STS 553/2017, 12 de Julio de 2017

PRIMERO.- Se interpone recurso de casación contra el Auto de fecha 14 de noviembre de 2016, que denegó la revisión de la condena impuesta al condenado Ricardo . En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 579 bis 4 del Código Penal , en relación al Capítulo VII "de las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo ( artículos 571 a 580, ambos incluidos), del Título XXII, "delitos contra el orden público" del libro II, "delitos y sus penas", al artículo 2.2 del mismo texto y a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo . En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la libertad en relación al artículo 17.1 de la Constitución y artículo 5.1 del CEDH , junto al principio de legalidad ( art. 25, apartados 1 y 2 de la Constitución española ) y 9.3 CE ( art. 7 CEDH ).

Se alega, en defensa del motivo, que nos encontramos ante un hecho objetivamente de menor gravedad susceptible de la aplicación del subtipo atenuado del artículo 579 bis 4 del Código Penal .

Ricardo fue condenado por la Sentencia Nº 13/2011, de 1 de marzo , a la pena de seis años de prisión por delito de integración en organización terrorista, pronunciamiento ratificado por la STS 25 de noviembre de 2011 , que únicamente modificó la pena impuesta en cuanto al delito de daños terroristas, al que también fue condenado.

La citada Sentencia condenatoria, en el Segundo de los Fundamentos Jurídicos -de la página 14 de la resolución hasta el final de dicho fundamento jurídico-, desgrana los elementos en los que determina la existencia de un delito de pertenencia a organización terrorista en el caso de mi representado, y expresamente, establece que « En el presente caso, aun cuando Ricardo ha negado en el plenario su pertenencia a la organización juvenil terrorista SEGI, ello ha quedado acreditado por la concurrencia de pruebas de distinta naturaleza, en primer lugar, la prueba indiciario consistente en detentación en su poder de documentación emanada de dicha organización terrorista, o de la organización terrorista E.T.A., de la que aquélla depende, (...)como consta en la diligencia de entrada y registro documentado al folio 139 a 143de autos, del que se ha reseñado en hechos probados tan solo las evidencias más significativas, debiendo, sin embargo, relacionarse las mismas con el resto de documentación incautada, a la hora de verificar la ponderación conjunta de la prueba, estimándose que dicha documental, por su número y contenido inciden en la misma inferencia. La persistencia en las distintas acciones a favor de dicha organización juvenil de naturaleza terrorista acredita, asimismo, una continuidad en el tiempo que supera la episódica colaboración, y acredita la pertenencia por la que se le acusa, desde esta perspectiva temporal, la pertenencia a dicha organización terrorista queda acreditada no solo por la existencia de documentación de los años 2005 y 2006, de SEGI y ETA (Zutabe y CdŽs mencionados en el relato de hechos) sino por la realización de acciones a favor de la organización terrorista SEGI por parte de Ricardo a lo largo de todo el año 2008 y el año 2009, hasta la perpetración del último de los actos violentos con finalidad terrorista juzgados en el día de hoy, esto es, el lanzamiento de un cóctel molotov contra el tranvía de Vitoria- Gasteiz. Así, el funcionario de la Ertzaintza con número de identificación NUM000 vio e identificó a Ricardo cuando, en compañía de otros jóvenes, el 12 de abril de 2008 y el 22 de abril de 2008 pegando carteles de SEGI, apareciendo en dichos carteles la procedencia de dichos carteles en relación a dicha organización mediante la plasmación al pie de dichas siglas. Los textos y dibujos que aparecían en tales carteles se encuentran explicitados en el relato de hechos, y la fotografía de los mismos, unida a autos a los folios 651, 654 y 655, entre otros carteles, la identificación sin dudas del procesado se encuentra documentada a folios 649 a 651 y 652 a 657. Este funcionario de la P.A.V compareció en el plenario, y ratificó este reconocimiento manifestando que en dos ocasiones vio a Ricardo pegando carteles firmados por SEGI junto con otras cuatro personas, y que no le cabía la menor duda de que era Ricardo ". Por su parte, el P.A.V. con número NUM001 , vio y reconoció a Ricardo cuando a las 19Ž15 horas del día 29 de mayo de 2008 pegaba en la calle cuchillería de vitoria e cartel de SEGI cuya fotografía obra unida al folio 660 de autos, y aparece descrito en el relato fáctico. El reconocimiento consta documentado a los folios 658 a 660 de autos, y dicho funcionario compareció, asimismo, al plenario, y ratificó, sin fisuras dicho reconocimiento: que vio a Ricardo el 29 de mayo de 2009 pegando carteles firmados por SEGI. Relató asimismo este testigo cómo presenció la participación de Ricardo en otras actividades, presuntamente relacionadas con su adscripción a SEGI, como su comparecencia en una reunión, en la casa okupada de la calle chillería 103, a la que acudieron, juntos, Ricardo y otros individuos imputados o condenados en otros procedimientos por su pertenencia o relación con SEGI, reunión que se valora como indicativa de su cooperación en actividades de adoctrinamiento, pues, por la declaración de Casimiro en en el acto del juicio, ha quedado acreditado que, en efecto, tal y como relata el testigo policial, el 13 de junio de 2009 acudieron unos jóvenes a hablar " de los problemas de la universidad" reconociendo Casimiro que él sí que acudió a aquel debate, en el que unos jóvenes fueron con un proyector, si bien, según su declaración, eran jóvenes de la Universidad, y no se identificaron como de "SEGI". Es lo cierto que la aquélla reunión existió, y que acudieron a ella los ut supra mencionados, identificados por el testigo como miembros de SEGI, quien, acudió al plenario y ratificó, punto por punto tal reconocimiento. Ello, junto al hecho de en el momento de su detención gritase de modo reiterado la consigna "GORA ETA" lo que ha quedado acreditado por la testifical en este punto vertida de modo concurrente y sin ningún género de dudas, el plenario, por los agentes de la ertzaintza que procedieron a su detención números NUM002 y NUM003 y el hecho de que lanzase un cóctel molotov al tranvía, el día del "Gudari Eguna" en la madrugada del 27 al 28 de septiembre de 2009...»

