STS 1193/2017, 7 de Julio de 2017

El Procurador D. Manuel Sánchez Puelles y González Carvajal, en representación de las mercantiles ACSM HELIOS INVERSIONES SL, CARPIO COLON ALEJANDRA SL, CARPIO COLON ALVARO SL, COLON MATEOS ANA SL, ANARCOL SOLAR 94 SL, CARRO MARINA ANTONIO 000969592 SLNE, CRISSOLEIL SL, MACASAMA INVERSIONES SL, MALOBRACO FOTOVOLTAICA SL, COLON MATEOS MARIA SLNE, NAXOSOLEIL SL, CRISTISOL FOTOVOLTAICAS SL, QUISOLQUE SL, SOLAMPA SL, HORNOSOL GESTIÓN SL, HORNOSOL PROYECTOS SL, interpuso recurso contencioso-administrativo que se registró con el número 1/726/2014, contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Posteriormente se amplió el recurso a la Orden IET/1344/2015, de 2 de julio, por la que se aprueban las instalaciones tipo y sus correspondientes parámetros retributivos, aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Admitido el recurso se solicitó el expediente correspondiente.

Con fecha 5 de noviembre de 2014 se recibió comunicación del Tribunal Constitucional en el que se ponía en conocimiento de la Sala la admisión a trámite del conflicto positivo de competencia núm. 5958/2014 , promovido por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña contra diversas disposiciones del RD. 413/2014.

Oídas las partes, y no siendo el mismo objeto del presente recurso, se acordó la continuación del trámite, y se solicitó ampliación del expediente administrativo.

el Abogado del Estado en su escrito de 21 de abril de 2015, comunica a esta Sala la existencia de un expediente ante la Comisión Europea de examen preliminar de ayudas del Estado -Nº de asunto SA. 40348.2014 N- y que dicho expediente se ha extendido al régimen de retribución de las energías renovables anterior al vigente, por lo que el Abogado del Estado solicita la suspensión de la tramitación procesal del recurso a resultas de la decisión que en su momento adopte la Comisión Europea.

La parte recurrente, se opone a la suspensión interesada por la Administración del Estado.

Mediante providencia de 15 de junio de 2015 se procedió a requerir a la Administración del Estado la aportación de copia de la comunicación estatal a la Comisión Europea sobre inicio del procedimiento de examen preliminar y régimen de retribución de las energías renovables.

Se pidió de nuevo ampliación del expediente administrativo, que por providencia de 2 de julio de 2015 se acordó no haber lugar, sin perjuicio de que la recurrente pueda solicitar la documentación en período de prueba.

Aportada la documentación requerida a la Administración del Estado, y oída la recurrente que se opone a la suspensión, por Auto de 7 de septiembre de 2015, la Sala acordó no haber lugar a la suspensión del procedimiento que propugnaba la Administración.

Por providencia de 26 de octubre de 2015, se acordó la ampliación del recurso a la Orden IET/1344/2015, de 2 de julio, por la que se aprueban las instalaciones tipo y sus correspondientes parámetros retributivos, aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Requiriéndose a la Administración que complete el expediente administrativo correspondiente.

En su escrito de demanda presentado el 21 de enero de 2016, la representación procesal de las mercantiles demandantes ACSM HELIOS INVERSIONES SL Y OTROS, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y los concluyó suplicando, dicte sentencia por la que estimando el recurso, declare la nulidad del régimen retributivo de las instalaciones generadoras de energía eléctrica con tecnología fotovoltaica establecido en los artículos 11 a 29 , disposiciones adicionales 1 ª, 2 ª y 18 ª, disposiciones transitorias 1 ª y 2ª y el anexo XIII del Real Decreto 413/2014 de 6 de junio por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Por Primer Otrosí fija la cuantía del recurso como indeterminada. Solicita el recibimiento del pleito a prueba (documental-documentos aportados con la demanda; y pericial-informe de D. Casimiro ). Interesa el trámite de conclusiones, Por Segundo Otrosí interesa el recibimiento del proceso a prueba, se admitan los medios propuestos y se procede a su práctica.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 10 de marzo de 2016, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó suplicando dicte sentencia por la que se desestimen íntegramente la demanda, confirmando las disposiciones impugnadas, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas.

Fija la cuantía en indeterminada, solicita el recibimiento a prueba (documental- aportada con el escrito de contestación, Informes general y específico de la tecnología de las instalaciones).

Por Decreto de la Secretaria Judicial de 1 de abril de 2016, se resuelve fijar la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en indeterminada.

El Abogado del Estado aportó al procedimiento un documento del Parlamento Europeo en el que se rechaza una solicitud de la Asociación Nacional de Productores e Inversores de Energías Renovables (ANPIER) en la que se pedía que abriera una investigación a España por el cambio regulatorio de los apoyos a las renovables. La Administración del Estado pone de manifiesto que el mencionado documento indica "no procede tomar ninguna acción legal contra España porque la reforma eléctrica es una recomendación del propio Consejo, en línea con las Directrices de ayudas de Estado de la comisión y la elección de los sistemas de apoyo a las RES es una competencia de cada EEMM para poder cumplir con los objetivos 2020 y no hay ninguna limitación en la Directiva 28/2009/CE".

La parte recurrente manifiesta que la Notificación de la Comisión no incide en el presente procedimiento.

Por Auto de 19 de julio de 2016, se acordó recibir el pleito a prueba, se admiten los medios de prueba propuestos tanto por la parte demandante como demandada, y se procedió a la práctica de la misma.

El trámite de conclusiones fue evacuado por ambas partes.

La representación procesal de las recurrentes presentó escrito el 8 de mayo de 2017, al que acompaña Laudo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones de 4 de mayo de 2017, elaborado en el marco del procedimiento de arbitraje entre Eise Infraestructure Limited y Energía Solar Luxembourg S.A.R.I, contra el Reino de España (Caso CIADI No. ARB/13/36), en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas suplico se admita el Laudo aportado.

Por providencia de 25 de mayo de 2017, se admite dicho documento y se da traslado del mismo a las demás partes personadas por término de cinco días para que aleguen lo que a su derecho convenga sobre la incidencia que el mismo pueda tener en el presente proceso, manteniéndose el señalamiento que viene acordado, evacuando dicho trámite el Abogado del Estado en escrito por el que suplica el rechazo del documento presentado.

La votación y fallo del presente recurso tuvo lugar el 4 de julio de 2017, con cumplimiento de las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, en sustitución del ponente primeramente designado, Excma. Sra. Dª. Mª ISABEL PERELLÓ DOMÉNECH, que formula voto particular por discrepar del criterio de la mayoría.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de las mercantiles ACSM HELIOS INVERSIONES SL y OTROS, tiene por objeto la pretensión de que se declaren nulos los artículos 11 a 29, la Disposición Adicional Primera, Segunda y Decimoctava , Disposición transitoria primera y segunda, y Anexo XIII del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

En fin, aunque en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se mencionan entre las disposiciones impugnadas -además del Real Decreto 413/2014- la Orden IET/1344/2015, de 2 de julio, por la que se aprueban las instalaciones y tipos y sus correspondientes parámetros retributivos aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, que no hubieran sido incluidas en la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, lo cierto es que en la fundamentación de la demanda no se hace referencia a esta Orden, ni respecto de ella se formula en el suplico pretensión alguna. Contrariamente a esto, las recurrentes formulan su demanda en relación al RD 413/2014 impugnado y la Orden IET/1045/2014 que no es objeto del presente procedimiento.

Las demandantes mencionan en la demanda que son pequeños inversores privados que se incorporaron al sector de las renovables, como productores de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica, instalaciones que se crearon bajo el RD 661/2007, comenzando a producir a lo largo del ejercicio 2008.

Las actoras formulan en su demanda las pretensiones de nulidad antes mencionadas, y sustentan estas pretensiones en los siguientes motivos de impugnación:

- vulneración de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en relación con los fines que justifican el ejercicio de la potestad reglamentaria, que han de ser objeto de control judicial incluso en aquellos casos en que se admite una máxima discrecionalidad técnica (no confundible con la arbitrariedad). Potestad reglamentaria.

- Motivación insuficiente, errónea o ausente, con vulneración de los artículos 24 de la Ley 50/1997 , art. 54 LRJPAC (por el apartamiento inmotivado de informes que la propia Administración consideró imprescindibles pues valoró inicialmente su encargo en 900 millones de euros ) y art. 105.a CE (al quedar excluidos dichos informes del trámite de audiencia), todo lo cual conduce a aplicar el art. 62.2 de la LRJPAC. Interdicción de la arbitrariedad.

- La revisión de las liquidaciones practicadas antes de la entrada en vigor del nuevo régimen jurídico incurre en vulneración de la prohibición de retroactividad. Fraude de Ley.

- Vulneración del principio de rentabilidad razonable al establecerse criterios de retribución que no permiten alcanzar tal rentabilidad y que se han introducido con infracción del principio general básico que rige las relaciones entre Administración y administrado, derivado de los de buena fe, actos propios, seguridad jurídica y responsabilidad: inalterabilidad de las condiciones que, de haber sido conocidas, hubieran dado lugar a decisiones distintas.

- Sobre el principio de competencia en nivel de igualdad con el resto de tecnologías: vulneración del art. 38 CE , del principio de igualdad ante las cargas públicas (con la imposición singular de prestaciones patrimoniales contrarias al art. 31 CE ), y de la reserva de Ley (del art. 23.2 de la Ley del Gobierno ). Competencia en términos de igualdad entre las distintas tecnologías. Art.38 CE , libertad de empresa y libre competencia. Se vulnera la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

Sobre el marco normativo en el que se inserta el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio.

El Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, modifica de forma sustancial el régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables establecido en el artículo 30 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, de Sector Eléctrico , sustituyendo el régimen tarifario primado por la percepción «a título excepcional», de una retribución específica.

El artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , queda redactado tras la modificación operada por el artículo 1 dos del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , en los siguientes términos:

4. Adicionalmente y en los términos que reglamentariamente por real decreto del Consejo de Ministros se determine, a la retribución por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado, las instalaciones podrán percibir una retribución especifica compuesta por un término por unidad de potencia instalada, que cubra, cuando proceda, los costes de inversión de una instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de dicha instalación tipo.

Para el cálculo de dicha retribución específica se considerarán, para una instalación tipo, a lo largo de su vida útil regulatoria y en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada:

a) Los ingresos estándar por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción.

b) Los costes estándar de explotación.

c) El valor estándar de la inversión inicial.

A estos efectos, en ningún caso se tendrán en consideración los costes o inversiones que vengan determinados por normas o actos administrativos que no sean de aplicación en todo el territorio español. Del mismo modo, sólo se tendrán en cuenta aquellos costes e inversiones que respondan exclusivamente a la actividad de producción de energía eléctrica.

Como consecuencia de las singulares características de los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, podrán definirse excepcionalmente instalaciones tipo específicas para cada uno de ellos.

Este régimen retributivo no sobrepasará el nivel mínimo necesario para cubrir los costes que permitan competir a las instalaciones en nivel de igualdad con el resto de tecnologías en el mercado y que posibiliten obtener una rentabilidad razonable por referencia a la instalación tipo en cada caso aplicable. No obstante lo anterior, excepcionalmente el régimen retributivo podrá incorporar además un incentivo a la inversión y a la ejecución en plazo determinado cuando su instalación suponga una reducción significativa de los costes en los sistemas insulares y extrapeninsulares.

Esta rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado.

Los parámetros del régimen retributivo podrán ser revisados cada seis años.

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La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, de Sector Eléctrico, regula en su artículo 14 la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica, y, singularmente, en su apartado 7 , regula el que denomina régimen retributivo específico en los siguientes términos:

Excepcionalmente, el Gobierno podrá establecer un régimen retributivo específico para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, cuando exista una obligación de cumplimiento de objetivos energéticos derivados de Directivas u otras normas de Derecho de la Unión Europea o cuando su introducción suponga una reducción del coste energético y de la dependencia energética exterior, en los términos establecidos a continuación:

a) El otorgamiento de este régimen retributivo específico se establecerá mediante procedimientos de concurrencia competitiva.

Este régimen retributivo, adicional a la retribución por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción, estará compuesto por un término por unidad de potencia instalada que cubra, cuando proceda, los costes de inversión para cada instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía en el mercado, y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de producción de dicha instalación tipo.

Este régimen retributivo será compatible con la sostenibilidad económica del sistema eléctrico de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 y estará limitado, en todo caso, a los objetivos de potencia que se establezcan en la planificación en materia de energías renovables y de ahorro y eficiencia.

b) Para el cálculo de dicha retribución específica se considerarán, para una instalación tipo, a lo largo de su vida útil regulatoria y en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, los valores que resulten de considerar:

i. Los ingresos estándar por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción.

ii. Los costes estándar de explotación.

iii. El valor estándar de la inversión inicial.

A estos efectos, en ningún caso se tendrán en consideración los costes o inversiones que vengan determinados por normas o actos administrativos que no sean de aplicación en todo el territorio español. Del mismo modo, sólo se tendrán en cuenta aquellos costes e inversiones que respondan exclusivamente a la actividad de producción de energía eléctrica.

Como consecuencia de las singulares características de los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares, podrán definirse excepcionalmente instalaciones tipo específicas para cada uno de ellos.

El régimen retributivo no sobrepasará el nivel mínimo necesario para cubrir los costes que permitan competir a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos en nivel de igualdad con el resto de tecnologías en el mercado y que permita obtener una rentabilidad razonable referida a la instalación tipo en cada caso aplicable. Esta rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado.

Excepcionalmente el régimen retributivo podrá incorporar además un incentivo a la inversión y a la ejecución en un plazo determinado cuando su instalación suponga una reducción significativa de los costes en los sistemas de los territorios no peninsulares.

c) El valor de la inversión inicial se determinará mediante el procedimiento de concurrencia competitiva para otorgar el régimen retributivo adicional a cada instalación.

La retribución adicional a la del mercado, que pudiera corresponder a cada instalación será la que resulte de aplicar lo dispuesto en los apartados anteriores considerando como valor estándar de la inversión inicial el que resulte en el procedimiento de concurrencia competitiva.

d) La energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible en una instalación de generación que utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles no será objeto de régimen retributivo específico, salvo en el caso de instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles, en cuyo caso la energía eléctrica imputable a la utilización de la fuente de energía renovable consumible sí podrá ser objeto de régimen retributivo específico.

A estos efectos, por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo se publicará la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a los combustibles utilizados.

e) El régimen retributivo específico devendrá inaplicable si como consecuencia de una inspección o de cualquier otro medio válido en derecho, quedase constatado que con anterioridad al plazo límite reglamentariamente establecido la instalación hubiera incumplido alguno de los siguientes requisitos:

i. Estar totalmente finalizada. A estos efectos, se considerará que una instalación está totalmente finalizada si cuenta con todos los elementos, equipos e infraestructuras que son necesarios para producir energía y verterla al sistema eléctrico, incluyendo, cuando corresponda, los sistemas de almacenamiento.

ii. Que sus características técnicas coincidan con las características técnicas proyectadas para la instalación en el momento del otorgamiento del derecho a la percepción del régimen retributivo específico.

En aquellos casos en que la característica técnica que haya sido modificada sea la potencia de la instalación, siempre y cuando dicha circunstancia constara en la inscripción en el registro de instalaciones de producción de energía eléctrica con anterioridad al vencimiento del plazo límite reglamentariamente establecido, el cumplimiento del requisito del párrafo ii de éste apartado e) solo será exigible para la parte de la instalación correspondiente a la potencia inscrita. En dichos casos, la instalación únicamente tendrá derecho a la percepción del régimen retributivo específico correspondiente a dicha potencia inscrita en el registro y a la fracción de la energía imputable a la misma.

En las disposiciones en las que se establezcan los mecanismos de asignación de los regímenes retributivos específicos podrá eximirse a nuevas instalaciones que cumplan determinados requisitos del cumplimiento de lo previsto en el párrafo ii de éste apartado e).

La potencia o energía imputable a cualquier parte de una instalación con derecho a la percepción del régimen retributivo específico, que no estuviera instalada y en funcionamiento con anterioridad al plazo límite reglamentariamente establecido, no tendrá derecho al régimen retributivo específico, sin perjuicio del régimen retributivo que se establezca reglamentariamente por el Gobierno para las modificaciones de las instalaciones.

Las circunstancias recogidas en este apartado e) y la consiguiente inaplicación o modificación, según corresponda, del régimen retributivo específico aplicable a las distintas instalaciones serán declaradas por la Dirección General de Política Energética y Minas previa la tramitación de un procedimiento que garantizará, en todo caso, la audiencia al interesado. El plazo máximo para resolver este procedimiento y notificar su resolución será de seis meses .

Este nuevo régimen retributivo específico resulta aplicable a las instalaciones existentes de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables que tuvieron reconocida retribución primada a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición final segunda de esta norma y la disposición final tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre .

La disposición final tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , en su apartado 3 fija, en consonancia con lo dispuesto en la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 9/2013 , la rentabilidad razonable que tienen derecho a percibir los titulares de instalaciones de producción de energía a partir de fuentes de energía renovables que tenían reservado un régimen económico primado, que se vincula a toda la vida útil regulada de la instalación, así como un límite a la aplicación de dicho régimen retributivo:

3. En los términos previstos en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, para el establecimiento de ese nuevo régimen retributivo la rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, de las Obligaciones del Estado a diez años incrementada en 300 puntos básicos, todo ello, sin perjuicio de su ulterior revisión en los términos legalmente previstos.

4. En ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se constatase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad.

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Una consideración general del régimen jurídico y económico de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, establecido en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y ulteriormente regulado en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, nos permite afirmar:

1) El Real Decreto 413/2014 impugnado en este recurso contencioso-administrativo, no crea "ex novo" el régimen jurídico y económico aplicable a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

2) El nuevo régimen retributivo, que deroga el previsto en el Real Decreto 661/2007, fue introducido por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, régimen que es asumido y completado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

El Real Decreto-ley 9/2013, fue la norma que modificó el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , el que introdujo los principios y las bases sobre las que se articula el nuevo régimen económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos. Y así se encargó de destacarlo la STC 270/2015 , afirmando que fue el Real Decreto Ley 9/2013 el que "viene a establecer un nuevo régimen retributivo para determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica" posteriormente asumido por la Ley 24/2013.

3) El nuevo régimen se basa en la retribución por la venta de la energía generada al precio del mercado, complementado con una retribución específica que permita a estas tecnologías competir en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías en el mercado. Esta retribución específica complementaria debe permitir al titular de la instalación cubrir los costes de inversión y explotación y obtener una rentabilidad adecuada, si bien con referencia a una "instalación tipo" de una empresa "eficiente y bien gestionada" .

La definición de los elementos esenciales de este nuevo sistema retributivo ya se encontraba en el artículo 1 del Real Decreto-ley por el que se modifica el artículo 30.4 de la ley 54//1997 , vinculando la retribución de estas instalaciones a la venta de energía valorada al precio de mercado, estableciendo una retribución específica por unidad de potencia instalada que comprenda los costes de inversión y los costes de explotación de una instalación tipo, aplicando la rentabilidad razonable "a lo largo de su vida útil regulatoria" , y especificando que el cálculo de la rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado, que se concretó en un incremento de 300 puntos básicos (Disposición Adicional Primera).

Régimen que es asumido por la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico por remisión a los criterios fijados por el Real Decreto-Ley 9/2013, añadiendo en su apartado cuarto, a modo de cláusula de cierre del sistema, que "En ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se considerase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad".

4) Este nuevo sistema retributivo requería el necesario desarrollo reglamentario que, respetando las bases y directrices fundamentales fijadas en dichas normas legales, completase el régimen jurídico para la aplicación efectiva a cada una de las instalaciones de producción de energía eléctrica. A tal efecto, la Disposición Final Segunda del Real Decreto-ley 9/2013 y la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 encomendaron al Gobierno la aprobación de un Real Decreto que desarrollase ese régimen jurídico y económico, que finalmente se llevó a cabo a través del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y que se concretó en los aspectos más técnicos y de detalle por la Orden IET/1045/2014, de 16 de Junio.

5) Estas normas reglamentarias, que constituyen el objeto directo de este recurso contencioso-administrativo, no introducen novedades en los elementos esenciales del nuevo régimen retributivo, ni puede entenderse que con ellas se defina un nuevo régimen jurídico desconocido o al menos imprevisible en su configuración final que no estuviese ya establecido en todos sus elementos básicos por las normas legales antes referidas. El cálculo de la retribución específica sobre parámetros estándar (costes de explotación y valor de la inversión) en función de las "instalaciones tipo" que se establezcan, o la proyección del nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones y a lo largo de toda "su vida útil regulatoria" -con el límite de no tener que devolver las retribuciones ya percibidas que superasen la rentabilidad razonable fijada para cada una de las instalaciones tipo-, entre otras cuestiones, ya se contenían en dichas normas legales, por lo que el nuevo régimen retributivo ahora impugnado ni se crea ni se define por vez primera por las normas ahora impugnadas.

6) La modificación del régimen retributivo primado establecido por el Real Decreto 661/2007, no es obra de las disposiciones generales que se impugnan en este recurso, el Real Decreto 413/2014, así como de la Orden IET/1045/2014 aquí no impugnada, que se limitan al desarrollo del nuevo régimen retributivo introducido por el Real Decreto-ley 9/2003 y por la Ley 24/2013, y la particular revocación o, más precisamente, derogación del RD 661/2007, fue establecida de forma expresa por la Disposición derogatoria única, apartado 2, del Real Decreto-ley 9/2013.

Sobre la vulneración del principio de audiencia.

Respecto a la alegación sobre la omisión del trámite de audiencia debemos remitirnos a lo razonado en nuestra STS de 7 de julio de 2016 (RO. 1/ 487/2014 ):

Recordamos entonces lo declarado en la STC 61/2016 en su fundamento jurídico 3, que a su vez reitera lo razonado en el fundamento 5 de la STC 270/2015 , lo siguiente:

[...] 3. Entrando pues en el examen de fondo, procede examinar en primer término la tacha de inconstitucionalidad relativa a la vulneración del art. 86.1 CE , que se fundamenta en la ausencia del presupuesto habilitante de la «extraordinaria y urgente necesidad», por considerar que la regulación impugnada carece de eficacia inmediata y constituye una modificación estructural del régimen retributivo, en modo alguno indispensable para atender a la situación de urgencia que se pretende subvenir.

El cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 86.1 CE , fue objeto de examen pormenorizado en el fundamento jurídico 5 de la STC 270/2015 , entendiendo que «las razones que motivaron la aprobación de esta norma de urgencia derivan de la evolución expansiva de los costes del sistema eléctrico, unida a las consecuencias de la crisis económica y a la necesidad de cumplimiento de los objetivos de déficit para el año 2014, que determinan la necesidad de adopción de una serie de medidas dirigidas a garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, mediante una revisión de su marco regulatorio. Es pues, la situación de crisis económica que ha repercutido en una caída imprevista de la demanda de energía eléctrica, junto con el incremento general de costes, que ha provocado un aumento imprevisto del déficit tarifario, lo que justifica la adopción de las medidas contempladas en la norma que se examina».

En relación con la justificación específica de las medidas adoptadas, consideramos que «el argumento que sustenta las modificaciones introducidas viene a ser coincidente con el de carácter general, si bien se singulariza en el hecho de que, entre las partidas de costes que han contribuido en mayor medida al incremento del déficit tarifario destacan las primas del régimen especial y las anualidades de déficits acumulados, partidas que se han multiplicado por seis y por nueve respectivamente entre 2004 y 2012. En concreto, en el período 2013 se alude a la concurrencia de unas condiciones meteorológicas atípicas que han ocasionado, por un lado el hundimiento del precio del mercado diario hasta un nivel mínimo, y el incremento de las horas de funcionamiento de determinadas tecnologías con derecho a régimen económico primado, lo que ha determinado una notable desviación al alza del sobrecoste del régimen especial, como consecuencia de los menores precios de mercado registrados; a ello se añade que la difícil situación presupuestaria no permite dotar, en su totalidad, este extracoste, sin comprometer el cumplimiento de los objetivos de déficit para el ejercicio 2014. Sobre esta base, el nuevo régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica existentes a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos, se basa en la percepción de los ingresos derivados de la participación en el mercado, con una retribución específica que permita la cobertura de los costes adicionales de estas instalaciones respecto de las del resto de tecnologías en el mercado, y les permita competir en el mercado en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías y obtener una rentabilidad razonable».

Por lo que respecta a la conexión de sentido, dijimos que «las medidas propuestas, en cuanto persiguen precisamente un ajuste de los costes en el sector eléctrico, guardan la necesaria conexión entre la situación de extraordinaria y urgente necesidad descrita, y las medidas adoptadas para hacerle frente. Además, las medidas previstas modifican de modo inmediato la situación jurídica existente, en cuanto que el nuevo sistema retributivo que la norma inicia, si bien requiere el necesario desarrollo reglamentario, es aplicable desde el momento de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013. Efectivamente, éste establece la aplicación transitoria del régimen retributivo anterior, ahora con el carácter de pagos a cuenta, que se liquidarán definitivamente en el momento en que se apruebe el aludido desarrollo reglamentario».

Procede, por tanto, desestimar el recurso en este punto

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En cuanto a la vulneración que se alega del trámite de audiencia en la tramitación de las disposiciones reglamentarias impugnadas, señalemos que las razones dadas por el Tribunal Constitucional en las sentencias que acabamos de reseñar llevan a considerar también justificada la tramitación urgente del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio.

Por otra parte, conviene recordar que el trámite de audiencia aparece contemplado con carácter general en el artículo 24.1, apartados b), c) y d), del que resulta que el plazo del trámite de audiencia ha de ser "un plazo razonable " nunca inferior a quince días hábiles (a salvo de la matización que el mismo precepto añade). Es innegable que la razonabilidad del plazo guarda relación con la mayor o menor complejidad de la normativa de que se trate, de manera que la duración el trámite de audiencia pueda ser distinta según venga referido a regulaciones de escasa entidad o a disposiciones normativas extensas y técnicamente complejas.

En este caso, sin embargo, fue el propio Real Decreto-ley 9/2913 (disposición adicional 2 ª) el que estableció que las alegaciones en trámite de audiencia y posterior informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia deberían producirse en el plazo mínimo de quince días señalado en la Ley del Gobierno.

Por ello, siendo comprensible el desacuerdo de los interesados con la brevedad del plazo que tuvieron para formular alegaciones durante el procedimiento de elaboración del que luego sería Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, al tener éste por objeto una regulación reglamentaria de considerable extensión y complejidad, lo cierto es que su tramitación por vía urgencia, con el correspondiente acortamiento del plazo para el trámite de audiencia, venía decidida por una norma con rango legal, que, por lo demás, resulta coherente con la apreciación de urgencia que llevó a la utilización de la vía del Real Decreto-ley, que, como hemos visto en el apartado anterior, se ha considerado suficientemente justificada en las SSTC 270/2015, de 17 de diciembre de 2015 , y 61/2016, de 17 de marzo de 2016 .

Consideraciones similares pueden hacerse con relación a la tramitación de la Orden Ministerial que se elaboró de forma paralela con la del Real Decreto. La propuesta de Orden se remitió para informe a la CNMC interesando que la Comisión diera audiencia a los interesados a través del Consejo Consultivo de la Electricidad; lo que efectivamente se llevó a efecto, dándoles un plazo de veinte días hábiles para alegaciones. Y aunque puede objetarse que también en este caso el plazo resultaba demasiado ajustado, dada la complejidad de la regulación, hemos de remitirnos a las razones expuestas con relación a la tramitación urgente del Real Decreto. Por lo demás, no puede decirse que las alegaciones que los interesados formularon en ese plazo fuesen luego enteramente ignoradas o cayesen en el vacío, pues la "Memoria del análisis del impacto normativo del proyecto de Orden" que obra en el expediente se refiere con algún detenimiento a las alegaciones formuladas en este trámite de audiencia llevado a cabo a través del Consejo Consultivo de Electricidad (páginas 25 y siguientes de la citada Memoria).

Principio de irretroactividad de las normas.

Examinamos en primer lugar las alegaciones de la demanda relativas a la vulneración del principio de irretroactividad de las normas.

La sentencia del Tribunal Constitucional 270/2015 , y otras recaídas con posterioridad como las STC 19/2016 , 29/2016 , 30/2016 , 42/2016 y 61/2016 , examinaron la cuestión de si el RDL 9/2013 incurre en retroactividad prohibida por el artículo 9.3 CE , al derogar de forma expresa el RD 661/2007, de 25 de mayo, que regulaba la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y al establecer un nuevo régimen retributivo para las instalaciones que estaban acogidas a dicho régimen especial.

Recuerda la sentencia del TC citada que el límite expreso de la retroactividad in peius de las leyes garantizado por el artículo 9.3 se circunscribe a las leyes sancionadoras y las restrictivas de derechos individuales, y que fuera de dichos ámbitos nada impide al legislador dotar a la ley de efectos retroactivos, pues lo contrario podría conducir a situaciones de petrificación del ordenamiento jurídico.

Efectúa la STC 270/2015 (FD 7º) las siguientes precisiones sobre el concepto de retroactividad prohibida por el artículo 9.3 CE :

Como ya señalábamos desde nuestros primeros pronunciamientos ( SSTC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3 , y 65/1987, de 21 de mayo , FJ 19), lo que se prohíbe en ese art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores. La irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b ), y 178/1989, de 2 de noviembre , FJ 9], de forma que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva a los efectos del art. 9.3 CE cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas [ STC 99/1987 , FJ 6 b)], supuesto en el que la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio. Por el contrario, en el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas, hay que reconocer al legislador un amplio margen de libertad, de suerte que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso.

En suma, conforme a la doctrina de este Tribunal, el art. 9.3 CE no contiene una prohibición absoluta de retroactividad que conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al art. 9.3 CE ( STC 126/1987, de 16 de julio , FJ 11), ni impide que las leyes puedan afectar a derechos e intereses derivados de situaciones jurídicas que siguen produciendo efectos, pues no hay retroactividad proscrita cuando una norma regula pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor o cuyos efectos no se han consumado, ya que el legislador puede variar ex nunc el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales, siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución ( STC 227/1988, de 29 de noviembre , FJ 9).

El Real Decreto-ley 9/2013 tiene una vigencia inmediata y produce efectos a partir de su entrada en vigor. Los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen primado están sujetos a ese nuevo régimen retributivo desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, sin perjuicio de que la cuantificación precisa de dicha retribución no se produzca hasta la aprobación de la norma reglamentaria correspondiente, y sin que dicha sujeción conlleve una afectación desfavorable a los derechos adquiridos, desde una perspectiva constitucional, esto es, no incide en derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario, o en situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas.

De este modo una medida normativa como la impugnada no entra en el ámbito de la retroactividad prohibida por el art. 9.3 CE , pues nos hallamos ante relaciones jurídicas no concluidas, cuya resistencia a la retroactividad de la ley es menor que en los supuestos de retroactividad auténtica, debiendo reconocérsele al legislador un amplio margen de libertad en la constatación de la concurrencia de circunstancias concretas y razones que pudieran ser discutibles en el debate político, pero que, desde el punto de vista constitucional, aparecen como suficientes para justificar la retroactividad impropia ante la que nos encontramos.

No estamos, en suma, ante una norma sancionadora o restrictiva de derechos, ni ante una regulación que afecte a una situación "agotada", consolidada, perfeccionada o patrimonializada -en los términos utilizados por nuestra jurisprudencia- que haya sido revertida in peius con efecto retroactivo, por lo que no concurre un supuesto de retroactividad constitucionalmente prohibida, y, en consecuencia, no se produce una vulneración del art. 9.3 CE .

Las alegaciones de la demanda, que sostienen que las disposiciones impugnadas incurren en retroactividad prohibida, se basan en la cita de jurisprudencia de esta Sala, y en las consideraciones de que el RD impugnado atribuye a la retribución cobrada en el pasado la condición de entrega a cuenta, posibilitando supuestos en que titulares de instalaciones de energías renovables tendrían que devolver "lo cobrado de más".

El Real Decreto-ley 9/2013 acometió la revisión del marco regulatorio del sistema eléctrico, con diversas disposiciones, entre las que se encontraba la modificación del artículo 30.4 de la Ley 54/1997 , que establece el nuevo régimen retributivo de las hasta entonces denominadas instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, sustituyendo la percepción de una prima por una retribución específica, cuyos principios deja determinados, con habilitación al Gobierno para su desarrollo reglamentario.

El RD-ley 9/2013, que fue publicado en el BOE el 13 de julio de 2013, entró en vigor, de acuerdo con su Disposición final décima , al día siguiente al de su publicación.

A su vez la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, estableció en su artículo 14.4 que los parámetros de retribución de la actividad de producción a partir de fuentes de energías renovables, cogeneración y residuos, se fijarán teniendo en cuenta las circunstancias que detalla (situación cíclica de la economía, de la demanda eléctrica y de la rentabilidad adecuada), "por períodos regulatorios" que tendrán una vigencia de seis años, con la precisión que añade la Disposición adicional décima de la Ley 24/2013 de que, para las actividades a que nos venimos refiriendo de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, el primer periodo regulatorio se iniciará en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013.

Por tanto, el nuevo régimen retributivo, que sustituye al basado en primas del RD 661/2007, comenzó su aplicación en ese primer periodo regulatorio de seis años, que se inició en la fecha de la entrada en vigor de la norma que lo instituye, el RD-ley 9/2013, y despliega sus efectos desde ese momento y hacia el futuro.

