STS 77/2017, 14 de Julio de 2017

Mediante orden de proceder del Excmo. Sr. General Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire (JEMA), emitida con fecha 13 de julio de 2015, se inició expediente disciplinario en averiguación de la posible comisión por el Sargento 1º D. Gabriel , de la falta muy grave prevista en el art. 8.8 de la LO 8/2014, de 4 de diciembre , reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. Dicha orden de proceder estuvo precedida del oficio remitido al efecto por el Excmo. Sr. General Jefe interino del Mando Aéreo de Canarias, al que se acompañaba parte del Sr. Coronel Jefe de la Base Aérea de Gando, al haberse detectado que dicho Suboficial había consumido cocaína según los resultados de los controles analíticos que le fueron practicados los días 27 de octubre de 2014; 16 de abril de 2015 y 18 de mayo de 2015.

En el expediente consta la documentación acreditativa de la práctica de las correspondientes analíticas y de sus resultados positivos debidamente notificados, así como otros elementos documentales cuya aportación se consideró procedente para la comprobación de los hechos con relevancia disciplinaria.

Se practicó trámite de audiencia con el expedientado que se acogió a su derecho a no declarar. Se oyó al mando dador del parte y también a los mandos del expedientado.

Con fecha 8 de octubre de 2015 el general JEMA acordó la medida de suspensión de funciones del encartado, que fue recurrida ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. (Recurso 237/2016).

Con fecha 22 de octubre de 2015 el Instructor emitió propuesta de resolución, en el sentido de apreciar indiciariamente la comisión de la expresada falta muy grave proponiendo que se impusiera al expedientado la sanción de separación del servicio.

Con fecha 05.02.2016 del general JEMA acordó la elevación del expediente al Ministro de Defensa, previo informe del Consejo Superior del Ejército del Aire, que lo emitió de conformidad con la propuesta del Instructor según acuerdo de fecha 22 de febrero de 2016.

Previo informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, de fecha 05.05.2016, el Sr. Ministro concluyó el expediente mediante resolución sancionadora de fecha 02.06.2016, apreciando la comisión de la falta muy grave prevista en el art. 8.8 LO 8/2014 e imponiendo al expedientado la sanción de separación del servicio, frente a la que éste dedujo recurso de reposición desestimado con fecha 10 de octubre de 2016.

La expresada resolución sancionadora contiene la siguiente relación de HECHOS:

1- El día 27 de octubre de 2014, se realizó al encartado en el presente procedimiento Sargento DON Gabriel una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el II Plan General de Prevención de Drogas en las FAS. Analizada la muestra de orina tomada, se informa que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de COCAÍNA. Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 25 de noviembre de 2014 (folios 14 y 15), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, y del derecho a solicitar contraanálisis y prueba de comprobación genética de las mencionadas sustancias sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.

2.- El día 16 de abril de 2015 , se realizó al encartado una nueva prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el II Plan General de Prevención de Drogas FAS. Analizada la muestra de orina tomada, se informa que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de COCAÍNA. Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 5 de mayo de 2015 (folios 12 y 13), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, y del derecho a solicitar contraanálisis y prueba de comprobación genética de las mencionadas sustancias sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.

3.- El día 18 de mayo de 2015 , se realizó al encartado una nueva prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el II Plan General de Prevención de Drogas en las FAS. Analizada la muestra de orina tomada, se informa que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de COCAÍNA. Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 4 de junio e 2015 (folios 10 y 11), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, y del derecho a solicitar contraanálisis y prueba de comprobación genética de las mencionadas sustancias sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.

Contra dicha resolución sancionadora confirmada en reposición, la Procuradora Doña María Eugenia Pato Sanz en la representación procesal del Sargento 1º D. Gabriel , con fecha 9 de diciembre de 2016 dedujo recurso contencioso disciplinario militar ante esta Sala. Recibido el expediente disciplinario de su razón se dio traslado del mismo a la parte recurrente para la formalización en quince días de la correspondiente demanda.

Con fecha 7 de febrero de 2017 se presentó escrito de demanda por la dicha representación causídica del sancionado, basada en las siguientes alegaciones:

Inadecuada aplicación de los arts. 8.8 y 10 LO 8/2014, de 4 de diciembre , toda vez que una de las analíticas con resultado positivo al consumo de drogas se practicó con anterioridad a la entrada en vigor de la expresada LO 8/2014. Con infracción de los principios de irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables ( art. 9.3 CE ) y de tipicidad ( art. 25.1 CE ).