SEGUNDO.- El Auto de 15 de noviembre de 2016 , la Audiencia razona que si bien la resolución dictada contempló que "en el presente caso no existiendo circunstancias que determinan una especial perversidad, gravedad o peligro de los hechos, se aprecia procedente imponer las penas al delito señaladas en sus extensiones mínimas", ello no quiere decir que en la conducta de Ricardo pueda apreciarse la concurrencia de la "menor gravedad" a que hace referencia el nuevo artículo 579 bis 4. Tal, como el propio recurrente alega, la Sentencia del Tribunal Supremo 716/2015, de 19 de noviembre , excluye la posibilidad de aplicar este tipo privilegiado a aquéllos integrantes de organización terrorista que hubieran realizado "actos de violencia callejera" tal cual acaece en el caso en que Ricardo se le condenó, además de por su pertenencia a una organización terrorista, por un delito de daños terroristas por haber rociado con gasolina una máquina expendedora de billetes de la estación Euskotran "Gernikako Arbola" en Vitoria, en el transcurso de una manifestación. Tras ello, lanzó contra la máquina así rociada un cóctel molotov causando en un lugar público, y en bienes de utilidad pública una explosión que incendió y destruyó no sólo la máquina, sino la marquesina del tranvía ocasionando daños por 54.140,44 euros en perjuicio de la sociedad. Los hechos no acreditan especial perversidad o gravedad tal que aconsejara la imposición de penas máximas pero tampoco puede calificarse de "menos grave" por lo que la pena impuesta ha de ser mantenida sin revisión de la misma.

TERCERO.- Esta Sala ha ido creando, con su jurisprudencia, una doctrina sobre la aplicación de esta atenuación.