Por otra parte, los criterios recogidos en la sentencia de esta Sala, de 25 de septiembre de 2012 (recurso 71/2011 ), que reproduce el contenido de sentencias anteriores de 12 de abril y 19 y 26 de junio de ese mismo año , ( recursos 40/2011 , 62/2011 y 566/2010 ), interpuestos contra el Real Decreto 1565/2010, nos llevan a estimar que el RD ahora impugnado no incurre en retroactividad prohibida por el artículo 9.3 CE , pues carece de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, en el sentido de que no anula, ni modifica ni revisa las retribuciones pasadas, percibidas por los titulares de instalaciones de energía renovables bajo la vigencia del régimen del RD 661/2007, sino que el RD impugnado proyecta sus efectos a partir de la entrada en vigor del nuevo régimen retributivo, instaurado por el RD-ley 9/2013, que sustituyó el anterior régimen retributivo.

Es cierto que para el cálculo de la rentabilidad razonable se toman en consideración las retribuciones ya percibidas en el pasado, proyectando el nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones, pero esta previsión tan solo implica que la rentabilidad razonable que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones se calcula sobre toda "su vida útil regulatoria", sin tener que devolver las cantidades ya percibidas en el pasado, como expondremos más adelante.

La modificación de la rentabilidad razonable prevista para la vida útil de una instalación incide, sin duda, en situaciones jurídicas creadas antes de la entrada en vigor de dicha norma y que siguen produciendo efectos, pero no implica una retroactividad prohibida, al no afectar a los derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados al patrimonio de los titulares de tales instalaciones, ni sobre situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas. Tan solo afecta al cómputo global de la rentabilidad que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones, sin incidencia alguna sobre las cantidades percibidas en el pasado. Lo contrario supondría reconocer el derecho consolidado a percibir una determinada rentabilidad también para el futuro, negando al legislador la posibilidad de establecer una rentabilidad global distinta para estas instalaciones a lo largo de toda su vida útil que se separase de aquella que ya venían percibiendo. Esta posibilidad implicaría petrificar el régimen retributivo ya existente, lo cual ha sido expresamente rechazado por este Tribunal y por el Tribunal Constitucional en las sentencias citadas. Es más, este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar en su sentencia de 30 de mayo de 2012 (recurso 59/2011 ) y se reiteró en la sentencia de 19 de junio de 2012 (recurso 62/2011 ) que "....el principio de rentabilidad razonable se ha de aplicar, en efecto, a la totalidad de la vida de la instalación, pero no como parece entender la parte en el sentido de que durante toda ella dicho principio garantice la producción de beneficios, sino en el sentido de que se asegure que las inversiones empleadas en la instalación obtengan, en el conjunto de la existencia de la misma, una razonable rentabilidad. Lo cual quiere decir, como es evidente, que la previsión legal de que se asegure una rentabilidad razonable no implica la pervivencia de una determinada prima durante toda la vida de la instalación, pues puede perfectamente ocurrir que dichas inversiones hayan sido ya amortizadas y hayan producido una tal rentabilidad razonable mucho antes del fin de su período de operatividad. En consecuencia, no se deriva del precepto invocado que el régimen económico primado deba perdurar durante toda la vida de la instalación".

Estas mismas razones resultan trasladables al supuesto enjuiciado, en el que el legislador ha modificado el régimen retributivo de tales instalaciones estableciendo una rentabilidad razonable pero en el conjunto de la actividad útil de la instalación, lo que permite tomar en consideración las retribuciones ya percibidas desde el comienzo del funcionamiento de la misma, a los efectos de calcular las retribuciones futuras que tienen derecho a percibir al margen del mercado, sin que por ello se incurra en una retroactividad prohibida.

Se argumenta también que el RD impugnado atribuye a la retribución cobrada en el pasado la condición de entregas a cuenta y abre la posibilidad de devolución de "lo cobrado de más" en determinados casos, afirmación que tampoco es posible compartir por esta Sala.

El nuevo régimen retributivo establecido por el RD-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, precisaba de su desarrollo reglamentario que determinase los parámetros concretos para su aplicación efectiva a las distintas instalaciones de producción de energía eléctrica, por lo que la disposición transitoria 3ª del RD-ley 9/2013 previó la aplicación con carácter transitorio de los derogados RD 661/2007 y 1578/2008, hasta la aprobación de las disposiciones necesarias para la plena aplicación del nuevo régimen retributivo, es decir, hasta la aprobación del RD 413/204 y Orden IET/1045/2014 impugnados en este recurso, de forma que el organismo encargado de la liquidación seguirá abonando hasta dicho momento de aprobación de las disposiciones reglamentarias de desarrollo, con carácter de "pago a cuenta", los conceptos liquidables devengados por las instalaciones con arreglo al régimen anterior.

Por tanto, no debe confundirse, este pago a cuenta previsto en la disposición transitoria 3ª del RD-ley 9/2013 , que está limitado exclusivamente a ese periodo intermedio entre la entrada en vigor del RD-ley (el 14 de julio de 2013), y la aprobación de las normas reglamentarias de desarrollo, con las retribuciones pasadas percibidas bajo la vigencia del RD 661/1997, que quedaron integradas en el patrimonio de los titulares de las instalaciones de forma definitiva y no resultaron afectadas por el nuevo régimen retributivo.

La retribución de ese periodo intermedio o transitorio, durante el que los titulares de las instalaciones percibirán un "pago a cuenta", tampoco incurre en una retroactividad prohibida por el artículo 9.3 CE , como deja claro la STC 270/2015 , que señala sobre esta cuestión que el RD-ley 9/2014 tiene una vigencia inmediata, pues produce efectos a partir de su entrada en vigor, y los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen primado quedan sujetos a ese nuevo régimen retributivo desde la entrada en vigor del citado RD-ley, sin perjuicio de que la cuantificación precisa de su retribución no se produzca hasta la aprobación de la norma reglamentaria correspondiente "y sin que dicha sujeción conlleve una afectación desfavorable de los derechos adquiridos desde una perspectiva constitucional, esto es, no incide en derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario, o en situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas."

Finalmente tampoco puede compartirse que en el nuevo régimen retributivo pueda darse el caso de que algunas instalaciones, tengan que devolver lo "cobrado de más".

Dicha hipótesis constituiría, sin duda, un supuesto de retroactividad prohibida por el artículo 9.3 CE , al afectar a "derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto", como señalan las SSTC 99/1987 , y otras muchas, entre ellas la STC 270/2015 de constante cita en este recurso, pero esa eventualidad no tiene cabida en el nuevo régimen retributivo, porque lo impide de forma expresa la disposición final tercera , apartado 4, de la Ley 24/2013 , que establece que "en ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se constatase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad" (la rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación, a que se refiere el apartado 3 de la misma disposición final tercera de la Ley 24/2013 ).

Sobre la infracción de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima garantizados por el artículo 9.3 de la Constitución española .

Se alega también la vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

La citada STC 270/2015 (FD 7) inicia el examen de la vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima por el RD-ley 9/2013, señalando que esta norma legal no es "una norma incierta o falta de la indispensable claridad, pues cuenta con un contenido preciso y unos efectos perfectamente determinados".

Seguidamente, la indicada STC razona que el principio de seguridad y su corolario, el principio de confianza legítima, no resultan vulnerados por las modificaciones en el régimen retributivo llevadas a cabo por el RD-ley 9/2013, en la forma siguiente:

El principio de seguridad jurídica, entendido como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable, la ausencia de confusión normativa y la previsibilidad en la aplicación de derecho, no resulta afectado por los preceptos que son objeto del presente recurso de inconstitucionalidad, ni se justifica en el texto de la demanda en qué medida tales preceptos pueden generar confusión o incertidumbre en su aplicación. No estamos ante una norma incierta o falta de la indispensable claridad, pues cuenta con un contenido preciso y unos efectos perfectamente determinados.

El respeto de dicho principio, y su corolario, el principio de confianza legítima, es compatible con las modificaciones en el régimen retributivo de las energías renovables realizado por el Real Decreto-ley 9/2013, más aún -como sucede en el presente caso-, en un ámbito sujeto a un elevada intervención administrativa en virtud de su incidencia en intereses generales, y a un complejo sistema regulatorio que hace inviable la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de permanencia o inalterabilidad frente al ejercicio de una potestad legislativa que obliga a los poderes públicos a la adaptación de dicha regulación a una cambiante realidad económica.

Los cambios legislativos producidos no pueden ser cuestionados desde la óptica del principio de confianza legítima. Este principio no protege de modo absoluto la estabilidad regulatoria, ni la inmutabilidad de las normas precedentes, máxime en el contexto en que se promulgó el Real Decreto-ley que ahora se enjuicia, es decir, de dificultades económicas y de crecimiento del déficit del sistema eléctrico. Los principios de seguridad jurídica y su corolario, el de confianza legítima, no suponen el derecho de los actores económicos a la permanencia de la regulación existente en un momento dado en un determinado sector de actividad. Dicha estabilidad regulatoria es compatible con cambios legislativos, cuando sean previsibles y derivados de exigencias claras del interés general.

A este respecto, las medidas cuestionadas implican, ciertamente, una modificación respecto del régimen anterior, decisión que el legislador de urgencia adopta a la vista de la situación en la que se encontraba el sistema eléctrico. No cabe calificar de inesperada la modificación producida, pues la evolución de las circunstancias que afectaban a dicho sector de la economía, hacían necesario acometer ajustes de este marco normativo, como efecto de las difíciles circunstancias del sector en su conjunto y la necesidad de asegurar el necesario equilibrio económico y la adecuada gestión del sistema. No cabe, por tanto, argumentar que la modificación del régimen retributivo que se examina fuera imprevisible para un "operador económico prudente y diligente", atendiendo a las circunstancias económicas y a la insuficiencia de las medidas adoptadas para reducir un déficit persistente y continuamente al alza del sistema eléctrico no suficientemente atajado con disposiciones anteriores.

El preámbulo del Real Decreto-ley determina que su objeto es evitar la "sobre-retribución" de determinadas instalaciones de régimen especial, sin que los principios invocados por los recurrentes -seguridad jurídica y confianza legítima- puedan constituir un obstáculo insalvable para que el titular de la potestad legislativa pueda introducir medidas de carácter general que impliquen una alteración de determinados aspectos del régimen retributivo anterior. Estamos pues ante una norma clara, que no genera duda sobre sus efectos, los presupuestos de hecho a los que se aplica o sus consecuencias jurídicas, por lo que, ni desde una vertiente objetiva ni desde una subjetiva genera incertidumbre sobre su alcance. En una situación de crisis económica generalizada, modificaciones análogas a la presente han sido llevadas a cabo en éste y en otros sectores económicos, que, además, están sometidos a una intervención administrativa más intensa, dada su incidencia en los intereses generales, como lo es la actividad de producción de energía eléctrica. Ello hace particularmente inviable la pretensión de que los elementos más favorables de su régimen económico estén investidos de una pretensión de permanencia e inalterabilidad en el tiempo, pues es precisamente la protección de esos intereses generales la premisa que obliga a los poderes públicos a adaptar su regulación al cambio de las circunstancias.

En palabras de este Tribunal, los principios de seguridad jurídica y confianza legítima no "permiten consagrar un pretendido derecho a la congelación del ordenamiento jurídico existente ( SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 13 , y 183/2014, de 6 de noviembre , FJ 3) ni, evidentemente pueden impedir la introducción de modificaciones legislativas repentinas, máxime cuando lo hace el legislador de urgencia ( STC 237/2012, de 13 de diciembre , FJ 6). En estos casos, es precisamente la perentoriedad de la reacción legislativa -cuya concurrencia en este caso ya ha sido examinada- la que abre la puerta a la injerencia del gobierno en la legislación vigente, al amparo del art. 86.1 CE " ( STC 81/2015, de 30 de abril , FJ 8). No sería coherente con el carácter dinámico del ordenamiento jurídico y con nuestra doctrina constante acerca de que la realización del principio de seguridad jurídica, aquí en su vertiente de protección de la confianza legítima, no puede dar lugar a la congelación o petrificación de ese mismo ordenamiento (por todas, STC 183/2014 , FJ 3), por lo que no cabe sino concluir que la regulación impugnada se enmarca en el margen de configuración del legislador, que tiene plena libertad para elegir entre las distintas opciones posibles, dentro de la Constitución.

Aceptada la conformidad con los principios constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima del nuevo régimen retributivo de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, instaurado por el RD-ley 9/2013, debe resaltarse, en lo que se refiere a este recurso, que el escrito de demanda, a pesar de que se dirige contra las normas de desarrollo, el RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, sin embargo guarda silencio sobre la forma en que estas normas reglamentarias impugnadas vulneran los antedichos principios constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima, limitándose a referir las vulneraciones a la "revocación" del régimen retributivo anterior y su sustitución por uno nuevo, con olvido de que, como hemos repetido, esa "revocación" no es obra de las normas reglamentarias impugnadas en este recurso, sino de las disposiciones con rango legal que desarrollan.

Sin perjuicio de lo anterior, debe indicarse que tampoco cabe apreciar ninguna vulneración de tales principios por las disposiciones impugnadas, desde la perspectiva de la jurisprudencia elaborada por esta Sala.

El artículo 3.1 de la Ley 30/1992 sujeta la actuación de las Administraciones Públicas al respeto de los principios de buena fe y confianza legítima, y como señala la Exposición de Motivos de la Ley 4/1999, que introdujo estos principios al dar nueva redacción al citado artículo 3 de la Ley 30/1992 , se trata de principios derivados del de seguridad jurídica, que venían siendo aplicados por la jurisprudencia contencioso administrativa, haciendo referencia el segundo a "la confianza de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Publicas no puede ser alterada arbitrariamente."

De acuerdo con la sentencia del TC 150/1990 y otras, así como con el voto particular concurrente de la STC 270/2015 , el principio de seguridad jurídica "protege la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles".

A su vez, la jurisprudencia de esta Sala, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 1999 (recurso 594/1995 ), 6 de julio de 2012 (recurso 288/2011 ), 22 de enero de 2013 (recurso 470/2011 ) y 21 de septiembre de 2015 (recurso 721/2013 ), entre otras, señala que el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de seguridad jurídica y buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta "que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones."

Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último, de acuerdo con las sentencias de esta Sala de 24 de marzo de 2003 (recurso 100/1998 ) y 20 de septiembre de 2012 (recurso 5511/2009 ), "en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento", y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma la sentencia de la Sala de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002 ) y nuevamente la ya referenciada de 20 de septiembre de 2012, "si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado."

Ahora bien, la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que como indican las sentencias de esta Sala de 30 de octubre de 2012 (recurso 1657/2010 ) y 16 de junio de 2014 (recurso 4588/2011 ), se refiere a "la creencia racional y fundada de que por actos anteriores, la Administración adoptará una determinada decisión", y como indican las sentencias de 2 de enero de 2012 (recurso 178/2011 ) y 3 de marzo de 2016 (recurso 3012/2014 ), tan solo es susceptible de protección aquella confianza sobre aspectos concretos, "que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes".

En el presente caso desde luego no existe, o al menos no se invoca en la demanda, ningún tipo de compromiso o de signo externo, dirigido por la Administración a los recurrentes, en relación con la inalterabilidad del marco regulatorio vigente en el momento de inicio de su actividad de generación de energía procedente de fuentes renovables.

Tampoco estimamos que el ordenamiento vigente en aquel momento pudiera considerarse -por sí mismo- un signo externo concluyente bastante para generar en la parte recurrente la confianza legítima, esto es, la creencia racional y fundada, de que el régimen retributivo de la energía eléctrica que producía no podía resultar alterado en el futuro, pues ninguna disposición del RD 661/2007, al que estaban acogidas sus instalaciones, garantizaba que la tarifa regulada fuera inmodificable.

En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante a lo largo de los años al señalar, en la interpretación y aplicación de las normas ordenadoras del régimen jurídico y económico de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, que las mismas garantizan a los titulares de estas instalaciones el derecho a una rentabilidad razonable de sus inversiones, pero no les reconocen un derecho inmodificable a que se mantenga inalterado el marco retributivo aprobado por el titular de la potestad reglamentaria:

Así, hace ya más de diez años, esta Sala señalaba, en la sentencia de 15 de diciembre de 2005 (recurso 73/2004 ), recaída en un procedimiento sobre la legalidad del RD 436/2004, de metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, que "ningún obstáculo legal existe para que el Gobierno, en ejercicio de la potestad reglamentaria y de las amplias habilitaciones con que cuenta en una materia fuertemente regulada como la eléctrica, modifique un concreto sistema de retribución siempre que se mantenga dentro del marco establecido por la LSE" y en el mismo sentido, la STS de 25 de octubre de 2006 (recurso 12/2005 ), recaída en un recurso en el que se impugnaba el RD 2351/2004, de modificación del procedimiento de resolución de restricciones técnicas y otras normas reglamentarias del mercado eléctrico, señalaba que el artículo 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico permitía a las empresas correspondientes aspirar a "unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales" o, a "una retribución razonable para sus inversiones", sin que el régimen retributivo analizado garantice, por el contrario, a los titulares de instalaciones en régimen especial "la intangibilidad de un determinado nivel de beneficios o ingresos por relación a los obtenidos en ejercicios pasados, ni la permanencia indefinida de las fórmulas utilizables para fijar las primas."

