina paga , conectado con el principio tributario de equivalencia o provocación de costes, de suerte que el que perjudica el medioambiente debe soportar los costes derivados de su actividad.

4. El mercado de la energía eléctrica con vocación de liberalización en la Unión Europea, ha alcanzado un nivel dispar en cada Estado miembro, interviniendo los distintos Estados con sus disposiciones administrativas y financieras, como la que nos ocupa, la Ley 15/2012, siendo preciso analizar si las medidas contenidas en ella son respetuosas con los principios comunitarios y con las normas del ordenamiento de la Unión Europea aplicables al sector eléctrico.

5. En el análisis que se ha realizado de la regulación de los impuestos ya se puso de manifiesto las disfunciones existentes.

   5.1 Una finalidad de protección medioambiental en el marco europeo justifica objetiva y suficientemente, como obligaciones de servicio público asumible por las empresas eléctricas contaminantes, la imposición de gravámenes de carácter tributario, sin que el trato desigual entre éstas pueda considerarse discriminatorio. Sin embargo, cuando se pone de manifiesto que la finalidad de los impuestos que recaen en particular sobre determinadas empresas eléctricas, en este caso las empresas generadoras de energía eléctrica mediante fuente nuclear, persiguen aumentar el volumen del sistema financiero de la energía eléctrica, de suerte que asuman una mayor carga en la financiación del déficit tarifario respecto de otras empresas productoras de energía eléctrica, se pone en cuestión el respeto que exige la norma europea hacia un mercado competitivo, pues se distorsiona con ello la libre competencia, puesto que se grava a determinadas empresas por su forma de producir, aún cuando el gravamen recaiga directamente no sobre la generación en sí, o sobre la propia electricidad producida, sino sobre los residuos y el almacenamiento de los medios utilizados a tal fin.

   5.2 Gravar a determinadas empresas productoras de electricidad y no hacerlo respecto de otras afecta directamente a la libre competencia entre unas y otras por razones obvias. La obligación impuesta será acorde con el Derecho de la Unión Europea si en aras al interés económico general se persigue con estas figuras tributarias proteger el medio ambiente.

   Sin embargo, vista la aparente finalidad perseguida con el establecimiento de estos gravámenes, en que se intenta camuflar el verdadera objetivo bajo una declaración formal, sin contenido material -baste recordar lo dicho anteriormente y el destino que se reserva a lo recaudado, con la que se pretende sin más legitimar la carga sobre estas determinadas empresas-, cabe concluir que la imposición, al no existir el sustrato base justificador ambiental, podría ser contraria al Derecho de la Unión Europea al establecer una obligación en verdad ajena a la protección medioambiental, como es la de reducir el déficit tarifario.

   5.3 De atenderse sólo al Preámbulo de la Ley, no existiría duda alguna de que los costes específicos que al Estado le genera la actividad nuclear justificarían, por razones medioambientales, el gravamen cuestionado. Sucede, sin embargo, que esta declaración de intenciones no sólo no tiene plasmación en la parte normativa de la Ley, sino que se desentiende de dirigir el sistema impositivo previsto a hacer frente a los costes específicos que genera el almacenamiento de residuos radioactivos. Si como se ha indicado, desde un punto de vista financiero, la gestión y almacenamiento de los residuos radioactivos queda cubierta con las tasas previstas al efecto y el contribuyente viene a ser en exclusividad la sociedad pública ENRESA que -sin perjuicio de su repercusión a las empresas generadoras de residuos radioactivos, obligados a asumir una responsabilidad civil de hasta 1.200 millones de euros- genera los citados costes que en teoría financia el impuesto, la mera invocación en el Preámbulo a los altos riesgos e incertidumbres futuras consustancial a los residuos que produce la energía nuclear, sin plasmación legal concreta, no responde a la transparencia que debe definir la obligación impositiva establecida conforme al Derecho de la Unión Europea.