En la Sentencia 997/2016, de 17 de enero de 2017 , se declara, entre otros extremos, que el Acuerdo adoptado en el pleno no jurisdiccional, celebrado el 24 de noviembre de 2016, despeja un buen número de las cuestiones suscitadas por el auto impugnado y por el recurso interpuesto. En primer lugar, establece expresamente que el nuevo párrafo 4º del art 579 bis CP introducido por la reforma operada por la LO 2/2015, de 30 de marzo, constituye una norma penal más favorable aplicable tanto a los hechos enjuiciados tras su entrada en vigor, como a los ya sentenciados, bien por la vía de la casación o bien por la de la revisión de sentencias cuando las condenas sean firmes y se estén ejecutando. Esto quiere decir que procede la revisión de un modo imperativo, como ya había señalado esta Sala en sentencias como la núm. 554/16, de 23 de junio , en supuestos de sentencias firmes en fase de ejecución. Esta posibilidad de atenuación, puede ser calificada, desde la perspectiva de su naturaleza, como subtipo atenuado ( STS 716/2015, de 19 de noviembre ) o como cláusula de individualización de la pena ( STS 554/16, de 23 de junio ), lo que en cualquier caso nos conduce a una solución idéntica al tratarse de una previsión normativa que amplia, en el tramo mínimo, el ámbito de la penalidad por la apreciación de los presupuestos de menor gravedad en la acción o en el resultado, en atención a la necesidad de respetar el principio constitucional de proporcionalidad. Como señala la STS 716/2015, de 19 de noviembre , el Legislador, dada la variedad de casos y de singularidades delictivas que pueden darse en la práctica, ha estimado pertinente implantar esta posibilidad de atenuación punitiva para adecuar en la medida de la posible la magnitud de la pena a las circunstancias que se dan en el caso concreto, operando al efecto con el principio de proporcionalidad. El criterio ponderativo de que se vale la norma es el del injusto del hecho, que habrá de fijarse atendiendo al desvalor de la acción ("medio empleado") y al desvalor del resultado ("resultado producido"). En definitiva, nos encontramos ante una manifestación del principio constitucional de proporcionalidad, que debe ser valorada retroactivamente, atendiendo al desvalor de la acción y al desvalor del resultado. En segundo lugar, como se establece expresamente en el texto de la norma, y se ha acordado en el Pleno no Jurisdiccional siguiendo nuestros propios precedentes, esta atenuación es aplicable a todos los delitos previstos en el Capítulo VIII referido a organizaciones y grupos terroristas y a los delitos de terrorismo, incluyendo, por tanto, los delitos de promoción o participación en organización o grupo terrorista sancionados en el art 572. Por otra parte, como señala la STS 554/2016, de 23 de junio , la posibilidad de atenuación por la menor gravedad no debe verse limitada por la expresión de los dos parámetros de la reducción penológica, los medios empleados y los resultados producidos, pues una interpretación literal del precepto haría que no fuera de aplicación al tipo penal de integración en organización terrorista como delito de mera actividad que no requiere ni de medios en su ejecución ni produce un resultado como alteración de una realidad preexistente. Como dijimos en la STS 716/2015 , su aplicación es procedente cuando los actos enjuiciados revelan una menor antijuridicidad en la medida en que los hechos probados no revelan ni actos de violencia ni actos de adoctrinamiento y de expansión de las actividades de la organización. En este sentido el término "medios empleados" ha de ser entendido como "modos de acción", que permite aplicar la posibilidad de reducción en los delitos de integración en los que ni se emplean medios ni se persiguen resultados. En tercer lugar, para la aplicación de esta atenuación podrá tomarse en consideración el dato de si la rama de la organización terrorista en la que se integra el acusado o condenado es precisamente aquella que realiza de modo efectivo la acción armada o los atentados violentos, o una de las organizaciones dependientes que se integran en el entramado de la organización armada para cooperar con sus fines y se dice que en estos casos habrán de valorarse tanto la actividad que realiza el acusado o condenado dentro de la organización, grupo o sector en el que se integra, como la relevancia o entidad de las funciones o misiones que desarrolla este sector de la organización dentro del conjunto del entramado terrorista. Pero, en todo caso, sin que ello signifique que el mero hecho de que el sector de la organización en que se integra el acusado no utilice armas o explosivos, determine por si solo la aplicación de la atenuación, que no puede ser automática, siendo necesario evaluar los criterios anteriormente señalados (actividad que realiza dentro de la organización y relevancia de las funciones o misiones que desarrolla ésta dentro del entramado).

En la Sentencia 546/2016, de 21 de junio , se insiste en considerar las actividades que desarrollaba y mediante las que se demostraba su integración en la organización terrorista para establecer si, objetivamente, el hecho podía considerarse de menor gravedad. Y que sería posible acudir a las previsiones del artículo 579 bis. 4 en relación con alguno de los recurrentes si su concreta actividad dentro de la organización, grupo o sector de éstos en el que se integran revistiera objetivamente menor gravedad en atención a las circunstancias concurrentes. Se añade que respecto de ninguno de los recurrentes se declara probada su participación en acciones violentas. Tampoco que instigaran directamente a su comisión. Sin embargo, todos ellos son condenados por ser responsables de distintas áreas, lo que revela una posición preponderante respecto de los meros militantes activos, que, teóricamente, ocuparían posiciones subordinadas a ellos. Todos estos aspectos fueron tenidos en cuenta en la sentencia de instancia para imponer la pena privativa de libertad en una extensión superior al mínimo legal, y condujo a esta Sala a considerar en la sentencia de casación que las penas habían sido individualizadas correctamente, afirmando que las impuestas eran plenamente proporcionadas a la gravedad de unos hechos como los enjuiciados . Por todo ello, los motivos de los distintos recurrentes se desestiman.

Y en la Sentencia de esta Sala 81/2017, de 10 de febrero , se declara, entre otras razones, que aunque es cierto que, según los hechos probados, el recurrente no intervino directamente en la ejecución de actos violentos, su participación en la actividad de la organización terrorista no puede considerarse de menor entidad.