Segunda.- De nuevo por indebida aplicación de los arts. 8.8 y 10 LO 8/2014 , según los argumentos utilizados en la resolución sancionadora para justificar la tipicidad de los hechos.

Tercera.- Infracción de lo dispuesto en el art. 22.1 LO 8/2014 en cuanto a la graduación e individualización de la sanción.

En el Suplico, la parte actora solicitó la nulidad de la resolución recurrida. Subsidiariamente solicitó la sustitución de la sanción impuesta por la de arresto disciplinario de un mes y un día a dos meses, o bien suspensión de empleo de un mes a un año de duración.

Mediante otrosí solicitó el recibimiento a prueba.

Dado traslado de la demanda a la Abogacía del Estado, se contestó a la misma mediante escrito de fecha 15 de junio de 2017 oponiéndose a las alegaciones de la parte demandante, solicitando la representación procesal de la Administración que se desestimara la demanda íntegramente.

Sin solicitar el recibimiento a prueba.

A instancia del actor se practicó prueba documental consistente en unir a las actuaciones la acompañada a su escrito de demanda, y pericial médica a cargo de dos médicos especialistas en psiquiatría.

Con fecha 1 de junio e 2017 presentó escrito de conclusiones la actora, efectuándolo la Abogacía del Estado con fecha 15 de junio.

Mediante proveído de fecha 21 de junio de 107 se señaló el día 5 de julio siguiente para la deliberación, votación y fallo del presente recurso; acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta sentencia.

1.- Al hoy recurrente, Sargento Primero del Ejército del Aire, se le impuso la sanción de separación del servicio prevista en los arts. 11.3.c ) y 20 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre , reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (FAS), en su condición de autor de la falta muy grave prevista en el art. 8.8 de la citada Ley Disciplinaria , consistente en <<consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas [...] de forma reiterada>>, en relación con lo dispuesto en el art. 10 del citado texto legal disciplinario, en que se contiene el concepto normativo al uso disciplinario de la reiteración típica, en el sentido de ser apreciable cuando la conducta de que se trata se realiza en tres o más ocasiones en el periodo de dos años.

En la resolución sancionadora a que se contrae el presente recurso se establece como probado, en términos con los que esta Sala coincide y que el recurrente tampoco cuestiona, que al mencionado Sargento Primero se le practicaron tres analíticas reglamentariamente ordenadas, con fechas 27 de octubre de 2014; 16 de abril de 2015 y 18 de mayo de 2015, cuyos resultados dieron positivo en cada caso al consumo de cocaína y fueron formalmente notificados al dicho Suboficial, con instrucción de los derechos a ejercitar para la verificación de tales resultados.

Tras ser desestimado el recurso de reposición recurre el sancionado esta última resolución, en vía jurisdiccional en base a tres alegaciones.

2. - La primera denunciando infracción de ordinaria legalidad, representada por la indebida aplicación de los arts. 8.8 y 10 LO 8/2014 , y asimismo vulneración del principio constitucional de irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables ( art. 9.3.CE ) y del derecho a legalidad sancionadora ( art. 25.1 CE ), por ausencia de tipicidad de la conducta atribuida al recurrente.

   El argumento, ya utilizado y rechazado en la vía administrativa, se contrae a que sólo los dos últimos episodios de consumo detectados a raíz de la entrada en vigor de la nueva Ley disciplinaria de las FAS (LO 8/2014, de 4 de diciembre, en vigor desde el día 5 de marzo de 2015), puede tomarse en consideración para conformar la falta muy grave de que se trata, no debiendo computarse a efectos típicos el resultado positivo consiguiente a la analítica llevada a cabo en octubre de 2014, hallándose vigente la anterior Ley disciplinaria para las FAS (LO 8/1998) en la que no se preveía como falta muy grave la conducta objeto de reproche.

3. - Tal alegato sólo se explica en el contexto del ejercicio del derecho de defensa, pero carece de consistencia y su examen conduce derechamente a la desestimación, por diversas razones:

   1. El consumo habitual de drogas tóxicas se preveía en la anterior LO 8/1998, como causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria en su art. 17.3 , coincidiendo aquel concepto normativo de habitualidad con el moderno de reiteración a efectos disciplinarios.