Esta línea jurisprudencial ha continuado hasta nuestros días, en sentencias de este Tribunal de 20 de marzo de 2007 (recurso 11/2005 ), 9 de diciembre de 2009 (recursos 149/2007 y 152/2007 ), 12 de abril de 2012 (recurso 40/2011 ), 13 de septiembre de 2012 (recurso 48/2011 ), 15 de octubre de 2012 (recurso 64/2011 ), 10 de diciembre de 2012 (recurso 138/2011 ), 29 de enero de 2013 (recurso 232/2012 ), 29 de mayo de 2013 (recurso 193/2010 ) y de 16 de marzo de 2015 (recurso 118/2013 ), entre otras, en las que este Tribunal ha venido insistiendo, ante sucesivas modificaciones normativas, en que no era posible reconocer pro futuro a los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, un "derecho inmodificable" a que se mantenga inalterado el marco retributivo aprobado por el titular de la potestad reglamentaria, siempre que se respeten las prescripciones de la Ley del Sector Eléctrico en cuanto a la rentabilidad razonable de las inversiones.

A los criterios jurisprudenciales de esta Sala ha de añadirse, a fin de decidir si podía considerarse o no previsible el cambio normativo en el régimen retributivo de las energías renovables, la ponderación de las circunstancias económicas y financieras por las que atravesaba el sector eléctrico, examinadas por la sentencia del TC 270/2015 , que estimó que no podía calificarse de inesperada la modificación de que tratamos, "pues la evolución de las circunstancias que afectaban a dicho sector de la economía, hacían necesario acometer ajustes de este marco normativo, como efecto de las difíciles circunstancias del sector en su conjunto y la necesidad de asegurar el necesario equilibrio económico y la adecuada gestión del sistema. No cabe, por tanto, argumentar que la modificación del régimen retributivo que se examina fuera imprevisible para un "operador económico prudente y diligente", atendiendo las circunstancias económicas y a la insuficiencia de las medidas adoptadas para reducir el déficit persistente y continuamente al alza del sistema eléctrico no suficientemente atajado con disposiciones anteriores".

También en este sentido, el Preámbulo de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre del Sector Eléctrico destaca, como elemento determinante de la reforma del sector eléctrico en la que se enmarca, la acumulación durante la última década de desequilibrios anuales entre ingresos y costes que han provocado la aparición de un déficit estructural, llegando la situación de desequilibrio al punto de que "la deuda acumulada del sistema eléctrico supere en el momento actual los veintiséis mil millones de euros, el déficit estructural del sistema alcanzase los diez mil millones anuales y la no corrección del desequilibrio introdujera un riesgo de quiebra del sistema eléctrico."

Asimismo, entre las circunstancias concurrentes que justifican la reforma del régimen retributivo de las tecnologías de producción a partir de fuentes de energía renovable, cita el Preámbulo de la Ley 24/2013 su "elevada penetración", que ha contribuido de forma notable en el camino de cumplimiento de los compromisos derivados del paquete Energía y Cambio Climático de la Unión Europea, que establece como objetivos para 2020 en nuestro país alcanzar un 20% de participación de las energías renovables en la energía primaria.

Todos estos elementos de ausencia de compromisos o signos externos concluyentes de la Administración en relación con la inalterabilidad del marco regulatorio, existencia de una jurisprudencia reiterada de este Tribunal que ha insistido en que nuestro ordenamiento no garantiza la inmutabilidad de las retribuciones a los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica renovable, la situación de déficit tarifario y de amenaza a la viabilidad del sistema eléctrico y el cumplimiento de los objetivos de participación de la energía renovable, impiden que el cambio operado en el régimen retributivo de las energías renovables pueda considerarse inesperado o imprevisible por cualquier operador diligente.

Por otro lado, y a los efectos de completar el examen sobre la vulneración del principio de confianza legítima que denuncia la demanda, debemos tener en cuenta el alcance del cambio en el régimen retributivo de las energías renovables.

El nuevo sistema retributivo de las energías renovables que instaura el RD-ley 9/2013 modificó el régimen anterior, que se caracterizaba por el reconocimiento de una prima o tarifa regulada, y lo sustituyó por la participación en el mercado, si bien el artículo 30.4 de la Ley 54/1997 , tras la modificación operada por el indicado RD-ley 9/2013, contempla el complemento de los ingresos procedentes del mercado con una retribución regulada específica que garantice a las instalaciones una rentabilidad razonable.

Por tanto, el nuevo régimen jurídico mantiene la medida de incentivo tradicional para la producción de energías renovables de garantizar una rentabilidad razonable, y esta garantía se dota de mayor seguridad, al incorporar su sistema de cálculo a una norma con rango de ley, ya que ahora el artículo 30.4 de la Ley 54/1997 , en la redacción dada por el RD-ley 9/2013, dispone que dicha rentabilidad razonable "girara, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado."

En el caso de las instalaciones que, como la de la sociedad demandante, a la fecha de entrada en vigor del nuevo régimen retributivo tuvieran derecho a un régimen primado, ese diferencial fue fijado por la disposición adicional primera del RD-ley 9/2013 en 300 puntos básicos, sin perjuicio de su posible revisión cada dos años.

Para estas instalaciones existentes con régimen primado en la fecha de la entrada en vigor del RD-ley 9/2013, como el valor de las Obligaciones del Estado de referencia equivale a 4,398 por ciento, de acuerdo con la Memoria de la Orden impugnada, una vez sumados los 300 puntos establecidos como diferencial para el primer período regulatorio, la rentabilidad razonable establecida por el citado RD-ley es de 7,398 por ciento.

Por tanto, el nuevo régimen jurídico de las energías renovables mantiene una retribución regulada específica para las instalaciones que garantiza una rentabilidad razonable de las inversiones.

Por las razones expresadas, no estimamos que las modificaciones introducidas en el régimen retributivo de las instalaciones a que se refiere este recurso por el RD-ley 9/2013, la Ley 24/2013 y, en su desarrollo, el RD y la Orden IET impugnadas, hayan vulnerado los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

Sobre la nulidad del art. 14 del RD 413/2014 por vulneración de los principios de legalidad y prohibición de retroactividad y arbitrariedad.

La disposición transitoria primera del RD 413/2014 , a los efectos de determinar los parámetros retributivos de cada instalación, se remite a la aplicación de lo dispuesto en el art. 14 del Real Decreto, el cual toma en consideración la potencia instalada de todos los proyectos o instalaciones agrupadas cuando se cumplan determinados requisitos, previsión, que, a juicio de la parte recurrente, vulnera los principios de legalidad, prohibición de retroactividad y arbitrariedad.

Se considera infringido el principio de legalidad por entender que se excede del mandato contenido de las normas legales que desarrolla, pues introduce una regla novedosa e innovadora no prevista en la ley.

El nuevo régimen retributivo, que deroga el previsto en el RD 661/2007, fue introducido por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, régimen que fue asumido y completado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

Este régimen se basa en la retribución por la venta de la energía generada al precio del mercado, complementado con una retribución específica que permita a estas tecnologías competir en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías en el mercado. Esta retribución específica complementaria debe permitir al titular de la instalación cubrir los costes de inversión y explotación y obtener una rentabilidad adecuada, si bien con referencia a una "instalación tipo" de una empresa "eficiente y bien gestionada" .

Régimen que es asumido por la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico por remisión a los criterios fijados por el Real Decreto-Ley 9/2013, añadiendo en su apartado cuarto, a modo de cláusula de cierre del sistema, que «En ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se considerase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad» .

Este nuevo sistema retributivo requería el necesario desarrollo reglamentario. A tal efecto, la Disposición Final Segunda del RD-ley 9/2013 y la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 encomendaron al Gobierno la aprobación de un Real Decreto que desarrollase ese régimen jurídico y económico, que finalmente se llevó a cabo a través del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y que se concretó en los aspectos más técnicos y de detalle por la Orden IET/1045/2014, de 16 de Junio.

Las remisiones legales a normas reglamentarias se admiten en nuestro ordenamiento jurídico como complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley, estableciéndose limites en las materias reservadas a la ley cuando mediante las cláusulas de remisión se produce una verdadera deslegalización de la materia reservada, esto es, una total abdicación por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular de la potestad reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la reglamentación ha de perseguir.

La STC 233/2015 , FJ 3 a) recuerda que «la reserva de ley no impide que las leyes 'contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador' ( SSTC 83/1984, de 24 de julio, FJ 4 ; 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 14 , y 18/2011, de 3 de marzo , FJ 9)» .

En el supuesto que nos ocupa, no puede entenderse, como pretende la parte recurrente, que se haya producido exceso en la norma reglamentaria por el hecho de que para establecer el régimen retributivo aplicable a las diferentes instalaciones tipo, la norma reglamentaria tome en consideración la potencia de la instalación y determine que dicha potencia se deberá calcular por la suma de todas aquellas instalaciones que formen un conjunto de gestión y explotación, pues constituye un mero desarrollo de la previsión legal en el que el régimen retributivo se fija en relación con la unidad de potencia instalada que cubra los costes de inversión y explotación y permita obtener una rentabilidad adecuada.

En segundo lugar, se alega la infracción del principio de prohibición de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, al entender que la agrupación de distintos proyectos independientes de menor potencia en un solo proyecto de mayor potencia a los efectos del cálculo de la retribución no es inocua sino que produce perjuicios, ya que la retribución prevista para los proyectos de mayor potencia es proporcionalmente menor que la prevista para los proyectos de menor potencia, pudiendo llegar a experimentar una reducción de la retribución de más del 30%. La razón de ser es que los proyecto más grandes tienen economías de escala que hacen que su precio y coste por unidad de producción pueda ser menor que la de un proyecto más pequeño, pero el hecho de que la instalación se conecte a un mismo punto de conexión que estén cercanas y que se inscriban en fechas cercanas no son criterios determinantes de economías de escala y que procede de una clasificación sobrevenida, presuponiendo economías de escala a proyectos que nada tienen que ver.

Tampoco esta alegación puede ser estimada. El artículo 14 del Real Decreto 413/2014 establece unos criterios objetivos para agrupar un conjunto de instalaciones y tomar en consideración la suma de las potencias instaladas que formen parte de la misma.

La razón de ser de esta agrupación de potencia y el consiguiente reflejo en una retribución proporcionalmente menor para las mayores instalaciones respecto de las de menor tamaño, se debe al ahorro de costes por la aplicación de la economía de escala, intentando fijar unos criterios objetivos que tratan de evitar segregaciones fraudulentas de una instalación en pequeñas instalaciones de menor tamaño para poder percibir una retribución mayor. Los criterios fijados por la norma son razonables y resultan relevantes para evidenciar una actuación empresarial conjunta. Así, por lo que respecta a las instalaciones de los grupos b.1, b.2 y b.3, se establecen criterios técnicos relacionados con la utilización de una misma red de distribución o transporte, la existencia de una referencia catastral común y la inscripción en un lapso temporal cercano en el registro. Pero además, aun cumpliéndose tales requisitos, la parte puede desvirtuar esta conexión cuando "una instalación acredite que no existe continuidad entre ella y ninguna de las instalaciones que satisfacen dichos criterios", entendiendo que existe continuidad entre dos instalaciones cuando, están a una distancia inferior a 2000 mt o 500 mt, dependiendo del tipo de instalaciones de que se trate. En definitiva, la apreciación conjunta de todos estos criterios permite concluir, y es razonable hacerlo, que se trata de instalaciones con una misma dirección y gestión común que se aprovecha de unos menores costes por la economía de escala, sin que puedan tacharse de arbitrarios o irrazonables en atención a los requisitos contemplados en relación con la finalidad perseguida.

La parte se limita a cuestionar en abstracto estos criterios y no acredita en modo alguno que las diferentes instalaciones a las que representa, que por cierto tienen la misma denominación con un diferencial numérico, se tratase de instalaciones individuales ajenas a cualquier actuación o gestión conjunta.

Se aduce finalmente el incumplimiento de la prohibición de retroactividad por aplicar dicho precepto a las instalaciones fotovoltaicas preexistentes, atribuyendo una potencia superior a la tenida en cuenta en los años anteriores con los consiguientes perjuicios económicos que ello conlleva. Argumentación que también ha de ser rechazada, pues ya hemos razonado sobre la aplicación del nuevo régimen retributivo a las instalaciones preexistentes, de modo que la agrupación por potencia a los efectos de encuadrarlas en una instalación tipo forma parte del régimen retributivo aplicable y en cuanto tal cabe reproducir lo ya argumentado en anteriores fundamentos jurídicos.

Sobre el principio de proporcionalidad.

Plantea la parte recurrente Que las normas impugnadas han vulnerado el principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 4.3 de la Ley de Economía Sostenible , pues no es dudoso que a través de las citadas normas se pretende atajar el déficit tarifario eléctrico, y si bien la nueva regulación puede ir orientada en esa dirección, considera la parte recurrente que no es en absoluto proporcional al objetivo perseguido, pues se está atacando a un sector que no es responsable del déficit tarifario, como resulta del Informe de la Comisión Nacional de la Energía, de 20 de mayo de 2008, que deja claro que la causa esencial de la brecha entre precios y costes del "mix" energético recae en la generación de las centrales nucleares e hidroeléctricas.

El artículo 4.3 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , citado como infringido por la parte recurrente, dispone lo siguiente:

"En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa normativa que se proponga deberá ser el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas y menos distorsionadoras que permitan obtener el mismo resultado."

El planteamiento del motivo no puede ser acogido, pues, como hemos expresado en precedentes ocasiones - sentencias de 16 y 18 de marzo de 2015 ( recursos contencioso- administrativos 118/2013 y 123/2013 ), ambas en relación con la impugnación de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero- «(...) es cierto que se ha producido una serie de numerosas disposiciones, legislativas o reglamentarias que en poco tiempo han afectado al sistema eléctrico español modificando sucesivamente sus condiciones regulatorias. Modificaciones y sucesión de reformas cuyo juicio político, o económico, o de oportunidad y conveniencia no corresponde a los tribunales ».

En la medida que la queja de la parte recurrente se sustenta en la desproporción del recorte de retribución entre instalaciones en los sucesivos cambios regulatorios operados y en que el reparto de sacrificios debe hacerse de la forma más ponderada posible para que sean menos gravosos, el argumento impugnatorio debe ser desestimado por referirse esencialmente a los criterios de oportunidad y conveniencia en la elección del nuevo modelo retributivo, que no compete enjuiciar a este Tribunal.

Además, no cabe olvidar que la deseable estabilidad regulatoria a la que se refiere el artículo 4 de la Ley 2/2011, de Economía Sostenible , se encuentra condicionada por la realidad económica y a la sostenibilidad del sistema, de modo que este principio no impide que en graves situaciones de desvío de costes del sector eléctrico y de incremento del déficit, como las concurrentes y que se reflejan en el Preámbulo del Real Decreto-ley 9/2013, pueda resultar necesaria la adopción de ajustes en el marco normativo, esto es, de las modificaciones precisas para asegurar el necesario equilibrio económico y la adecuada gestión del sistema. En este sentido lo manifiesta el Tribunal Constitucional en relación al reseñado Real Decreto-ley 9/2013, en la STC 270/ 2015 , al indicar que « la estabilidad regulatoria es compatible con los cambios regulatorios, cuando sean previsibles y derivados de exigencias claras de interés general ».

Como antes hemos expuesto, las reformas acometidas en el Real Decreto 413/2014 y en la Orden IET 1045/2015 impugnadas, se justifican de forma suficiente y adecuada a través de las explicaciones expuestas en la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico, en cuyo Preámbulo se hace mención al desequilibrio entre ingresos y costes que determinan el deficit estructural y al riesgo de quiebra del sistema eléctrico, y en el Real Decreto-ley 9/2013, cuya constitucionalidad ha sido declarada por el Tribunal Constitucional, en el que se hace mención al grave contexto económico existente que determinan la necesidad de acometer las modificaciones del régimen jurídico y económico de modo inmediato, en atención a la grave situación económica existente.

En fin, la necesidad de la reforma del régimen retributivo se justifica a través de datos y razones de carácter objetivo, sin que se acredite que las medidas adoptadas resulten desproporcionadas o no resulten adecuadas a la legítima finalidad perseguida. La parte recurrente se limita a afirmar que el reparto de sacrificio debe hacerse de la forma más ponderada posible, pero, como ya hemos indicado, el juicio de oportunidad o de conveniencia es ajeno al cometido de esta Sala, que se ciñe a examinar las disposiciones impugnadas desde la perspectiva de su legalidad y conformidad a derecho. Y en ese plano, y atendiendo a los principios jurídicos aplicables, singularmente el de proporcionalidad, es claro que no cabe formular objeción a las medidas contempladas en el Real Decreto y en la Orden impugnadas.

La referencia al ataque sufrido por la tecnología fotovoltaica, frente a otras instalaciones, como las centrales nucleares e hidroeléctricas, a las que la demanda considera con mayor responsabilidad en el déficit tarifario, tampoco puede ser acogida, pues no cabe una comparación entre las instalaciones de diferentes tecnologías, ya que se trata de situaciones diferenciadas con distintos tratamientos, cuyo contraste no permite articular un juicio de adecuación y proporcionalidad de las disposiciones impugnadas.