CUARTO.- Como dice el Ministerio Fiscal, todos los argumentos expuestos en las resoluciones mencionadas para apreciar la atenuación concurren en el presente caso para descartarla, toda vez que Ricardo sí incurrió en actos de violencia callejera haciendo estallar un cocktail molotov en el transcurso de una manifestación, ocasionando con ello daños por valor de 54.140'44 euros en la máquina expendedora de billetes y en la marquesina del tranvía que se encontraba en las inmediaciones. No siendo de aplicación a los hechos condenados la atenuación invocada, no procede tampoco la revisión de la Sentencia.

QUINTO.- En cuanto el otro parámetro para apreciar la gravedad de los hechos, las actuaciones desplegadas por el sector de la Organización al que pertenecían los condenados la jurisprudencia de esta Sala recuerda la condición de SEGI como organización terrorista, que complementa la lucha armada de ETA mediante actos de kale borroka numerosos y reiterados; que utiliza artefactos explosivos o incendiarios, que causan daños, coacciones y amenazas, mediante lanzamientos de artefactos incendiarios, menoscabos de vehículos de transporte público, causación de incendios intencionados, colocación de artefactos explosivos y contra-manifestaciones violentas, actos todos ellos de contenido e intención conmin Ricardo . Y que su actividad es diseñada, coordinada, graduada y controlada por ETA.

Ciertamente, como se ha dejado antes expresado, tiene declarado esta Sala en la Sentencia 546/2016, de 21 de junio , que habrá que considerar las actividades que desarrollaba y mediante las que se demostraba su integración en la organización terrorista para establecer si, objetivamente, el hecho podía considerarse de menor gravedad. Y que sería posible acudir a las previsiones del artículo 579 bis. 4 en relación con alguno de los recurrentes si su concreta actividad dentro de la organización, grupo o sector de éstos en el que se integran revistiera objetivamente menor gravedad en atención a las circunstancias concurrentes. Todos ellos son condenados por ser responsables de distintas áreas, lo que revela una posición preponderante respecto de los meros militantes activos, que, teóricamente, ocuparían posiciones subordinadas a ellos. Estos aspectos fueron tenidos en cuenta en la sentencia de instancia para imponer la pena privativa de libertad en los términos expuestos, y condujo a esta Sala a considerar en la sentencia de casación que las penas habían sido individualizadas correctamente.

El recurrente ha sido condenado por integración en organización terrorista y por la causación de daños terroristas. Ricardo realiza acciones violentas de gran calado en la lucha terrorista. El recurrente se encuentra integrado en organización terrorista. Lo cual nos debe llevar a considerar si está integrado, o no, pues no se puede estar un poco. Es más, si de esa integración surgen roles de mayor importancia, la cualificación delictiva es mayor. Y por lo demás, la integración siempre es activa, el CP no concede relevancia a la integración pasiva, esto es, ostentar una ficha sin hacer nada. Esa clase de adscripciones meramente testimoniales, pasivas, no interesan al derecho penal.

Como hemos dicho en nuestra STS 423/2017, de 13 de junio , la norma requiere que el hecho sea objetivamente de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido, lo que podrá ser verificable en delitos con resultado material, pero mucho más difícilmente en delitos de integración en organización terrorista. Ha de tenerse en cuenta que una persona puede participar episódicamente en un acto de lucha callejera y no estar, por ese solo hecho, integrado en la organización criminal. El concepto integración es, por sí mismo, duradero en el tiempo, con vocación de continuidad, no puede entenderse de otro modo. Es por ello que los conceptos de medio empleado y resultado producido son más propios de otros delitos, pero no de adscripción activa a una organización.

Por todo ello, no se considera de menor gravedad a los efectos previstos en el apartado cuarto del artículo 579 bis del Código Penal .

SEXTO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la libertad en relación al artículo 17.1 de la Constitución y artículo 5.1 del CEDH .

Como hemos dicho en resoluciones anteriores, no puede haber afectación del derecho a la libertad del art. 17 CE , si antes se llega a la conclusión de que la privación de libertad se ajusta a parámetros legales. No basta con demostrar que una interpretación de la norma arrastra un alargamiento de la privación de libertad para quebrantar el art. 17 CE . Si esa prolongación es conforme con la ley no se lesiona el derecho proclamado en el art. 17 CE pues la privación de libertad está legalmente autorizada.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de derechos fundamentales interpuesto por D. Ricardo contra Auto, de fecha 15 de noviembre de 2016, dictado por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. 2 º.- CONDENAR a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. 3º.- Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez Juan Saavedra Ruiz