   2. Constante jurisprudencia de la Sala ha venido entendiendo, con reiterada virtualidad, que las causas que daban lugar a la imposición de sanciones extraordinarias bajo la vigencia de la LO 8/1998, eran faltas muy graves a todos los efectos ( SS 8/2017, de 18 de enero ; 23/2017, de 20 de febrero ; 30/2017, de 7 de marzo ; 50/2017, de 4 de mayo y 56/2017 de 9 de mayo , entre otras muchas).

   3. Definitivamente, el legislador así lo establece con carácter positivo en la Disposición transitoria primera LO 8/2014 .

   4. En todo caso, como se dice en la resolución del recurso de reposición, la analítica practicada en el año 2014 con resultado positivo al consumo de cocaína, no podía constituir la falta de que se trata, sino que era presupuesto fáctico antecedente válido de la habitualidad - reiteración en el consumo de drogas tóxicas, sancionable tras la apreciación del tercer episodio producido en los dos últimos años.

1.- A continuación se aduce de nuevo indebida aplicación de los arts. 8.8 y 10 LO 8/2014 , reguladora del Régimen Disciplinario de las FAS; esto es, se denuncia nuevamente y desde distintos razonamientos ausencia de tipicidad.

La impugnación gira ahora en torno a lo que la parte recurrente entiende que es la "ratio decidendi" de la resolución sancionadora, y en concreto que el fundamento del reproche disciplinario radicaría en abstracto, según la resolución recurrida, en que «el consumo de estupefacientes se considera radicalmente inadecuado a la condición de miembro de las Fuerzas Armadas, por el riesgo que supone para aquellas personas depositarias de las armas que la comunidad les confía y porque afecta significativamente a la ejemplaridad predicable a todo miembro de la Institución Militar».

2. - De nuevo nos encontramos ante un razonamiento infundado referido más bien a la proporcionalidad. El tipo disciplinario apreciado se perfecciona por el consumo reiterado de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, elementos objetivos y normativos que están de todo punto acreditados y cuya realidad no pone en entredicho el sancionado. Se trata de una infracción de peligro abstracto cuya consumación no precisa de resultado alguno, y en este sentido puede afirmarse que es una falta de mera actividad en que se protege el bien jurídico coincidente con las funciones que constitucional y legalmente se atribuyen a las FAS, y la necesaria disposición de sus miembros para desempeñarlas en condiciones debidas de aptitud psicofísica, lo que está en cuestión si éstos consumen drogas o sustancias de la clase expresada, porque ello afecta no solo a la esencial disciplina que rige la organización militar, sino al interés del servicio cuya prestación comporta habitualmente el manejo de las armas, frente a riesgos abstractos o hipotéticos en ningún caso descartables para las personas incursas en la dicha organización castrense e incluso para el propio consumidor; riesgos a conjurar en lo posible por el legislador mediante la creación de esta figura disciplinaria. Resulta anecdótico al efecto que examinamos que la especialización del Suboficial viniera referida sólo a la prevención de riesgos laborales, porque ningún destino en el servicio activo dentro de las FAS excluye radicalmente la potencionalidad del manejo de las armas, ni es inmune a la exigencia del decoro y dignidad propios de las FAS y de quienes las integran, lo que se contradice con el consumo reiterado de drogas y demás sustancias prohibidas.

3. - Sin contar con cobertura jurídica, la parte recurrente insiste en la atipicidad de los hechos por su falta de trascendencia en el entorno profesional (más allí de sus mandos directos), alegato que resulta irrelevante al efecto de excluir la comisión del ilícito disciplinario. Como lo es asimismo el argumento sobre que el Suboficial es consumidor esporádico y ocasional, sin estar conceptuado como drogodependiente y carente de lo que se dice "hábito tóxico"; y ello es así porque la falta muy grave está conformada a base de elementos objetivos y normativos, radicados los primeros en la acción de consumir y los segundos por la clase de droga o sustancia consumida y la reiteración de la conducta, sin consideración a elementos subjetivos distintos de la voluntariedad de la acción, ni a la personalidad o conceptuación del sujeto activo como adicto o drogodependiente; que son circunstancias en su caso computables en orden a la culpabilidad.