No apreciamos, por tanto, la infracción por las disposiciones impugnadas del principio de proporcionalidad.

Sobre la vulneración de la libertad de empresa garantizada por el artículo 38 de la Constitución española .

El motivo de impugnación del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, que descansa en la infracción de la libertad de empresa consagrada en el artículo 38 de la Constitución española , no puede ser estimado.

Esta Sala rechaza que las medidas introducidas en el Real Decreto-ley 9/2013, que modifican el régimen jurídico y económico, aplicable a las instalaciones de generación de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, acogidas a la regulación establecida en el Real Decreto 661/2007, supongan «un ataque directo contra la libertad de empresa» que debe tener consecuencias invalidantes de la norma reglamentaria impugnada.

Consideramos que las medidas adoptadas por el legislador de urgencia, aunque supongan una reducción de la retribución no impide ni obstaculiza el ejercicio de la actividad empresarial en este sector de las energía renovables, ni pone en riesgo las inversiones realizadas, ya que la aplicación del nuevo sistema retributivo les asegura la obtención de una rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida útil regulatoria.

Por ello, no resulta plausible la invocación de la doctrina Constitucional expuesta en las sentencias 83/1984 y 112/2006 , que realiza la defensa letrada de las mercantiles recurrentes para fundamentar su tesis argumental de que el Real Decreto-ley 9/2013 impide el manteniendo de la actividad empresarial, porque, tal como sostiene el Tribunal Constitucional en la sentencia 270/2015, de 17 de diciembre , que resuelve el recurso de inconstitucionalidad planteado contra esta norma, el nuevo sistema retributivo adoptado «por exigencias claras de interés general» garantiza una rentabilidad razonable de las inversiones en energías renovables a lo largo de la vida útil regulada.

Cabe referir al respecto que el Tribunal Constitucional en la sentencia 30/2016, de 18 de febrero de 2016 , resolviendo uno de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra el Real Decreto-ley 9/2013, ha rechazado explícitamente que la regulación adoptada por el legislador de urgencia sea contraria a la libertad de empresa garantizada por el artículo 38 de la Constitución , por no respetar la reserva de ley y deferir al reglamento el desarrollo del nuevo régimen retributivo, con la exposición de los siguientes argumentos jurídicos:

«[...] La actividad de producción de energía eléctrica es una actividad liberalizada que se desenvuelve en el marco de la libertad de empresa, por lo que el régimen retributivo de dicha actividad forma parte de las más elementales y sensibles condiciones de ejercicio de la libertad de empresa en el ámbito del sector eléctrico, condiciones éstas que de acuerdo con lo establecido en el art. 53.1 CE , sólo por ley pueden regularse.

La disposición final segunda del Real Decreto-ley 9/2013 difiere la propia existencia de un «régimen retributivo específico» y la determinación precisa de sus elementos configuradores, aún de los fundamentales, a la potestad reglamentaria del Gobierno. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (desde la temprana STC 83/1984 ) admite que el principio de reserva de ley no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador. La citada disposición final segunda no satisface las exigencias constitucionales, pues la regulación contenida en el Real Decreto-ley es escasa y abierta, y se agota en una serie de conceptos jurídicos indeterminados, que no suponen reglas limitativas efectivas para el titular de la potestad reglamentaria, ni que ésta quede efectivamente restringida a un complemento indispensable por motivos técnicos, por lo que la referida disposición deslegaliza materialmente el régimen retributivo de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. En consecuencia, no satisface las exigencias constitucionales a las que el principio de reserva de ley sujeta las remisiones al desarrollo reglamentario de la ley, por lo que, al tratarse de una regulación que afecta a las condiciones de ejercicio de un derecho constitucional, la libertad de empresa ( art. 38 CE ), vulnera el art. 53.1 CE .».

Desde una perspectiva material, debe significarse que la libertad de empresa no garantiza el mantenimiento de las políticas de fomento de las que pueden ser beneficiarias un determinado sector económico con el objeto de promover su desarrollo, que puede tener efectos distorsionantes de la actividad empresarial de otros sectores productivos vulnerando las reglas de la competencia.

La libertad de empresa, protegida por el artículo 38 de la Constitución , debe tomarse en consideración atendiendo a su función dentro de la sociedad, de modo que la reducción de las ayudas a las energías renovables que establece el Real Decreto-ley 9/2013, no puede considerarse contraria a este precepto constitucional, una vez que el Tribunal Constitucional ha entendido en la sentencia 29/2016, de 18 de febrero , que está justificada por razones de interés general y que no puede calificarse de discriminatoria, desproporcionada o arbitraria.

Como se ha expuesto a lo largo del texto, la modificación del régimen jurídico de las energías renovables no constituye una medida aislada sino que se integra en un conjunto sistemático de decisiones legislativas adoptadas con carácter urgente, que han ido dirigidas a garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico en su conjunto. La importancia del sector energético para el desarrollo de la actividad económica general, ha determinado la introducción de reformas sucesivas dirigidas a mejorar el funcionamiento de los distintos subsectores que lo integran, subordinadas a las circunstancias derivadas de la coyuntura económica y que, han sido adoptadas en la mayoría de los casos a través de decisiones legislativas provisionales, como las contenidas en un decreto-ley, al igual que sucede en el presente caso. No resulta posible deducir las razones que sustenten la supuesta existencia de una discriminación negativa de este tipo de energía, pues cada una de las tecnologías presenta sus propios rasgos tecnológicos y económicos, que han justificado tratamientos diferenciados y no necesariamente homogéneos, sin que pueda pretenderse una exigencia o imposición de homogeneización absoluta en el tratamiento de las tarifas u otros elementos retributivos regulados, ni los períodos de percepción de todos ellos, pues las diferentes tecnologías están cada una de ellas sujetas a su propias peculiaridades en materia retributiva

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Sobre el principio de legalidad en la fijación de la rentabilidad razonable. Conceptos de empresa eficiente y de rentabilidad.

La parte recurrente expone una serie de consideraciones en relación a ciertos parámetros que determinan la retribución de la instalación e incluye una crítica de determinados conceptos, singularmente a: 1) el nuevo concepto de rentabilidad razonable, 2) la vida útil regulatoria de las instalaciones, 3) la imputación temporal de la inversión realizada, 4) los costes de explotación, 5) la valoración de los ingresos percibidos por las instalaciones 6) la pérdida de prioridad de despacho 7) las horas mínimas y umbrales de funcionamiento, 8) gastos financieros.

Pues bien, sobre algunos de estos aspectos ya nos hemos pronunciado en anteriores recursos en los que se suscitaba estas mismas cuestiones.

En relación a la «rentabilidad razonable» alega que los artículos 13.2.a, 19.1 y concordantes infringen el principio de igualdad en cuanto se establece el mismo valor de instalación estándar para todas aquellas instalaciones pertenecientes a la misma IT, lo que supone desconocer la realidad de las inversiones de cada instalación y ello, en su opinión, resulta contrario al artículo 14 CE .

El alegato no puede ser estimado, pues el criterio de la estandarización y las referencias a la instalación tipo se incluyen en el artículo 30 de la Ley del Sector Eléctrico que contempla el cálculo de las retribuciones en función de estas instalaciones tipo en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, siendo así que los valores estándar se obtienen de las medias de datos reales de inversión y de los costes de las instalaciones publicados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. No se advierte, en fin, la quiebra del principio de igualdad por la utilización de unos parámetros homogéneos para cada instalación tipo y la aplicación de promedios en el cálculo de costes e inversiones en la medida que es una opción del modelo retributivo del Legislador que parte de datos objetivos contrastados y se aplica a todas las instalaciones.

También se afirma que la referencia a la rentabilidad del bono del Estado es inadecuada y que en realidad el WACC es el criterio que mejor se adapta al tipo de inversión de las instalaciones litigiosas. El alegato no puede ser acogido pues su desarrollo argumental únicamente pone de manifiesto que la parte actora no comparte los criterios establecidos para la determinación de la rentabilidad razonable y que, a su entender, hubiera sido preferible o más adecuado acudir al sistema de coste medio ponderado de capital o Weighted Average Cost of Capital (WACC).

Es claro que la mera manifestación de discrepancia de la recurrente con la regulación aprobada o su preferencia por un modelo alternativo no son razones bastantes para considerar contrario a derecho el régimen retributivo establecido en la norma reglamentaria impugnada, que, fue definido en sus líneas básicas por normas con rango legal a las que el Real Decreto 413/2014 sirve de desarrollo.

Como ya hemos dicho en nuestra sentencia de 6 de junio de 2016 (rec. 553/2014 ) «La parte se limita a expresa sus opiniones sobre lo que entiende que debía de haber sido la adecuada plasmación del concepto de rentabilidad razonable previsto por la Ley del Sector Eléctrico, criticando el desarrollo que del mismo ha efectuado el Real Decreto impugnad. Pero en modo alguno la argumentación de la demandante acredita que las referidas opciones planteadas en sus alegaciones (el empleo de la metodología WACC más un diferencial y la toma en consideración del riesgo tecnológico de cada inversor) puedan ser calificadas como una exigencia de la noción de rentabilidad razonable prevista en la Ley del Sector Eléctrico y que cualquier separación de dichos criterios haya de reputarse contraria a derecho.

Antes al contrario, es preciso afirmar que el titular de la potestad reglamentaria tiene plena capacidad para el desarrollo de los principios del sistema retributivo previstos por la Ley y que sólo un desarrollo manifiestamente arbitrario, incongruente o contrario a la lógica y la finalidad de los criterios legales podía ser anulado. Fuera de esos casos extremos que en modo alguno concurren, sólo podrían combatirse con éxito concretos aspectos del modelo retributivo, pero no es posible basar en la referida previsión legal de una rentabilidad razonable una impugnación genérica del modelo desarrollado por el Real Decreto 413/2014 en beneficio de la opción preferida por el recurrente. Tanto más cuanto que no se puede olvidar que la previsión legal de dicho modelo y el concepto de rentabilidad razonable tienen por objeto promover mediante una retribución específica y añadida a la obtenida en el mercado la actividad de producción de energía eléctrica mediante energías renovables, cogeneración y residuos, esto es, en definitiva, una actividad de fomento en la que, lógicamente, es mayor el ámbito discrecional en el que se mueva la acción pública».

Se aduce seguidamente que la rentabilidad razonable se establece como un parámetro revisable, al establecer el artículo 19 en relación con el 14 del Real Decreto impugnado, en consonancia con el artículo 14.4 de la Ley del Sector Eléctrico , la posibilidad de revisar este valor de rentabilidad, lo que considera contrario a la seguridad jurídica y a la confianza legítima.

Tampoco esta alegación puede ser acogida pues nuevamente se trata de la crítica de la recurrente con el modelo retributivo y la posibilidad de modificar la rentabilidad razonable, lo cual, además de estar avalado por la Ley del Sector Eléctrico, como la parte reconoce, por sí sólo no resulta contrario a los principios invocados de seguridad jurídica y confianza legítima que no garantizan un tipo de rentabilidad determinada inalterable y permanente en el tiempo. Sin que por lo demás, concurran dudas de constitucionalidad de la mencionada ley que hagan procedente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que se interesa.

Finalmente, en este bloque argumental se cuestiona el concepto de «empresa eficiente y bien gestionada» con base al cual se calcula la retribución específica, afirmando que es un concepto jurídico indeterminado que únicamente se podrá concretar con arreglo a los criterios económicos dispuestos en la Orden IET 1045/2014. Y aduce que a pesar de que no es objeto del presente recurso cabe adelantar que los criterios empleados por la Orden Ministerial para concretar este concepto contradicen las directrices de la Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de las normas de la Unión Europea en materia de ayudas estatales a las compensaciones concedidas por la prestación de servicios de interés económico general publicada el 11 de enero de 2012, citando, a modo de ejemplo, la exclusión de los costes de la instalación que no sean de aplicación en todo el territorio español, considerando que genera una clara incertidumbre y la vulneración del principio de seguridad jurídica y confianza legítima.

Pues bien, la queja no resulta viable, pues, como la parte indica, la concreción del concepto de «empresa eficiente y bien gestionada» se determina con los criterios económicos de la Orden IET 1045/2014. Conviene señalar que el concepto de «empresa eficiente y bien gestionada» se incluye en el artículo 30 de la Ley del Sector Eléctrico 54/1997, en su redacción dada por el Real Decreto-ley 9/2013, a efectos de la determinación de la retribución específica. Este concepto exige, entre otras cosas, que la empresa desarrolle la actividad, por la que se recibe la retribución específica, de forma eficiente lo que conlleva un funcionamiento efectivo de dicha instalación en su actividad de producción de energía eléctrica durante un número mínimo de horas de funcionamiento, o dicho de otro modo la fijación de un umbral de funcionamiento es un indicativo de la mayor o menor eficiencia de la instalación.

Y por lo que respecta a la posibilidad de computar tan solo los costes o inversiones que sean de aplicación en todo el territorio nacional, debe decirse que tal previsión tampoco es propia del Real Decreto impugnado sino que derivada del Real Decreto-ley 9/2013 y de la Ley 24/2013. La exposición de motivos del Real Decreto-ley 9/2013 ya disponía que "en ningún caso se tendrán en consideración los costes e inversiones que vengan determinado por normas o actos administrativos que no sean de aplicación en todo el territorio español" y la modificación en el art. 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico 54/1997 ya preveía que "en ningún caso se tendrán en cuenta aquellos costes o inversiones que vengan determinados por normas o actos administrativos que no sean de aplicación en todo el territorio español". Tal previsión es conforme con el diseño legal previsto en la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico, pues con dicha norma legal se intenta evitar la posibilidad de nuevos déficit estructurales en el sistema eléctrico, de modo que la Exposición de Motivos afirma que persigue que «cualquier medida normativa en relación con el sector que suponga un incremento de coste para el sistema eléctrico o una reducción de ingresos deberá incorporar una reducción equivalente de otras partidas de costes o incremento equivalente de ingresos que asegure el equilibro del sistema», que se plasma en el artículo 13.5 de dicha norma . La exposición de motivos señala la necesidad de fijar un régimen retributivo «para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español», de ahí que su artículo 14.7 al regular el régimen retributivo específico aplicable a estas instalaciones dispone que «A estos efectos, en ningún caso se tendrán en consideración los costes o inversiones que vengan determinados por normas o actos administrativos que no sean de aplicación en todo el territorio español», por lo que no es posible dirigir reproche alguno de irrazonabilidad al Real Decreto impugnado que se limita a recoger las previsiones contenidas en las normas de rango legal, lo que por sí mismo bastaría para rechazar esta alegación.

Tan solo debe añadirse que esta previsión legal que encuentra su fundamento en la distribución competencial entre el Estado y las CCAA con competencias asumidas en esta materia, en la medida que esta norma es una legislación básica para fijar las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica ( art. 149.1.13 CE ) y las bases del régimen ...energético ( art. 149.1.25 CE ), por lo que siguiendo la doctrina constitucional sobre la legislación básica desde un punto de vista material es incluir ".... las determinaciones que aseguran un mínimo común normativo en el sector material de que se trate y, con ello, una orientación unitaria y dotada de cierta estabilidad en todo aquello que el legislador considera en cada momento aspectos esenciales de dicho sector material ( STC 223/2000, de 21 de septiembre , FJ 6, con cita de las SSTC 1/1982, de 28 de enero ; 48/1988, de 2 de marzo , 147/1991, de 4 de julio y 197/1996, de 28 de noviembre )" ( STC 14/2004, de 13 de febrero , FJ 11), por lo que es una lógica consecuencia de una legislación básica estatal que regula los costes uniformes con cargo al sistema eléctrico nacional, ajeno a las previsiones derivadas de normas autonómicas o locales que puedan imponer costes añadidos.

En definitiva, esta normativa define el régimen básico de la actividad de uno de los sujetos que interviene en el sistema eléctrico, definición que ha de responder a unas características homogéneas en un sistema que opera de forma única para todo el territorio nacional, y, por otro, establece una serie de criterios generales respecto al régimen económico aplicable al mismo, extremos ambos que tienen por finalidad garantizar un desarrollo ordenado de la actividad compatible con la sostenibilidad económica y técnica del sistema en su conjunto, uno de los objetivos fundamentales de la LSE. Se trata, entonces, de una cuestión que se sitúa en el ámbito de la ordenación básica de las actividades de suministro de energía eléctrica y del establecimiento de su régimen económico, para lo que los títulos de los arts. 149.1.13 y 25 CE proporcionan fundamento competencial adecuado" ( STC 60/2016 de 17 de marzo , FJ 3).

1. Sobre la determinación de la instalación tipo.

   Argumenta la parte recurrente que las instalaciones tipo no se definen hasta la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, lo que se rebaja el rango normativo a través del cual se establece la regulación y que la regulación que hace dicha Orden produce resultados arbitrarios, pues para una tecnología dada, el valor de la inversión, los ingresos y los gastos futuros quedan unívocamente determinados por la fecha del acta de puesta en marcha.

