ATS, 17 de Julio de 2017

El Procurador de los Tribunales don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, actuando en nombre y representación de la mercantil "MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN S.A." interpuso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC), de 1 de octubre, por la que impuso a la citada mercantil cuatro sanciones por un importe total de 460.840 euros por la comisión de cuatro infracciones, tipificadas como graves, con arreglo a los apartados 2 y 4 del artículo 14 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (en adelante, LGCA) y del artículo 58.7 del mismo texto legal .

En su resolución, la CNMC pone de manifiesto, en resumen, que se ha infringido el principio de separación entre publicidad y programación previsto en el artículo 14. 2 LGCA, así como el principio de integridad de la programación previsto en el artículo 14. 4 LGCA, como consecuencia de la inserción de transparencias publicitarias durante la emisión de algunos programas, algunos con locución incluida -en concreto, al inicio del programa tras la interrupción para la emisión de publicidad tradicional-. La CNMC parte de la regla general, que requiere de la interrupción de los programas para la emisión de publicidad y que sólo admite excepción en el caso de retransmisiones deportivas siempre que se pueda seguir el desarrollo del acontecimiento con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14.1 LGCA y el artículo 20 de la Directiva 2010/13/UE , para afirmar que en este caso no se han respetado los mencionados principios.

El recurso, tramitado con el núm. 20/2016, fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Primera), de 20 de enero de 2017, de la Sala de lo Contencioso -administrativo dictada en el procedimiento ordinario núm. 20/2016.

La Sala de instancia señala que el artículo 14.2 LGCA consagra el principio de separación entre contenidos televisivos y publicidad que constituye, por un lado, un derecho del telespectador ( artículo 6. 5 LGCA) y, por otro, una imposición a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13. 1 LGCA. Este principio se encuentra recogido a su vez en el artículo 19 de la Directiva 2010/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 10 de marzo, que, además, prevé en su artículo 4.1 la posibilidad de que los Estados miembros puedan exigir a los prestadores del servicio de comunicación el cumplimiento de normas más estrictas. Partiendo de lo anterior, y de la remisión que el artículo 14.2 LJCA realiza a los criterios generales establecidos por la autoridad competente, subraya la Sala que la CNMC ha especificado los criterios por los que considera que se separa el contenido editorial del contenido publicitario mediante sendas resoluciones de 9 de septiembre de 2014 y de 17 de marzo de 2015. «Y para considerar diferenciado el mensaje publicitario del programa de televisión» razona la Sala, «este último debe interrumpirse para emitir el mensaje publicitario, y así evitar cualquier solapamiento entre las imágenes o sonidos de ambas emisiones de forma que no impida la visión del programa o el desarrollo de su línea argumental verbal» .

A continuación argumenta la Sala con fundamento en el principio de integridad de la programación, recogido en el apartado 4 del artículo 14 LJGCA en relación con el artículo 20 de la citada Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual , que el derecho a la emisión de publicidad ha de cumplir con los requisitos de la clara diferenciación respecto de los programas, no confusión al espectador sobre el carácter publicitario y respeto de la integridad del programa en que se inserta. Por lo tanto, concluye en esta primera aproximación, «En contra de lo que dice la parte actora, la LGCA viene a prohibir la emisión de publicidad cuando no se cumplan los citados requisitos, constituyendo la excepción en el caso de retransmisiones deportivas que está también contemplada en el art.19.2 de la Directiva 2010/13/UE , así como en el art. 16 del Real Decreto 1624/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, en lo relativo a la comunicación comercial televisiva» .

Respecto de la invocada infracción del precedente sentado por la misma Sección en un caso anterior, la Sala de instancia reconoce que es cierto que en la sentencia invocada se anuló la sanción impuesta por la inserción de transparencias publicitarias en el relación con el programa "Gran Hermano" pues «no puede desligarse el visionado de las inserciones publicitarias de la naturaleza y clase del programa en que se emitieron: se trata de un programa sin guion previo en el que no se interrumpe una programación previamente preparada sino, simplemente, se hace simultáneo el contenido publicitario con el visionado de la convivencia de determinadas personas» . Pero, remarca la Sala en la sentencia que se impugna, en aquélla sentencia también se especificaba que dicho criterio no puede considerarse como una autorización general de este tipo de publicidad, que será claramente inadecuada en otra clase de programas «en los que sí se alteraría gravemente la integridad del mismo». Y concluye la Sala que en los programas concretos donde se emitieron las inserciones publicitarias que han dado lugar a la sanción se han incumplido los apartados 2 y 4 del artículo 14 LGCA, «siendo diferente la naturaleza de dichos programas que el que fue objeto de la citada Sentencia, teniendo un guion previo» .