6. Como se desprende de este ordenamiento, debe ser el agente causante del daño medioambiental el llamado a sufragar los costes de las medidas preventivas o reparadoras. En este caso, ya hemos dicho que se diluye la finalidad ambiental, pues lo que se persigue es incrementar el volumen de ingresos del sistema financiero de la energía eléctrica, esto es, financiar el déficit tarifario; las obligaciones que establece la Ley 15/2012 se extienden a la generalidad de las empresas productoras de energía eléctrica, pero inciden en especial (aparte las empresas hidroeléctricas) en las empresas nucleares sobre las que se establece un plus ciertamente importante en la contribución para enjugar el déficit tarifario.

   6.1 El establecimiento de estos impuestos a las empresas nucleares, en exclusividad, cuando no pueden justificarse desde la perspectiva medioambiental, que sólo sirve para legitimarlos de modo formal y aparente, pudiera ser contrario al Derecho de la Unión Europea al suponer una discriminación no justificada.

   6.2 Cabe añadir que, con estos impuestos sin sustento objetivo, como hemos indicado, que gravan especialmente a determinadas empresas del sector eléctrico, se podría distorsionar el correcto funcionamiento del mercado interior de la electricidad, al establecer unas medidas discriminatorias y trasladar un mayor peso contributivo para financiar el déficit tarifario sobre las empresas nucleares.

   En definitiva, los titulares de instalaciones productoras de electricidad no sometidas objetivamente al gravamen pueden ofrecer la energía más barata, lo que determina una situación de desigualdad y, por tanto, de discriminación, cuando se carece de justificación objetiva, dando lugar a una discriminación por la forma de producir. Ciertamente, nada habría que oponer a un tributo sobre la electricidad que por razón del método de producción o por las materias primas utilizadas para la producción se imponga a determinadas empresas productoras de electricidad, siempre que tal imposición se base en razones de protección medioambiental, pero al no existir en verdad esas razones medioambientales para justificar el trato desigual, en este caso se beneficia también a las que producen de manera más contaminante, podría darse una situación de discriminación prohibida.

7. Podría ser contrario al principio de quien contamina paga y suponer una discriminación el hecho de que el artículo 15 de la Ley 15/2012 haga referencia a la generación de energía nucleoeléctrica, con exclusión de las demás, por lo que el gravamen recae sólo sobre la industria de generación de energía nuclear, dejando fuera del hecho imponible del tributo cualquier otro sector que pudiera generar los mismos residuos, lo que determina que otras empresas que realizan una actividad en que utilizan material o fuentes nucleares no quedan gravadas. Tal situación, si estamos ante un tributo con fines de la protección medioambiental anunciada en el Preámbulo de la Ley, al excluirse actividades que inciden en el concreto aspecto medioambiental que se trata de proteger, produce una discriminación en el tratamiento de las externalidades.

   Por todo lo dicho,

PRIMERO.- Suspender el procedimiento hasta la resolución de este incidente prejudicial.

SEGUNDO.- Plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea decisión prejudicial conforme al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea respecto de los artículos 12 , 15 , 16 , 17 , 18 , 19 , 21 , 22 , 24 , 26 y disposición adicional segunda de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre , de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, que regulan los impuestos sobre producción de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos resultantes de la generación de energía núcleo eléctrica y el almacenamiento de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos en instalaciones centralizadas, al ofrecer dudas su conformidad con las normas de la Unión Europea especificadas en las cuestiones que a continuación se proponen:

1. - El principio de « quien contamina paga» recogido en el art. 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , en relación con los artículos 20 y 21 de la Carta de Derechos Fundamentales, que establecen como principios básicos la igualdad y no discriminación , proyectados sobre la regulación contenida en la Directiva 2009/72/EURATOM , artículo 3.1 y 3.2, en cuanto procura, entre otros fines, un mercado de electricidad competitivo y no discriminatorio, sin que quepa alterarlo más que por motivos de interés económico general, incluida la protección del medio ambiente ¿se oponen al establecimiento de unos impuestos que recaen sólo sobre las empresas de producción de energía eléctrica que utilizan energía nuclear, cuando la verdadera finalidad de dichos gravámenes no es ambiental sino la de aumentar el volumen del sistema financiero de la energía eléctrica de suerte que asuman estas empresas en comparación con otras que realizan la misma actividad una mayor carga en la financiación del déficit tarifario?