   Para dar respuesta a esta alegación ha de partirse de que el nuevo régimen retributivo instaurado se basa en la fijación de unos parámetros estándar que pivotan en torno a una "instalación tipo", separándose así del anterior régimen basado en una retribución por "prima" y una rentabilidad razonable calculada sobre los costes de inversión reales en que se hubiese incurrido, por lo que la utilización de unos valores estándar de la inversión y de los costes estándar de explotación es uno de los pilares en torno al que gira el nuevo sistema retributivo diseñado en el Real Decreto-ley 9/2013 y en la Ley 24/2013 por remisión al mismo.

   Este nuevo sistema retributivo requería el necesario desarrollo reglamentario. A tal efecto, la Disposición Final Segunda del RD-ley 9/2013 y la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 encomendaron al Gobierno la aprobación de un Real Decreto que desarrollase ese régimen jurídico y económico, que finalmente se llevó a cabo a través del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y que se concretó en los aspectos más técnicos y de detalle por la Orden IET/1045/2014, de 16 de Junio.

   Las remisiones legales a normas reglamentarias se admiten en nuestro ordenamiento jurídico como complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley, estableciéndose limites en las materias reservadas a la ley cuando mediante las cláusulas de remisión se produce una verdadera deslegalización de la materia reservada, esto es, una total abdicación por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular de la potestad reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la reglamentación ha de perseguir.

   La remisión del RD 413/2014 a una Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, encuentra su justificación en el marcado carácter técnico y de detalle del contenido que se regula por esta última (la clasificación de las instalaciones existentes en más de 1.500 de instalaciones tipo, y la elaboración de una ficha por cada instalación tipo), que recoge la cuantificación de los diferentes parámetros requeridos por el RD 413/2014 para la aplicación del régimen retributivo específico. La Orden IET/1045/2014 se limita a la clasificación de las instalaciones tipo y al cálculo de los parámetros retributivos de dichas instalaciones, de acuerdo con los criterios prefijados por el RD 413/2014, siendo su contenido por tanto de ejecución y desarrollo puramente técnico de las determinaciones del Real Decreto.

   Ello es conforme con la jurisprudencia de este Tribunal que, por lo que se refiere al ámbito propio de regulación de las normas reglamentarias, ha señalado que puede ser perfectamente lícito, en palabras de la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1996 (recurso de casación 873/1993 ), que el Consejo de Ministros, al promulgar un Reglamento, difiera al Ministerio correspondiente «puntos concretos y de carácter accesorio que no supongan una modificación o alteración sustantiva de aquél, sino simplemente un mero desarrollo objetivo y puntual de las normas reglamentarias». Y el mismo sentido, las sentencias de 19 de febrero de 2013 (recurso 1687/2011 ) y 27 de junio de 2013 (recurso 3438/2011 ), han estimado que no incide en un exceso en la colaboración reglamentaria un Real Decreto sobre normas técnicas de valoración catastral, dictado en virtud de habilitación de Ley del Catastro (RD-Legislativo 1/20004), por remitirse a órganos especializados para la determinación de cuestiones puntuales, en las que resulta necesario la realización de operaciones complejas, como la fijación de los módulos y coeficientes de valoración, señalando al respecto que «la colaboración entre la ley y el reglamento no se agota en el primera escalón de la pirámide normativa -Real Decreto-, pudiendo diferirse a escalones inferiores, cuando las peculiaridades del caso, como aquí ocurre sobre las fijación de los criterios, módulos y demás elementos de valoración, requieran de una formulación mucho más precisa, al exigir complejas operaciones técnicas [...]». Doctrina ésta perfectamente trasladable al supuesto que nos ocupa por lo que tampoco puede considerarse que la remisión a la Orden como necesario complemento técnico y de detalle de los parámetros establecidos en el Real Decreto sea contrario a derecho.

   El Real Decreto 413/2014, tal y como establece el artículo 13 , encomienda al Ministro de Industria, Energía y Turismo la labor de fijar, mediante una Orden, la clasificación de las instalaciones tipo atendiendo a la tecnología, potencia instalada, antigüedad, sistema eléctrico y cualquier otra segmentación necesaria para la aplicación de régimen retributivo, y en su artículo 13 indica, a título enunciativo, los parámetros retributivos más relevantes para cada régimen retributivo específico, dedicando los artículos siguientes a fijar los criterios para la clasificación de las instalaciones tipo (art. 14).

   La justificación de los criterios utilizados para fijar estas instalaciones tipo, han sido analizados en el informe de la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia sobre la propuesta de la Orden, emitido el 3 de abril de 2014. En dicho informe, por lo que respecta a los criterios de clasificación de las diferentes instalaciones tipo, se afirma «que el criterio elegido para realizar la clasificación por instalaciones tipo ha sido, con carácter general, el distinguir tantas categorías como circunstancias normativas históricas hayan existido y años hayan transcurrido, pues en la nueva metodología retributiva es relevante la contabilización y descuento de flujos y costes habidos y previstos». Añadiendo que existe un «argumento de peso para haber seguido este criterio consistente en "ofrecer un tratamiento que se ciña tanto como sea posible a la realidad económica, también dispar, que han vivido las instalaciones". Es más, "los parámetros identificados para los ejercicios pasados en la fichas que para cada IT proporciona el anexo VII de la propuesta...responde al promedio calculado de datos históricos, correspondiente a las instalaciones reales que integran cada IT. Es decir, no se trata de estándares teóricos, cuyas características pudieran haberse inferido únicamente de documentación técnica o parámetros constructivos, sino de valores medios reales correspondientes a las instalaciones que integran cada I». Y sin bien entiende que se producen situaciones puntuales anómalas concluye que «En definitiva, sin perjuicio de las consideraciones efectuadas, la clasificación empleada es, pese a su complejidad, posiblemente la más objetiva y probablemente también la más robusta; arroja valores esperables cuando una IT engloba un volumen de instalaciones tal que permite alcanzar un grado de representatividad suficiente o bien, cuando aun agrupando un número reducido de instalaciones estas son muy parecidas entre sí». No cabe duda, por tanto, que los criterios clasificatorios tomados en consideración por la orden para establecer las diferentes instalaciones tipo están justificados en razones objetivas que son conocidas y, por lo tanto, contrastables permitiendo a la parte discutir la sujeción o no a tales criterios al tiempo de definir la instalación tipo en que su ubica su concreta instalación.

   Y finalmente en la STS de 24 de junio de 2016 (RC 536/2014 ) consideramos razonable tomar en consideración la fecha de autorización de la explotación definitiva, al tratarse de un criterio objetivo y relevante para determinar la antigüedad de la misma, y aunque pudiera haberse seleccionado otra distinta, la opción elegida por la norma es objetiva y no puede considerarse irrazonable o arbitraria, siendo representativa del tiempo de funcionamiento efectivo de la instalación y, por tanto, de la antigüedad y características de sus equipos.

2. Sobre la vida regulatoria útil de las instalaciones y la imputación temporal de la inversión realizada.

   También se impugna el art. 28 del Real decreto 413/2014 por entender que de conformidad con el mismo el régimen retributivo específico comenzará a devengarse desde la fecha más tardía de estas dos:

   -el primer día del mes siguiente a la fecha de la autorización de explotación definitiva de la instalación,

   o

   - el primer día del mes siguiente al de la fecha de inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación.

   No obstante, para las instalaciones con derecho a la percepción de régimen económico primado a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 9/2013 se considerara que la fecha de inicio para la contabilización de la vida útil es el 1 de enero del año siguiente al de la autorización de explotación definitiva de la instalación (Disposición Adicional Segunda apartado 6 ).

   Sin embargo, la fecha a tener en cuenta para la inclusión en una determinada IT de la clasificación no puede ser, a juicio de la parte recurrente, la de la autorización de la explotación, pues ello supondría tomar en consideración como fecha de inicio del régimen primado una fecha que puede ser muy anterior en el tiempo a aquella en la que efectivamente se empiezan a reconocer y percibir ingresos del sistema, debido a la exigencia del acta de puesta en marcha definitiva, habiéndose dado el caso práctico de que la instalación no estuviese recibiendo retribución primada alguna en la fecha tenida en cuenta por el Real Decreto.

   Ello produciría el efecto, según la parte recurrente, de reducir de modo injustificado el periodo de retribución primada otorgándole una vida útil menor a la dispuesta para esta instalación y presumir erróneamente que han recibido más retribución de la prevista, con los consiguientes efectos sobre su retribución futura.

   Por todo ello, solicita la nulidad del art. 28 del Real Decreto en el sentido de considerar como fecha relevante a los efectos de la oportuna clasificación la fecha en que comienza efectivamente a percibir ingresos del sistema.

   En definitiva, la parte recurrente pone de manifestó la discordancia que supone que se tome como fecha relevante para la clasificación de las instalaciones y para el comienzo de la vida útil, el momento en que se obtuvo la autorización de la explotación y no el momento del acta de puesta en marcha de la misma.

   Lo cierto es que las previsiones contenidas en el art. 28 del Real Decreto 413/2014 aparecen referidas a las instalaciones posteriores, pues para las instalaciones ya existentes hay que acudir a las previsiones de la Disposición Adicional Segunda de dicha norma . En todo caso, la pretendida discordancia entre la fecha de la autorización de explotación y la de puesta en funcionamiento de la instalación ha sido aclarada por la Disposición Adicional Segunda de la Orden IET/1045/2014 por la que se fijan los parámetros retributivos de las instalaciones tipo, al afirmar que «Las referencias incluidas en esta Orden a la autorización de la explotación se entenderán realizadas, en su caso, al acta de puesta en marcha o servicio».

   Conviene destacar también que el régimen anterior al RD-ley 9/2013, el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, que regulaba entre otras cuestiones los procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, distinguía en su artículo 115 , entre las siguientes autorizaciones: a) la autorización administrativa, que se refiere al anteproyecto de la instalación como documento técnico que se tramitará, en su caso, conjuntamente con el estudio de impacto ambiental, b) la aprobación del proyecto de ejecución, que se refiere al proyecto concreto de la instalación y permite a su titular la construcción o el establecimiento de la misma y c) la autorización de explotación, que permite, una vez ejecutado el proyecto, poner en tensión las instalaciones y proceder a su explotación comercial.

   Sobre esta última autorización de explotación, el artículo 132 del RD 1955/2000 indica que, después de ejecutado el proyecto, se presentará la solicitud de acta de puesta en servicio, acompañada de la documentación que se cita, y dicha acta de puesta en servicio se extenderá por el área o dependencia de Industria y Energía de las Delegaciones o Subdelegaciones del Gobierno respectivas que hayan tramitado el expediente, previas las comprobaciones que estimen oportunas.

   A su vez, el Real Decreto 661/2007, de regulación de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, al regular el procedimiento de registro de las instalaciones de producción en régimen especial, vinculaba el inicio de su régimen económico a la fecha de la autorización de explotación o acta de puesta en marcha a que acabamos de referirnos, al indicar en su artículo 14 que la inscripción definitiva de la instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial será requisito para la aplicación a dicha instalación del régimen económico regulado en el RD, "con efectos desde el primer día del mes siguiente a la fecha del acta de puesta en marcha definitiva de la instalación".

   En definitiva, la fecha de efectos del régimen económico primado que regulaba el RD 661/2007 se situaba en el primer día del mes siguiente a la fecha del acta de puesta en marcha definitiva de la instalación.

   Por su parte, el nuevo régimen retributivo regulado por el RD-ley 9/2014 presenta entre sus elementos esenciales su proyección sobre toda la vida útil regulatoria de la instalación, con la limitación establecida por la Disposición Final tercera de la Ley 24/2013 , que impide en todo caso la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo régimen, el 14 de julio de 2013.

   Es acorde con esta proyección del nuevo régimen retributivo sobre toda la vida útil regulatoria de la instalación que se consideren, a los efectos de determinar la retribución específica, los ingresos y costes estándares de la instalación desde el inicio de su vida útil regulatoria, es decir, desde que comenzó la percepción de ingresos por el régimen especial del RD 661/2007 o de la normativa anterior, y por tal razón la Disposición Adicional 2ª, apartado 6º, del RD 661/2007 señala que para las instalaciones a que se refiere dicha D.A., esto es, para las instalaciones con derecho a la percepción de régimen económico primado a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, "se considerará que la fecha de inicio para la contabilización de la vida útil regulatoria será el 1 de enero del año siguiente al de la autorización de explotación definitiva de la instalación".

   Recordemos que, de conformidad con el artículo 132 del RD 1955/2000 , antes citado, la autorización de explotación coincide con el acta de puesta en servicio de la instalación. Por esa razón, la Disposición Adicional segunda de la Orden IET impugnada indica que "las referencias incluidas en esta orden a la autorización de explotación se entenderán realizadas, en su caso, al acta de puesta en marcha o en servicio".

   Finalmente, hay que destacar que resulta razonable tomar en consideración la fecha de puesta en funcionamiento de la instalación, al tratarse de un criterio objetivo y relevante para determinar la antigüedad de la misma, y aunque pudiera haberse optado por otra distinta, la opción elegida por la norma es objetiva y no puede considerarse irrazonable o arbitraria, siendo representativa del tiempo de funcionamiento efectivo de la instalación y, por lo tanto, de la antigüedad y características de sus equipos.

   En cuanto a la imputación temporal de la inversión realizada, se aduce que el Anexo XIII del Real Decreto 413/2014, en su apartado d), señala que la inversión a la instalación se imputa el 1 de enero del año siguiente al de la autorización de la explotación definitiva, y afirma que esta previsión es ajena a la realidad y forma en la que se construye una instalación de producción de energía eléctrica. En la tecnología eólica la inversión se produce mucho antes de la puesta en marcha definitiva, particularmente en los dos años anteriores es cuando la inversión es más intensa. Tras describir los diferentes hitos en la promoción, construcción y puesta en marcha de la instalación eólica concluye que «a la vista de lo anterior la imputación temporal de la inversión es totalmente arbitraria».

   Tampoco esta queja puede ser aceptada, la toma en consideración de dicha fecha a fin de imputar la inversión realizada parte de un dato objetivo, la autorización de la explotación definitiva, y coincide con el inicio del período regulatorio, elementos objetivos que excluyen la tacha de arbitrariedad. Por otra parte, con independencia de que los equipos se adquieran antes de su puesta en funcionamiento, y, por lo tanto, la inversión es anterior al momento del comienzo de la explotación, la imputación temporal a los efectos de la aplicación del régimen retributivo enjuiciado necesariamente ha de referirse al momento en el que estas inversiones se destinan y emplean de forma efectiva para el ejercicio de la actividad sujeta al régimen primado.

3. Sobre los costes de explotación.

   Por lo que se refiere a los costes de explotación, se aduce por la actora que con arreglo al artículo 13.3 del Real Decreto 413/2014 , y el artículo 14.7 de la Ley del Sector Eléctrico , no se incluyen como conceptos imputables a la instalación aquellos costes que vengan impuestos por la normativa aplicable y que tengan carácter local y autonómico, alegando el trato desigual contrario al artículo 14 CE entre aquellas instalaciones que hubieren incurrido en costes locales o regionales respecto a aquellas otras instalaciones que no tenga que hacer frente a dichos costes.

   Sobre la conformidad a derecho de la posibilidad de computar tan solo los costes o inversiones que sean de aplicación en todo el territorio nacional ya nos hemos pronunciado en anteriores fundamentos jurídicos a cuyos razonamientos nos remitimos.

   Se desestima esta alegación.

4. Sobre la valoración de los ingresos percibidos por las instalaciones.

   En otro de los motivos se argumenta la arbitrariedad del nuevo régimen regulatorio en relación con los ingresos.

   Argumenta que la consideración de los ingresos teóricos futuros de una instalación, en vez de los reales percibidos, provoca una falta de ajuste con la verdadera realidad e incurre en arbitrariedad. Considera que dichos ingresos, a efectos del cálculo de la retribución a la inversión, coinciden con los de la instalación tipo asignada en función de la fecha del acta de puesta en marca aplicando un coeficiente por tecnología y unos límites en los valores de ajuste. Tales puntos de partida son inmotivados y carecen de cualquier sustrato técnico o material. Y el Real Decreto para fijar el nivel de ingresos de la instalación, como es la consideración de los precios medios anuales en los mercados diario e intradiario, es injustificado por ser estos precios ajenos a los productores y el efecto pernicioso que se provoca en ese precio por la participación de la energía renovable. Por tanto, la media aritmética anula del precio marginal del mercado no es el precio medio al que venda la instalación a mercado y es siempre mayor que el precio medio anual efectivamente percibido por los parques eólicos y las centrales hidroeléctricas. Por todo ello considera que los ingresos de explotación deben ser los correspondientes a una instalación concreta, cuestionando los cálculos del Anexo XIII y el art. 22 relativo a la estimación del precio de mercado.