4. - Las disquisiciones del recurrente, en la misma línea defensista pero carente de fundamentación jurídica, se extiende a cuestionar la atención recibida de los mandos militares tras la detección del consumo de drogas por parte del Suboficial, a fin de que éste pudiera superar tal situación. Con ello se adentra quien recurre en consideraciones hipotéticas de difícil valoración y aplicación al caso, porque sin descartar el posible seguimiento por sus mandos de la situación que atravesaba el Suboficial sometido a control, es lo cierto que a éste desde la notificación del primer resultado positivo se le advirtió de las consecuencias que habrían de seguirse de persistir en nuevos episodios en el mismo sentido, y asimismo se le ofrecieron los medios disponibles para su tratamiento y eventual recuperación sin que conste que hiciera uso de este ofrecimiento.

Con desestimación de la segunda de la alegaciones.

1.- En último término, se denuncia infracción de las reglas sobre graduación e individualización de las sanciones previstas en el art. 22.1, LO 8/2014 .

En el escueto desarrollo argumental de este apartado, critica el recurrente la inobservancia por la autoridad sancionadora del principio de proporcionalidad al haber impuesto la sanción de separación del servicio, en consideración a que los episodios de consumo no se vincularon a la realización de cualquier servicio; que se trata del mínimo de tres consumos legalmente previsto y que no se ha tenido en cuenta la trayectoria profesional del sancionado que cuenta con dilatados años de servicio.

En consecuencia se solicita, subsidiariamente a la pretensión anulatoria, la sustitución de dicha sanción por otra menos gravosa de arresto de hasta sesenta días de duración o bien la de suspensión de empleo de hasta un año.

2. - El reproche que se hace a la resolución sancionadora tampoco está fundado. En observancia de lo dispuesto en el art. 22.1, LO 8/2014 , se han tenido en cuenta las reglas de graduación, y en su caso la individualización de la respuesta disciplinaria. Se ha tomado en consideración que la clase de droga consumida está incluida entre las que causan grave daño a la salud, por el riesgo cierto de su negativa influencia en la estabilidad emocional exigible en la prestación de los servicios propios de quienes pertenecen a las FAS, y la potencionalidad lesiva para bienes jurídicos que la norma protege.

   El tipo disciplinario se perfecciona con la reiteración del consumo que es concepto normativo fijado en el art. 10, LO 8/2014 , sin que la Administración Militar pueda dejar de actuar en tal caso a la espera de la comisión de nuevos episodios de la misma clase.

   Se ha tenido en cuenta, destacadamente, que el empleo militar del recurrente es la de Sargento Primero, a quien incumbe las obligaciones establecidas en el art. 20.4 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , que constituye factor a valorar para la exigencia de especial responsabilidad.

   En el expediente tampoco existen datos de relevancia en orden a la graduación de la sanción impuesta. No consta que el sancionado se hubiera sometido, con efectos positivos, a cualquier programa de rehabilitación, ni sus mandos se han pronunciado sobre su conceptuación profesional más allá de la media entre los de su clase, ni se considera relevante el único resultado negativo de la analítica que se ha podido tomar en consideración al respecto.

3. - Nuestra función controladora en la vía jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa ( art. 106.1 CE ), se contrae a verificar la motivación razonable de la elección de la sanción impuesta, incluso reforzada cuando se trata de la más grave e irreversible de la separación del servicio (SS. del Tribunal Constitucional 91/2009, de 20 de abril, y de esta Sala, recientemente, 19 de mayo de 2015; 30 de junio de 2015 y 8/2017, de 18 de enero). En el caso sometido a nuestro conocimiento se cumple el canon de motivación que resulta exigible, incluido el "plus" referido a la superior entidad del reproche efectuado.

   En consecuencia, la sanción impuesta se adecua a la antijuridicidad por el hecho y a las circunstancias (culpabilidad) del autor, siendo conforme a la jurisprudencia de la Sala contenida en nuestras sentencias en que se considera proporcionada la sanción de separación del servicio en los casos de consumo de cocaína (vid. SS. 1 de marzo de 2011 ; 30 de diciembre de 2014 y 8/2017 , de 18 de enero, entre otras), y específicamente cuando se ostenta el empleo de Sargento ( SS. 30/2017, de 7 de marzo ; 45/2017, de 24 de abril y 56/2017, de 9 de mayo ).

   Con desestimación de esta postrera alegación y del recurso en su totalidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.