Por último la sentencia desestima la alegada infracción del principio de proporcionalidad, pues en la resolución de la CNMC se contienen los criterios que han sido tenidos en cuenta para graduar la sanción, como la repercusión social en función del canal y de la audiencia, el número de inserciones publicitarias, la duración de la publicidad o el beneficio económico obtenido por el operador.

Notificada la sentencia, la representación procesal de la mercantil "MEDIASET" ha preparado contra la misma recurso de casación, exponiendo en su escrito - elaborado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (en adelante, LJCA) en su redacción aplicable dada por la L.O. 7/2015 de 21 de julio- que en la sentencia impugnada infringe, por un lado, los apartados 1 , 2 y 4 del artículo 14 LGCA ; el artículo 16 del Real Decreto 1624/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, en lo relativo a la comunicación comercial televisiva; los artículos 19 y 20 de la Directiva 2010/13/CE , de 10 de marzo, de Servicios de Comunicación Audiovisual; así como el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común .

Por otro lado, en el escrito de preparación se denuncian también como infringidos el artículo 284.3 LOPJ , el artículo 218 LEC y los artículos 9.3 , 14 y 24 CE , imputándose a la sentencia de la Audiencia Nacional, en resumen, el haberse apartado de un precedente -en el que la misma Sala y Sección sí admitió el uso legítimo de ese tipo de publicidad atendiendo a las características específicas del programa en el que se habían insertado- sin motivación suficiente que justifique tal apartamiento.

En lo concerniente a la justificación del interés objetivo casacional se sostiene por la mercantil recurrente la concurrencia de los supuestos previstos en los apartados a ), b ), c ) y f) del artículo 88.2 LJCA . Se aduce, asimismo, la concurrencia de las presunciones de interés casacional objetivo contempladas en los apartados a ) y d) del artículo 88. 3 LJCA .

En relación con el primero de los supuestos citados se alega, en resumen, que la sentencia fija una interpretación del artículo 14 LGCA contradictoria con lo resuelto por la misma Sala ante cuestiones sustancialmente iguales; en particular, respecto de la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sección Primera) de 17 de febrero de 2011 .

Por lo que atañe al supuesto previsto en el artículo 88.2 b) LJCA se mantiene en el escrito de preparación que la doctrina fijada en la sentencia impugnada -que supone circunscribir el uso de los nuevos formatos de publicidad (como las transparencias publicitarias) a un determinado tipo de programas (retransmisiones deportivas)- resulta gravemente dañosa para los intereses generales al implicar un «límite injustificado al derecho a realizar comunicaciones comerciales» .

En lo concerniente a la concurrencia del supuesto c) del artículo 88. 2 LJCA , se sostiene por la mercantil recurrente que la imposibilidad del uso de transparencias publicitarias, fuera de los casos de retransmisiones deportivas, afecta a todos los operadores del sector.

La concurrencia del supuesto de interés objetivo casacional previsto en el artículo 88. 2 f) LJCA se fundamenta en la interpretación que la Sala de instancia ha realizado del artículo 19 de la Directiva 2010/13/UE y que, según se expone, resulta contraria a su propio tenor ya que dicho precepto no prohíbe el empleo de nuevos formatos publicitarios en otros programas distintos a las retransmisiones deportivas. Se subraya sobre este extremo que no existe jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al respecto y que se trata de un supuesto «en el cabe plantear en el escrito de interposición del recurso una cuestión prejudicial al TJUE» .

Invoca, finalmente, la concurrencia de las presunciones del artículo 88. 3 a ) y d) LJCA puesto que no existe jurisprudencia sobre la concreta cuestión planteada (prohibición de insertar transparencias, sobreimpresiones o publicidad virtual, en programas que no sean retransmisiones deportivas) y porque la resolución que se impugna ha sido dictada por la Audiencia Nacional al resolver un recurso interpuesto frente a un acto de la Sala de Supervisión Reguladora de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Mediante Auto de 25 de abril de 2017 la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Primera ) tiene por bien preparado el recurso de casación, especificando que se cumplen los requisitos previstos en el art. 89 LJCA ; en particular, expresando y acreditando en apartados separados las normas que se reputan infringidas, la relevancia de las infracciones imputadas y su carácter determinante de la decisión adoptada, así como la fundamentación expresa del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

La parte recurrente, en la indicada representación procesal y dirección letrada, se ha personado ante este Tribunal Supremo en tiempo y forma mediante escrito presentado el 18 de mayo de 2017. Se ha personado asimismo la Abogada del Estado mediante escrito de 31 de mayo de 2017 en el que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89. 6 LJCA , formula oposición a la admisión del recurso.