   El precio de la electricidad se fija de antemano con base en el mercado de futuros, por lo que se trata de un precio especulativo, que ha de ser contrastado con el precio real. El informe de la CNMC de 17 de diciembre de 2013 sobre la propuesta de Real Decreto afirma que dado que los ingresos de mercado empleados se basan en estimaciones se incluye una corrección por si el precio de mercado se desvía de los valores previstos.

   La parte reprocha la utilización de una media aritmética de los precios del mercado diario e intradiario para calcular el precio medio anual la " media aritmética" (según dispone el art. 22.4 del Real Decreto) se basa en el hecho de haber utilizado un precio medio anual de mercado y no el de cada instalación. En definitiva, a su juicio, es ilegal fijar el promedio anual, sin ponderación alguna y sin atender al tipo de energía utilizada por cada instalación concreta.

   La propia Orden evidencia que no se ha tomado en consideración un precio medio de mercado único para todas las tecnologías sino que, tal y como expresa la Exposición de Motivos y en la Memoria de Análisis de Impacto Normativo de la orden, a estos precios se les han aplicado unos coeficientes de apuntamiento para obtener los precios de mercado eléctrica aplicados a cada tecnología y en la Memoria se detallan los concretos coeficientes de apuntamiento plasmados en la Orden lo han sido asumiendo las observaciones formuladas por la CNMC en su informe de 3 de abril de 2014, con asignación de valores por tipo de tecnología (de cogeneración, solar fotovoltaica, solar termoeléctrica, eólica en tierra, las que utilicen como combustible principal biomasa o biolíquidos o las que utilicen como combustible principal residuos y entre ellas también la tecnología hidroeléctrica (grupos b.4 y b.5 con un coeficiente de 0,9390). De modo que el precio medio unitario es diferente para cada tecnología, pues al precio medio general se le deberá aplicar el coeficiente correspondiente a cada tecnología lo que corrige los desequilibrios, afirmándose en la Memoria de la Orden que los coeficientes de apuntamiento utilizados están actualizados se corresponden "con la media aritmética de los coeficientes observada a lo largo de los mencionados tres años anteriores", lo que implica un ajuste fundado en datos históricos

   Es por ello que la utilización de una media aritmética, basada en datos históricos y con coeficientes de ajuste por tecnologías no puede considerase arbitraria o carente de objetividad.

   Finalmente por lo que respecta a su alegación de que no debería atenderse a un valor medio aritmético sino a una media ponderada para cada instalación concreta no pasa de ser el criterio de la actora que no puede convertirse en parámetro de legalidad, resultando además contrario al nuevo diseño del régimen retributivo que no computa ni los ingresos ni los costes reales de cada instalación, sino que aparece referido a una instalación tipo sin que se aporten razones jurídicas, fuera de su disconformidad con este régimen, para anular esta previsión legal.

5. Sobre las horas mínimas y umbral de funcionamiento.

   Finalmente, la parte recurrente formula una serie de alegaciones sobre las horas mínimas y umbrales de funcionamiento que las instalaciones deben alcanzar para tener derecho al régimen retributivo específico. Señala que el artículo 21 del Real Decreto 413/2014 establece unos umbrales de horas de funcionamiento para tener derecho al régimen retributivo específico y que si no se alcanzan unas horas mínimas de funcionamiento, la retribución estará sujeta a una serie de minoraciones. Además de mencionar la existencia de retroactividad que ya hemos rechazado, señala que la aplicación de ese precepto podría dar lugar a que la instalación nunca llegue a percibir la remuneración que le corresponde por aplicación del Anexo XIII y nunca llegue a obtener la rentabilidad razonable.

   Ya nos hemos pronunciado al respecto en nuestra sentencia dictada en el Recurso 496/2014 , a cuya fundamentación jurídica nos remitimos.

   Debe señalarse que el art. 13 del Real Decreto destinado a regular las instalaciones tipo establece en su apartado segundo que «A cada instalación tipo le corresponderá un conjunto de parámetros retributivos que se calcularán por referencia a la actividad realizada por un empresa eficiente y bien gestionada, que concreten el régimen retributivo especifico y permitan a aplicación de mismo a las instalaciones asociadas a dicha instalación tipo» y entre los parámetros retributivos más relevantes necesarios para la aplicación de dicho régimen retributivo específico menciona, entre otros el "umbral de horas de funcionamiento mínimo" y el "umbral de funcionamiento". Para desarrollar este parámetro retributivo el art. 21 del Real Decreto dispone que «Los ingresos anuales procedentes del régimen retributivo específico de una instalación cuyo número de horas equivalentes de funcionamiento en dicho año no supere el número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo de la instalación tipo correspondiente, serán reducidos según lo establecido en el presente artículo y serán nulos si no supera el umbral de funcionamiento», añadiéndose más adelante que «En todo caso el umbral de funcionamiento será inferior al número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo».

   En definitiva, el Real Decreto fija dos "umbrales" de los que depende los ingresos anuales del régimen retributivo específico de una instalación: El umbral de funcionamiento establecido para cada instalación tipo (umbral de funcionamiento) y el umbral mínimo de horas equivalentes de funcionamiento (umbral mínimo). De modo que si el número de horas equivalentes de funcionamiento de la instalación es inferior al umbral de funcionamiento de la instalación tipo en un año el titular de la instalación perderá el derecho al régimen retributivo específico en ese año. Y si el número de horas equivalentes de funcionamiento anual de una instalación se sitúa entre el umbral de funcionamiento y el número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo de la instalación tipo en dicho año (umbral mínimo) se reducen proporcionalmente los ingresos anuales en base a una fórmula prevista en el citado precepto.

   Los recurrentes consideran que ni el Real Decreto-ley 9/2013, en la nueva redacción dada al art. 30.4 de la LSE 1997 , ni el artículo 14 de la LSE de 2013, contienen previsión alguna que permita la inclusión de un umbral de funcionamiento como uno de los parámetros determinantes de la retribución específica de cada instalación tipo.

   Es cierto que tales normas legales no contienen una referencia expresa a la existencia de un umbral de funcionamiento de las instalaciones tipo, pero ello no implica, en contra del parecer de la parte demandante, que este parámetro sea ajeno al nuevo régimen retributivo previsto en tales leyes.

   Mientras que el anterior régimen retributivo los productores de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, cogeneración y residuos integrados en el llamado "régimen especial" percibían una retribución ligada a la cantidad de energía producida, la retribución consistía en la percepción de la llamada "tarifa regulada" que se dividía en dos partes: por un lado el precio de mercado de la electricidad y por otro a denominada "prima equivalente" que consistía en la diferencia entre el precio del mercado y la cantidad reconocida como tarifa regulada para cada tipo de instalación. El nuevo régimen diseñado en el Real Decreto-ley y la Ley 24/2013, al margen de las cantidades percibidas por la venta de energía valorada al precio de mercado, se establece una "retribución específica", pero ésta, a diferencia del anterior sistema, no se vincula a la energía producida sino a la unidad de potencia instalada que comprenda los costes de inversión y los costes de explotación de una instalación tipo, que permita a estas tecnologías competir en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías en el mercado. Y es importante destacar que el art. 30.4 de la LSE establece los parámetros determinantes de la retribución específica lo serán por referencia "a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada".

   En este contexto la fijación de un número determinado de horas de funcionamiento para la instalación de cuyo cumplimiento dependa la percepción de la totalidad o parte de los ingresos procedentes del régimen retributivo específico es conforme con este sistema, ya que de otra manera se estaría percibiendo una retribución prescindiendo del funcionamiento efectivo de la misma. Pero lo que es más importante, desde la perspectiva que ahora nos ocupa, esta previsión reglamentaria se encuentra implícita en la ley ( art. 30.4 de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico en la redacción dada por el Real Decreto-ley 9/2013) que vincula el cálculo de esta retribución específica a la actividad realizada por "una empresa eficiente y bien gestionada". Este concepto exige, entre otras cosas, que la empresa desarrolle la actividad, por la que recibe la retribución específica, de forma eficiente lo que conlleva un funcionamiento efectivo de dicha instalación en su actividad de producción de energía eléctrica durante un número mínimo de horas de funcionamiento, o dicho de otro modo la fijación de un umbral de funcionamiento es un indicativo de la mayor o menor eficiencia de la instalación.

   Por otra parte, la fijación de este umbral de funcionamiento, en cuanto vinculado con la producción de energía renovable, es conforme con los objetivos marcados por la Directiva 2009/28/CE , que en su art. 3.3 exige alcanzar una cuota de un 20% como mínimo en la producción de energía procedente de fuentes renovables.

   Argumenta, sin embargo, la parte recurrente que la posibilidad de no alcanzar el umbral fijado puede deberse bien a la voluntad de su titular o a causas ajenas al mismo (por ej: en una empresa hidroeléctrica no se producirá energía eléctrica si el río no tiene suficiente caudal), por lo que si bien la meteorología es un riesgo asumido por las instalaciones renovables, este riesgo empresarial debe asumirse para obtener más o menos ingresos pero no para perder el régimen retributivo especifico.

   Tampoco ésta objeción puede ser estimada. Y ello porque tal y como afirma la Memoria de Análisis de Impacto Normativo de la Orden IET/1045/2014 «para el cálculo de las horas de funcionamiento de cada instalación tipo se han tomado como base las horas anuales reales que han realizado las instalaciones, según los datos publicados por la comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para cada instalación tipo» y que «partiendo de esos valores, se han establecido consecuentemente el número de horas de funcionamiento mínimo, el umbral de funcionamiento y el número de horas de funcionamiento máximas a efectos de percepción de la retribución a la operación». De modo que el umbral se fija sobre la base de datos reales e históricos de funcionamiento de cada instalación tipo, esto es, en relación a concretas instalaciones integradas en cada instalación tipo, por lo que las anomalías de funcionamiento apuntadas por la parte recurrente, que necesariamente se han producido en años anteriores, han quedado reflejadas en los datos obtenidos y se han tomado en consideración para fijar tales umbrales y el número mínimo de horas de funcionamiento, sin que la parte aporte prueba alguna que tales umbrales y valores mínimos sean irracionales, arbitrarios o inalcanzables. Y, por otra parte, las situaciones excepcionales en las condiciones meteorológicas que incidan en la producción de energía se compensaran, a medio y largo plazo, con otras más beneficiosas para la misma.

6. Alega la parte recurrente que el Real Decreto impugnado no tiene en cuenta la inversión en que incurrió su instalación, en el momento en que se concedió la autorización administrativa, ni descuenta los gastos financieros.

   Ya hemos abordado su discrepancia en relación con la utilización de costes de inversión estándar, en lugar de utilizar los costes de inversión reales de cada instalación, por lo que procede centrarse ahora en el reproche relativo a la necesidad de incluir los gastos financieros.

   Argumenta la parte recurrente que la Disposición adicional primera del RD-ley 9/2013 y el art. 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico , al disponer que la rentabilidad razonable girará "antes de impuestos" sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del real decreto-ley de las Obligaciones del Estado a diez años, incrementada en 300 puntos básicos, obliga a incluir, dentro de los costes de explotación, los costes financieros. Y ello por cuanto, según el Plan General de Contabilidad, aprobado por el RD 1514/2007, los gastos antes de impuestos incluyen los gastos financieros de la actividad, por lo que entiende que el Real Decreto impugnado debió calcular la rentabilidad descontando los gastos financieros, y, sin embargo, no los ha tenido en cuenta.

   La previsión legal fijando la rentabilidad razonable "antes de impuestos", por referencia a la deuda pública del Estado incrementada en 300 puntos básicos, trata de cuantificar con un criterio objetivo la rentabilidad que tendrán derecho a percibir tales empresas. Tal previsión, sin perjuicio de su revisión cada dos años, se podía cuantificar para ese primer periodo, en una rentabilidad cierta del 7,398%, ya que el tipo de interés de las Obligaciones del Estado de referencia equivale a 4,398%, de acuerdo con la Memoria de la Orden impugnada, por lo que una vez sumados los 300 puntos establecidos como diferencial para el primer período regulatorio, se alcanzaba dicho porcentaje. Se cuantifica así por ley la rentabilidad a percibir a modo de régimen primado garantizado para el fomento de estas tecnologías, y con la expresión "antes de impuestos" se hace referencia a que sobre este rendimiento garantizado se aplicarán los impuestos que la empresa esté obligada a pagar.

   El hecho de que la citada norma legal, y posteriormente el Real Decreto 413/2014 (Disposición Adicional Segunda ), afirmase que se trataba de una rentabilidad "antes de impuestos", no implica la traslación automática a este ámbito de las normas contables contenidas en el Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1514/2007. Estas normas contables tienen como ámbito propio la fijación de los conceptos y la correcta forma de presentar las cuentas anuales de las empresas, en la que se incluyen las diferentes partidas, tanto para ingresos como para gastos, que no son trasladables al supuesto que nos ocupa, ni contribuyen a alcanzar la correcta interpretación que ha de darse al concepto de "rentabilidad razonable" ahora enjuiciado, por cuanto están referidos a una buena práctica contable de la actividad empresarial, con independencia de la empresa y el negocio de que se trate, que es completamente ajena a la finalidad que ahora se pretende y que no es otra que la determinación de una garantía de rentabilidad para las empresas productoras de energía eléctrica en régimen primado.

   La cuestión no se centra, por tanto, en determinar si han de incluirse estos gastos financieros por aplicación de la normativa contable, sino si resulta razonable en el sistema diseñado por tales normas legales incluir los gastos financieros como uno de los costes a la inversión.

   El cálculo de la retribución específica se hace en relación con una instalación tipo y en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada. De modo que tanto los costes de explotación como el valor de la inversión inicial se estandarizan, homogeneizándose en relación con cada una de las instalaciones tipo que se configuran, y prescindiendo de las inversiones reales realizadas por cada una de las empresas que operaban en el sector, aun cuando para esta clasificación y para la fijación de esos valores estándar se tomen en consideración valores medios ponderados e históricos.

   Los gastos financieros ocasionados por la utilización de financiación ajena que hayan podido tener cada una de las empresas no tienen cabida en este modelo, sin que pueda estimarse que la Orden impugnada, al no incluir en los gastos de la inversión inicial los costes de financiación, infrinja o contradiga los principios y criterios del nuevo régimen retributivo establecidos por normas con rango legal, sino al contrario, tanto el artículo 30.4 de la Ley 54/1997 , en la redacción dada por el RD-ley 9/2013, como el artículo 14.7 de la Ley 24/2013 -que el RD 413/2014 impugnado y la Orden IET desarrollan-, al tratar de la retribución específica y de los costes de inversión de una instalación tipo, que no puedan ser recuperados por la venta de energía, establecen que "solo" se tendrán en cuenta aquellos costes e inversiones "que respondan exclusivamente a la actividad de producción de energía eléctrica", y los intereses y gastos financieros no tienen esa condición de cantidades invertidas directamente -o exclusivamente- en la producción de energía eléctrica.

   Tales gastos, aun siendo efectivamente un coste que las empresas han de computar en una correcta actuación empresarial y contable, no necesariamente han de ser incluidos a los efectos de calcular la rentabilidad garantizada por el Estado, pues con la previsión legal mencionada no se trata de garantizar una correcta actividad contable, sino de fijar una cantidad primada como medida de fomento a las empresas que operen con estas tecnologías, al margen de si han necesitado o no financiación ajena para ello.

   Se desestima esta alegación.

Sobre el Laudo arbitral internacional.

En nuestra sentencia de 21 de junio de 2017 (recurso 676/2014 ) hemos indicado, en relación con el laudo arbitral aportado por la parte recurrente, que:

En último término, cabe referir que no consideramos aplicable para la resolución de este proceso contencioso-administrativo, el documento aportado por la parte demandante con el amparo del artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo al Laudo dictado por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativa a inversiones en el Caso CIADI No. ARB/13/36, de 4 de mayo de 2017, en el marco del procedimiento de arbitraje entre EISER INFRASTRUCTURE LIMITED Y ENERGIA SOLAR LUXEMBOURG S.À R.I. y el Reino de España.

Aunque estimamos que no constituye obstáculo para pronunciarse sobre la eficacia del mencionado Laudo arbitral, el hecho de que no se haya alegado en este proceso la infracción de la Carta de la Energía, entendemos que carece de relevancia para fundamentar la pretensión de invalidez de las disposiciones impugnadas del Real Decreto 413/2014 y de la Orden IET/1045/2014, pues, aún advirtiendo que dicho laudo resulta contradictorio con lo resuelto en otros laudos arbitrales, dotarle de eficacia jurídica erga omnes implicaría que esta Sala jurisdiccional se apartaría en el ejercicio de la potestad jurisdiccional de su deber de sometimiento únicamente al imperio de la ley.

Ello comportaría, además, que, contrariamente a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , inaplicáramos las sentencias del Tribunal Constitucional 270/2015, de 17 de diciembre , 19/2016, de 4 de febrero , 29/2016 y 30/2016, de 18 de febrero , 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016, de 17 de marzo , que confirman la constitucionalidad del régimen retributivo de la actividad de generación de electricidad a partir de fuentes de energía renovables establecido en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, que da cobertura al desarrollo regulatorio cuestionado, así como que ignorásemos nuestra propia doctrina jurisprudencial, violando el principio de igualdad en la aplicación judicial del Derecho.