2. - En un mercado eléctrico competitivo y no discriminatorio ¿se opone la normativa europea mencionada la imposición de tributos medioambientales justificándose su implantación en la consustancial carga contaminante propia de la actividad nuclear pero sin establecer concreción normativa alguna -se pretende justificar en el Preámbulo de la Ley, de suerte que respecto del impuesto de producción de combustible nuclear gastado y residuos radioactivos se omite reflejar en el texto legal con fuerza normativa la internalización de los costes a cubrir, y respecto del almacenamiento de residuos radioactivos también existe falta de concreción, dado que los costes de gestión y almacenamiento ya se encuentran cubiertos por otros gravámenes, cuando además no se establece claramente el destino de lo recaudado y las empresas citadas vienen obligadas a asumir la responsabilidad civil derivada hasta la suma de 1.200 millones-?

3. - El artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE , conforme al cual las obligaciones específicas a cargo de la industria de generación nuclear que han de imponerse por razones interés general, incluida la protección del medio ambiente, deben estar definidas claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables ¿se opone a los impuestos establecidos en la Ley 15/2012, cuando la finalidad medioambiental y las notas que definen los tributos medioambientales no tienen concreción en la parte de la disposición legal con fuerza normativa?

4. - Los principios de « quien contamina paga» del artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , de igualdad y no discriminación de los artículos 20 y 21 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales y los artículos 3 y 5 de la Directiva 2005/89/CE , que pretenden garantizar « el correcto funcionamiento del mercado interior de la electricidad», instando a los Estados miembros para que velen « porque ninguna medida adoptada de conformidad con la presente Directiva sea discriminatoria o suponga una carga excesiva para los agentes del mercado» ¿se oponen a una normativa nacional que hace recaer la financiación del déficit tarifario sobre la totalidad de las empresas del sector eléctrico, pero impone a las empresas nucleoeléctricas (aparte de las hidroeléctricas consideradas de carácter renovable) gravámenes tributarios de especial intensidad, recayendo sobre ellas un mayor peso contributivo respecto de otras que actúan en el mercado energético sin tener que hacer frente a estas cargas, algunas de las cuales son productoras de mayor contaminación, justificándolos por motivos de protección del medio ambiente por los riesgos e incertidumbres ínsitos en las actividades nucleares, sin concreción de costes, sin fijar el destino de protección medioambiental de lo recaudado, estando ya cubierto por otros gravámenes el coste de la gestión y almacenamiento de los residuos y asumiendo las empresas nucleoeléctricas la responsabilidad civil, al falsear la libre competencia conforme a las exigencias del mercado interior liberalizado, al favorecer a otros operadores generadores de electricidad que no han de soportar estos impuestos pese a utilizar fuentes de producción más contaminantes?

5. - El artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , que establece el «principio de quien contamina paga» ¿se opone a un impuesto sobre producción de combustible nuclear gastado y residuos radioactivos resultantes de la generación de energía nucleoeléctrica, que se hace recaer sólo sobre la industria de generación de energía nuclear, dejando fuera cualquier otro sector que pudiera generar dichos residuos, con lo cual otras empresas que realizan una actividad utilizando material o fuentes nucleares no resultan gravadas, pese a su incidencia en los valores de protección medioambiental?

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados Nicolas Maurandi Guillen Emilio Frias Ponce Jose Diaz Delgado Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Francisco Jose Navarro Sanchis Juan Gonzalo Martinez Mico Rafael Fernandez Montalvo