En resumen, sostiene la Abogada del Estado que no se aprecia en la sentencia impugnada ni la incongruencia, ni la falta de motivación, ni la infracción del artículo 14 CE denunciadas, pues la Sala analiza en el caso de autos por qué no se cumplen los requisitos que permiten modular la regla general y razona de modo expreso sobre el supuesto cambio de criterio (que en realidad no es tal, razona la Abogada del Estado, pues se trata de la aplicación de la misma doctrina a supuestos de hecho distintos). Respecto a la cuestión relativa a la interpretación y aplicación de los artículos correspondientes de la LGCA y de la Directiva 2010/2013/UE resulta evidente, a juicio de la Abogada del Estado, la carencia de interés objetivo casacional para la formación de jurisprudencia. Se argumenta, en resumen, que no concurren los supuestos de interés casacional objetivo contemplados en los apartados a ), b ), c ) y f) del artículo. 88. 2 LJCA y que, a pesar de invocarse las presunciones de los apartados a ) y d) del artículo 88. 3 LJCA , no se justifica en modo alguno la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo para la formación de jurisprudencia, pues resulta evidente el casuismo de la cuestión centrada que excluye, por ausencia de generalidad, la operatividad de la presunción del artículo 8. 3 d) LJCA .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala

Con carácter previo al análisis del interés casacional que pudiera plantear la cuestión suscitada, cabe señalar que el escrito de preparación cumple con los requisitos que, el artículo 89.2 LJCA , exige al escrito de preparación, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde este punto de vista. Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se han observado los requisitos de legitimación y plazo.

Asimismo, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero , su incardinación en el Derecho estatal; segundo , su alegación en el proceso de instancia y/o su toma en consideración por la sentencia impugnada; y tercero , su relevancia en el sentido del "fallo". Finalmente, esa Sección considera que se ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia de interés casacional comprendidos en los apartados 2 º y 3º del artículo 88 LJCA que se invocan; en particular en lo que respecta a las presunción de interés objetivo casacional del art. 88. 3 d) LJCA .

Teniendo en cuenta lo anterior, nos compete abordar ahora la determinación de la cuestión litigiosa y si ésta tiene interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia que justifique un pronunciamiento de esta Sala.

Como resulta de los antecedentes de esta resolución el origen del problema jurídico que se plantea en el escrito de preparación lo constituye la sanción impuesta a "MEDIASET" por infracción de los apartados 2 y 4 del artículo 14 LGCA. Los mencionados apartados prevén que:

[...] 2. Tanto los mensajes publicitarios en televisión como la televenta deben estar claramente diferenciados de los programas mediante mecanismos acústicos y ópticos según los criterios generales establecidos por la autoridad audiovisual competente. El nivel sonoro de los mensajes publicitarios no puede ser superior al nivel medio del programa anterior.

[...]

4. Los mensajes publicitarios en televisión deben respetar la integridad del programa en el que se inserta y de las unidades que lo conforman.

[...]

Las retransmisiones de acontecimientos deportivos por televisión únicamente podrán ser interrumpidas por mensajes de publicidad aislados cuando el acontecimiento se encuentre detenido. En dichas retransmisiones, dispongan o no de partes autónomas, se podrán insertar mensajes publicitarios siempre que permitan seguir el desarrollo del acontecimiento

.

Por su parte, los artículos 19 y 20 de la Directiva 2010/2013/UE , cuya transcripción resulta útil desde la perspectiva de la cuestión jurídica que se plantea, disponen lo siguiente:

Artículo 19

1. La publicidad televisiva y la televenta deberán ser fácilmente identificables como tales y distinguirse del contenido editorial. Sin perjuicio de la utilización de nuevas técnicas publicitarias, la publicidad televisiva y la televenta deberán diferenciarse claramente del resto del programa por medios ópticos y/o acústicos y/o espaciales.

2. Los anuncios publicitarios y de televenta aislados constituirán la excepción, salvo en el caso de las retransmisiones de acontecimientos deportivos"

Artículo 20

1. Los Estados miembros velarán por que, cuando se inserte publicidad televisiva o televenta durante los programas, no se menoscabe la integridad de estos, teniendo en cuenta las interrupciones naturales y la duración y el carácter del programa de que se trate, y que no se perjudique a los titulares de sus derechos

.

Teniendo en cuenta lo anterior, lo que plantea la mercantil en su escrito de preparación del recurso de casación, reiterando argumentos ya esgrimidos en el debate en la instancia, es que, contra lo mantenido por la Sala, no existe en la LGCA, ni en la Directiva comunitaria, una prohibición explícita o implícita del uso de este tipo de publicidad (transparencias- nuevos formatos) en programas distintos a las retransmisiones deportivas, debiéndose atender a la concreta naturaleza del programa en que se insertan, tal como se puso de manifiesto en una previa sentencia de la misma Sección de la Audiencia Nacional. Y, en este sentido, sostiene que cualquier limitación al derecho a emitir comunicaciones comerciales (que reconoce el artículo 14.1 LGCA) debe interpretarse de forma restrictiva.