Además de lo anterior, el informe técnico acompañado a la demanda, elaborado por el Ingeniero Industrial don Casimiro , refiere una rentabilidad de las instalaciones del 5,76%, 6,08% y 7,15-%, según estén acogidas a las IT-0067, IT-0068 e IT 0048, respectivamente, alejada por tanto entre 160 y 20 puntos básicos de la rentabilidad razonable fijada por la disposición final tercera de la Ley 24/2013 en 7,398%, sin que el informe entre a examinar la existencia o no de razones que determinen que las instalaciones de las empresas recurrentes se aparten de los estándares correspondientes a una empresa eficiente y bien gestionada y sin acreditar tampoco que las instalaciones hayan experimentado una destrucción o pérdida esencial del valor de la inversión.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse todos los motivos de impugnación alegados, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de las mercantiles ACSN HELIOS INVERSIONES SL y OTROS.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo, al apreciarse que la controversia presentaba serias dudas de Derecho.

Comenzaré señalando que el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, que luego fueron desarrollados por las normas reglamentarias que son aquí objeto de controversia, introdujeron en el régimen retributivo específico para la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, un cambio normativo de trascendencia y calado muy superiores a los de otras modificaciones normativas anteriores, como fueron las introducidas en su día por el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, y el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, en relación con la retribución de actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial que hasta entonces venía regulada por el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo.

Aquellos cambios introducidos en el año 2010, con ser importantes, no suponían sino la modificación de algunos aspectos del régimen especial entonces vigente, en particular en lo relativo al importe de la retribución y la extensión de la vida regulatoria de las instalaciones. Frente al limitado alcance de aquellas modificaciones normativas, lo que traen consigo el Real Decreto-ley 9/2013, la Ley 24/2013 y sus normas reglamentarias de desarrollo no es un nuevo conjunto de modificaciones ,en, el sistema sino un verdadero cambio ,de, sistema. La diferencia es importante.

Aquellas modificaciones introducidas en el año 2010 fueron enjuiciadas por este Tribunal Supremo en diferentes recursos -sirvan de muestra las sentencias de 12 de abril de 2012 (recurso contencioso-administrativo 40/2011 ), 12 de abril de 2012 (recurso 35/2011 ), 19 de junio de 2012 (recurso 62/2011 ), 24 de septiembre de 2012 (recurso 60/2011 ), 25 de septiembre de 2012 (recurso 71/2011 ), 26 de junio de 2012 (recurso 566/2010 ) y 26 de junio de 2013 (recurso 261/2013 ), entre otras- y en aquellas ocasiones esta Sala razonaba que el concepto de "retroactividad prohibida" es mucho más limitado que el de la retroactividad a secas; que no se incurría en retroactividad ilícita por el hecho de que para determinar rentabilidades futuras se tuviesen en cuenta las rentabilidades pasadas; que los cambios introducidos en el llamado régimen especial, en particular los que suponían un acortamiento de la vida regulatoria de las instalaciones o una pérdida de retribución, no incurrían en retroactividad prohibida por tratarse de medidas normativas cuya eficacia no se proyectaba "hacia atrás" en el tiempo sino "hacia adelante". En esas misma sentencias se indica que los ajustes vinculados a la necesidad de reducir el déficit tarifario tampoco vulneraban los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima pues los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un derecho inmodificable a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones; que la práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores; y, en fin, que la limitación de la tarifa regulada o, en general, del régimen retributivo inicial con que había sido favorecido el conjunto del sector de energías renovables era previsible a la vista del curso de las ulteriores circunstancias, especialmente las económicas y técnicas, sobrevenidas después del año 2007.

Entiendo que todos aquellos razonamientos, referidos a las modificaciones introducidas en el año 2010, no son trasladables a las normas reglamentarias que han venido a desarrollar el cambio de sistema instaurado a partir del Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013; y, en contra del parecer de la mayoría de la Sala, considero que el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, incurren en retroactividad prohibida y vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Comparto el parecer de mis compañeros cuando señalan que los recientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional - STC 270/2015, de 17 de diciembre , cuya doctrina se reitera luego en las ulteriores SsTC 19/2016, de 4 de febrero , 29/2016, de 18 de febrero , 30/2016, de 18 de febrero , 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016, de 17 de marzo - han dejado zanjada en sentido desestimatorio la formulación de esos mismos reproches contra el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y la Ley 24/2013, de 26 de diciembre. Ahora bien, la asunción de que las citadas normas con rango legal no incurren en retroactividad prohibida ni vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, por haberlo declarado así el Tribunal Constitucional, no excluye que esos defectos o alguno de ellos puedan estar presentes en las normas reglamentarias de desarrollo que aquí se enjuician.

Es cierto que son normas de rango legal las que establecen las bases del régimen retributivo específico para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos. Así, partiendo del propósito declarado de asegurar una ,rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación,, tales normas legales contemplan un régimen retributivo adicional por la venta de la energía generada por alguna de aquellas instalaciones ,... compuesto por un término por unidad de potencia instalada que cubra, cuando proceda, los costes de inversión para cada instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía en el mercado, y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de producción de dicha instalación tipo , - artículo 1 del Real Decreto-ley 9/2013 (que da nueva redacción al artículo 30 de la Ley 54/1997 ) y artículo 14 de la Ley 24/2013 , así como disposiciones finales 2ª del Real Decreto- ley 9/2013 y 3ª de la Ley 24/2013 .

También son normas con rango de ley - disposiciones transitorias 3ª y derogatoria única del Real Decreto-ley 9/2013 y transitoria 6ª de la Ley 24/2013 - las que vinieron a establecer que mientras no se produjese el correspondiente desarrollo reglamentario las instalaciones preexistentes que tuviesen derecho al régimen económico primado continuarían percibiéndolo transitoriamente con arreglo a la normativa anterior (en nuestro caso, el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo), y que lo recibirían con el carácter de pago a cuenta sujeto a ulterior liquidación una vez que se produjese el mencionado desarrollo reglamentario.

Ahora bien, esos preceptos con rango de ley a los que acabo de aludir están muy lejos de agotar la regulación, pues únicamente enuncian las bases o directrices generales del nuevo sistema retributivo, remitiendo lo demás al ulterior desarrollo reglamentario. Y es precisamente este desarrollo -materializado en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014- el que, mediante las concretas determinaciones que incorpora, incurre en retroactividad prohibida y vulnera los principios los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, sin que pueda afirmarse que estuviese necesariamente abocado a ello por las normas de rango legal de las que trae causa, pues éstas bien podrían (deberían) haber sido objeto de un desarrollo reglamentario que no incurriese en tales deficiencias. Veamos:

1/ La referencia que se hace en el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013 al concepto de ,rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación, no predetermina la forma en que la actividad desarrollada por las instalaciones existentes antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 y la rentabilidad obtenida en ese período anterior han de incidir en el cálculo de la rentabilidad razonable pro futuro . Son las normas reglamentarias -Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014- las que deciden y regulan de forma detallada la forma en que debe ser ponderada esa actividad anterior; y lo establecen en unos términos que a mi entender incurren en retroactividad prohibida y vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Sucede que el tándem normativo constituido por el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 no se limita a tomar en consideración las rentabilidades que las instalaciones preexistentes habían obtenido hasta julio de 2013 para, teniendo en cuenta ese dato, establecer la rentabilidad razonable pro futuro. Lo que hacen las normas reglamentarias es enjuiciar toda la actividad pasada de las instalaciones preexistentes proyectando sobre ella la nueva normativa, como si hubiesen operado desde un primer momento sometidas a la nueva regulación.

El Real Decreto y la Orden podrían haber establecido que a partir de la entrada en vigor de la reforma las instalaciones preexistentes quedasen incardinadas en alguna de instalaciones tipo que se contemplan, para aplicarles en lo sucesivo el régimen correspondiente a esa categoría de instalación. Pero lo que hace la regulación reglamentaria es algo mucho más complejo y, al mismo tiempo, ajeno a la realidad de las cosas, pues parte de la base -una base necesariamente ficticia y, por ello mismo, perturbadora- de que las instalaciones siempre estuvieron sujetas a la normativa que ahora se instaura, como si no hubiese existido una regulación anterior y toda la vida de la instalación hubiese sido un continuo homogéneo sometido ex tunc al nuevo régimen regulatorio.

Sólo así se explica que se proyecten sobre esas instalaciones preexistentes, sin diferenciar entre períodos de actividad anterior y posterior a la reforma, los criterios y parámetros establecidos en la nueva normativa. De este modo, no se toman en consideración los importes reales de las inversiones que se realizaron en su día, ni los datos reales de la actividad desarrollada en ese período anterior -horas de funcionamiento, costes de explotación, costes financieros, ingresos por venta de electricidad o por otros conceptos, etc.- sino los valores estándar que resultan de aplicar a toda la vida de la instalación los criterios y parámetros que se fijan ahora. Los cálculos realizados a partir de esos valores estándar -en lugar de los valores reales de cada instalación- conducen a que se consideren ,irrazonables,, por excesivas, las rentabilidades obtenidas en el pasado, lo que trae como consecuencia la minoración de las rentabilidades futuras a fin de que resulte -según la lógica del sistema- una ,rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación,. Y todo ello aunque los datos reales hubiesen podido demostrar que la instalación había llevado a cabo su actividad de manera eficiente y bien gestionada según las directrices que marcaba la regulación vigente en cada momento, que, por cierto, era la que permitía, o más bien determinaba, aquellas rentabilidades que ahora se reputan de excesivas.

Dicho de otro modo, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 pretenden reformular la realidad anterior a su entrada en vigor, proyectando sobre ella los mismos criterios y parámetros que se aplican a las instalaciones nuevas, incurriendo con ello en el grave defecto que los historiadores denominan ,presentismo,, que consiste en juzgar el pasado con arreglo a información -o, como en este caso, con arreglo a una normativa- que no existía entonces. Y en el ámbito estrictamente jurídico, al que debe ceñirse este voto particular, supone, sencillamente, que la regulación reglamentaria tiene una decida voluntad de operar de manera retroactiva, porque, como he intentado explicar, la eficacia de la reforma no se proyecta únicamente hacia adelante en el tiempo sino también hacia atrás.

2/ En estrecha relación con esa retroactividad ilícita a la que acabo de referirme, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 incurren en vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Tales reproches no pueden ser salvados en este caso mediante consideraciones del tipo de las que esta Sala expuso en las sentencias antes citadas, que enjuiciaron las modificaciones normativas introducidos en el año 2010. Ya he señalado que en el caso presente se trata de una reforma normativa de calado muy superior a la del 2010, pues la de ahora (año 2014) comporta un cambio global de sistema; y siendo ello así, lo cierto es que el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 no contemplan ningún régimen transitorio o medida correctora para paliar o atemperar los efectos gravosos que la nueva regulación produce sobre las instalaciones que existían con anterioridad.

Tampoco cabe entender que el drástico cambio regulatorio introducido en el 2014 fuese previsible. Es cierto que ante la notoria necesidad de reducción del déficit del sistema eléctrico- señalada de manera expresa, además, en los diferentes cambios regulatorios habidos en los últimos años- y la propia situación económica general, cualquier empresa gestionada de manera diligente podía y debía saber que habría de producirse un nuevo cambio normativo que comportaría una reducción de la retribución. Por lo demás, las sentencias del Tribunal Constitucional a las que antes me he referido - SsTC 270/2015 , 19/2016 , 29/2016 , 30/2016 , 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016 - ya han declarado que el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, no vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Ahora bien, esta conclusión respecto de las normas con rango legal no es trasladable sin más a la regulación contenida en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, dado que el sistema retributivo específico, apenas enunciado en las normas de rango legal, ha quedado configurado en el Real Decreto y la Orden con un sesgo retrospectivo significativamente gravoso que no es, desde luego, el único desarrollo reglamentario que admitían aquellas genéricas previsiones legales y que, a mi entender, sí incurre en vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Así, de ninguna manera resultaba previsible -no desde luego, cuando se realizó la inversión de las instalaciones preexistentes a la reforma, pero ni siquiera en fechas ya próximas a los cambios introducidos en el año 2014- que la modificación materializada y concretada en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 iba a suponer una alteración tan radical del sistema específico de retribución a las energías renovables y la cogeneración. Y menos previsible aún que ese desarrollo reglamentario fuese a tener el alcance retrospectivo al que antes me he referido, en el que los nuevos valores y parámetros se proyectan hacia atrás en el tiempo y se aplican a la actividad desarrollada desde el momento inicial de la instalación, de manera que la que había sido una actividad eficiente y bien gestionada -con arreglo a la regulación vigente en cada momento- pudiese dejar de tener esa consideración de manera retrospectiva, por aplicación de la nueva normativa reglamentaria.

La sentencia de la que discrepo señala que el ordenamiento vigente con anterioridad al Real Decreto-ley 9/2013 no albergaba en sí mismo un signo externo concluyente que fuese bastante para generar en la parte recurrente la confianza legítima, esto es, la creencia racional y fundada de que el régimen retributivo establecido en Real Decreto 661/2007 no podía resultar alterado en el futuro, pues ninguna disposición del citado Real Decreto 661/2007 establecía que la tarifa allí regulada fuera inmodificable. Ahora bien, una cosa es que aquella tarifa fuese modificable y otra muy distinta que la nueva regulación materializada en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 haya venido a establecer, como he intentado explicar, no ya una reducción de la tarifa sino una regulación enteramente nueva del régimen retributivo que, además, enjuicia con los criterios y parámetros que ahora se establecen toda la actividad desarrolla por la instalación desde su inicio.

3/ La vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima concurre con singular intensidad en lo que se refiere al tratamiento que se dispensa al período -que resultó ser de casi un año- comprendido entre la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 y la aprobación de las normas reglamentarias de desarrollo, esto es, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014.

Es cierto, ya lo he señalado, que tanto el Real Decreto-ley 9/2013 (disposición transitoria 3 ª y derogatoria única) como la Ley 24/2013 (disposición transitoria 6 ª) dejaron establecido que mientras no se produjese el correspondiente desarrollo reglamentario las instalaciones preexistentes que tuviesen derecho al régimen económico primado continuarían percibiéndolo transitoriamente con arreglo a la normativa anterior (Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, o Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, según los casos); y que recibirían esa retribución con el carácter de pago a cuenta sujeto a ulterior liquidación una vez que se produjese el desarrollo reglamentario. Sin embargo, es en el Real Decreto 413/2014 donde se materializa y concreta el alcance de aquella previsión legal; y lo hace la norma reglamentaria en términos que resultan vulneradores de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, pues determinó que las instalaciones hubiesen de operar ,a ciegas,, sin conocer el régimen regulatorio que sería de aplicación a su actividad no sólo en el futuro sino también durante el propio período transitorio.

Así, a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 las empresas tuvieron que decidir si continuaban o no la actividad de cada instalación sin conocer a qué régimen jurídico iba a quedar sometida ésta; y dado que en aquel momento no era previsible, ya lo he señalado, que las normas reglamentarias de desarrollo vendrían a establecer una regulación con las características y el alcance retroactivo que antes he descrito, no es aventurado suponer que algunas o muchas de las empresas habrían procedido de un modo distinto, o incluso habrían decido suspender su actividad, de haber conocido entonces que iban a quedar sujetas, también para ese período de intermedio de incertidumbre, a un régimen retributivo como el que luego establecerían el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014.

No resulta fácil imaginar una vulneración más palmaria del principio de seguridad jurídica que la que consiste en abocar a un sector económico tan altamente regulado como éste - producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos- a adoptar decisiones empresariales de considerable entidad, incluso la propia continuidad en el ejercicio de la actividad, sin conocer el régimen jurídico y económico que les va a ser de aplicación.

Por lo mismo, resulta claramente vulnerador del principio de confianza legítima el que la regulación reglamentaria finalmente aprobada no estableciese, al menos para ese período intermedio, un régimen jurídico de transición que de alguna manera atenuase el rigor y la falta de seguridad que supone para las empresas el haber tenido que operar durante ese primer año en una situación de total ignorancia sobre la normativa que les iba a resultar de aplicación y, en definitiva, sobre la retribución que iban a percibir.

En definitiva, por las razones que he expuesto en los apartados anteriores considero que el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, deberían haber sido declarados nulos por incurrir en retroactividad ilícita y en vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, en cuanto la regulación que se contiene en tales disposiciones reglamentarias se proyecta retrospectivamente sobre la actividad que las instalaciones preexistentes habían desarrollado con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio.

Además, la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, debería haber sido declarada nula por carecer de justificación técnica los valores y parámetros de diversa índole que en ella se fijan como definidores del régimen retributivo para cada instalación tipo. Pero, como indiqué al comienzo, el desarrollo argumental de este segundo aspecto de mi discrepancia con la mayoría de la Sala corresponderá hacerlo con ocasión de sentencias en las que se aborde la cuestión relativa a la justificación técnica de la Orden IET/1045/2014.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la Sentencia de la que se discrepa.

Maria Isabel Perello Domenech

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia y voto particular, por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.