Por su parte, la Sala de instancia considera que, de la lectura de los apartados 2 y 4 del artículo 14 LGCA en relación con el artículo 16 del Real Decreto 1624/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, en lo relativo a la comunicación comercial televisiva, y con arreglo a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Directiva 2010/13/EU , se desprende inequívocamente la prohibición de insertar nuevos formatos de publicidad - como transparencias, sobreimpresiones o publicidad virtual- en los programas de televisión, pues ello implica la infracción del principio de separación de programación y publicidad, afectando asimismo a la integridad de los programas. La excepción a esta regla general la constituye, precisamente, la retransmisión de los acontecimientos deportivos.

Planteada en estos términos la cuestión, no es posible obviar que, tal como se expone en el escrito de preparación, concurre en este caso la presunción de interés objetivo casacional prevista en el art. 88.3 d) LJCA , puesto que la resolución impugnada resuelve un recurso «contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión o de agencias estatales cuyo enjuiciamiento corresponde la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional» , como es el caso.

Es por ello que, en atención al problema jurídico suscitado, procede la admisión del recurso de casación puesto que, de la lectura del escrito de preparación, no se aprecia la carencia manifiesta de interés objetivo casacional del asunto, entendiendo por tal, como pusimos de relieve, entre otros, en el auto de 10 de abril de 2017 (RCA 227/2017) «no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a éste al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso» . Y, en efecto, tal como se ha descrito la cuestión jurídica en el razonamiento anterior, no se aprecia de forma manifiesta o evidente una carencia de interés objetivo casacional por circunscribirse el problema a la denuncia de «infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, rec.150/2016 )» (auto de 10 de abril de 2017 antes citado).

Ciertamente, más allá del concreto objeto del proceso -expediente sancionador-, el problema jurídico que se plantea tiene un cierto alcance general pues se trata de determinar si la interpretación de los apartados 2 y 4 del artículo 14 LGCA, en relación con los correlativos artículos 19 y 20 de la Directiva 2010/13/UE , permite que las llamadas nuevas formas de publicidad -como sobreimpresiones, transparencias o publicidad virtual- puedan ser utilizadas, no sólo en las retransmisiones de acontecimientos deportivos -posibilidad expresamente prevista en el artículo 14. 4 LGCA y desarrollada en el artículo 17 del Real Decreto 1624/2011, de 14 de noviembre (renumerado por el artículo único 4 del Real Decreto 21/2014, de 17 de enero )-, sino también en otro tipo de programas en atención a su específica naturaleza o a sus especiales circunstancias; o si, por el contrario, la previsión del artículo 14. 4 LGCA constituye la única excepción a la regla general de separación y respeto de la integridad de los programas conforme al artículo 14. 2 y 4 LGCA.

Además, sobre esta cuestión no existe jurisprudencia de esta Sala pues la Sentencia, de 10 de julio de 2013 (recurso de casación 160/2012 ), que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra diversos preceptos del mencionado Real Decreto 1624/2011, no abordó la cuestión referente a la posibilidad de inserción de los nuevos formatos de publicidad en programación distinta a la retransmisión de acontecimientos deportivos.

Constatado, así, que la resolución judicial de instancia es recurrible a través de este cauce procesal extraordinario, que el escrito de preparación cumple todos los presupuestos y requisitos exigibles, y que no es posible descartar la concurrencia de un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifica su admisión, queda por dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 90.4 LJCA , a cuyo tenor <<los autos de admisión precisarán la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo e identificarán la norma o normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso>>.

Y a este respecto declaramos que, en principio, el pronunciamiento de este Tribunal versará sobre si la interpretación de los apartados 2 y 4 del artículo 14 LGCA, en relación con los correlativos artículos 19 y 20 de la Directiva 2010/13/UE , permite que las llamadas nuevas formas de publicidad -como sobreimpresiones, transparencias o publicidad virtual- puedan ser utilizadas, no sólo en las retransmisiones de acontecimientos deportivos -posibilidad expresamente prevista en el artículo 14. 4 LGCA y desarrollada en el artículo 17 del Real Decreto 1624/2011, de 14 de noviembre (renumerado por el art. único . 4 del Real Decreto 21/2014, de 17 de enero )-, sino también en otro tipo de programas en atención a su específica naturaleza o a sus especiales circunstancias; y si tal interpretación resulta conforme al derecho comunitario.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este Auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este Auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,