ATS, 20 de Junio de 2017
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2017:7127A |
| Número de Recurso | 3771/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 21 de noviembre de 2014 , en el procedimiento nº 279/13 seguido a instancia de D. Juan Pablo contra SISTEMAS AVANZADOS DE TECNOLOGÍA, S.A. (SATEC), ASTEC INVERSIONES INTERNACIONALES, S.L., SERVICIOS DE HOSTING EN INTERNET, S.A.U., DESARROLLOS EMPRESARIALES ERESMA, S.L.U., CONSULTORES QS MEDIA, S.L.U., y la REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS TRABAJADORES ( Remedios , Aureliano , Damaso , Ezequiel , María Dolores , Indalecio , Caridad ); con intervención de FOGAS y MINISTERIO FISCAL, sobre resolución de contrato y despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 16 de junio de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de octubre de 2016 se formalizó por el Procurador D. Víctor Venturini Medina en nombre y representación de D. Juan Pablo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de abril de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- El demandante venía prestando servicios para la demandada SISTEMAS AVANZADOS DE TECNOLOGÍA, S.A. (SATEC) desde el 01/7/1991, realizando últimamente funciones propias de director de prospecciones tecnológicas y percibiendo por ello antes del 1/9/2010 las siguientes retribuciones mensuales: salario base, 1103,89 euros; antigüedad, 176,82 euros; complemento personal, 7232,16 euros; a cuenta convenio, 55,19 euros; prorrata de pagas extraordinarias, 1427,98 euros; en total, 9996,04 euros brutos. Además, disfrutaba de un seguro sanitario y de un seguro de vida y accidentes cuyas primas abonaba la empresa. SATEC remitió al demandante -al igual que hizo con otros muchos trabajadores- una comunicación individualizada denominada "Programa de Ajuste Salarial para la mejora de los Resultados de la Compañía", que el demandante firmó con fecha 8/9/2010 y como consecuencia de la ejecución de la medida, en el período entre septiembre de 2010 y agosto de 2012 el trabajador sufrió una disminución en sus retribuciones ascendente a 28.788,00 euros. El actor fue despedido el 31 de marzo de 2013, consecuencia de un despido colectivo en el que se alcanzó un acuerdo en el periodo de consultas.
En las presentes actuaciones, se han acumulado la demanda de resolución indemnizada del contrato por voluntad del trabajador por incumplimiento del deber de pago del salario debido y de impugnación individual del despido colectivo. Además, solicita un salario regulador de 11.4165,55 € correspondiente: salario base, 1103,89 euros; antigüedad, 176,82 euros; complemento personal, 7232,16 euros; a cuenta convenio, 55,19 euros; prorrata de pagas extraordinarias, 1427,98 euros; y 1.420,91 € como consecuencia del prorrateo del variable percibido en noviembre de 2011.
La sentencia de instancia, desestima las dos acciones, declarando el despido procedente, si bien condena a SATEC a que pague al demandante como diferencias en la indemnización debida la cantidad de 2,48 €. Fija el salario regulador en 9,999, 04 €, entendiendo que la sentencia colectiva dictada a propósito de la modificación operada afecta al demandante y por ello toma como salario regulador el que debió percibir en la fecha del despido que era el que venía percibiendo cuando se produjo la modificación luego anulada. En suplicación el trabajador pretende la revisión del relato fáctico para que se adicione la retribución variable que percibió en noviembre del año 2011; pretensión que no prospera al considerar que no se evidencia error del órgano judicial de instancia. Por esta razón, se desestima también el tercer motivo de suplicación, en el que se pide la revisión del hecho probado noveno, para que se adicione el importe de estas retribuciones variables, con base en la misma prueba. Tampoco prospera el motivo de denuncia jurídica, pues el mismo dependía de la estimación de las revisiones fácticas reclamadas al respecto. En consecuencia, sólo se computan las retribuciones del año anterior al despido percibidas por el trabajador de forma variable y al haberse producido el despido el 31/3/2013 las retribuciones variables de noviembre de 2011, no son computables.
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- Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina insistiendo en que debe incluirse en el salario regulador el bonus que percibía, concretamente el abonado en noviembre de 2011 por importe de 17.051 €, teniendo en cuenta que debido a la suspensión de su contrato de trabajo el 1/9/2012, el año inmediatamente anterior de actividad laboral comprendería el mes de noviembre de 2011.
Aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 21 de noviembre de 2006 (Rec. 3940/2006 ). En ese caso el actor había prestado servicios para la mercantil GMA Office, SL, con la categoría de corredor de plaza, y además del salario fijo consta que percibía de la empresa comisiones por las ventas realizadas, de entre el 3 y el 5%, indicándose en el relato fáctico las efectivamente percibidas en diciembre de 2002, junio de 2003, y en diciembre de 2003. Desde el mes de enero de 2004 permaneció de baja por incapacidad temporal hasta el 2/11/2005, y el 27/1/2006 fue despedido por causa disciplinaria, reconociendo la empresa la improcedencia del despido. A fin de evitar el devengo de los salarios de trámite, la empresa consignó la indemnización derivada de dicha improcedencia en cuantía de 15.359 €, sin incluir las citadas comisiones. La sentencia utilizada de referencia estima el recurso de suplicación del actor y revoca parcialmente la resolución de instancia que había estimado parcialmente la demanda, y condena a la demandada al pago de la indemnización superior solicitada, como consecuencia de la inclusión en el cómputo del salario variable, así como al abono de los salarios de trámite. La sentencia razona que el hecho de que en el año inmediatamente anterior al despido (2005) el actor no percibiera comisión alguna al estar el contrato suspendido debido a su baja por IT, determina que deba acudirse a la anualidad inmediata anterior de actividad laboral, debiendo incluir en el cálculo de la indemnización el salario variable promediado en el periodo de tiempo trabajado.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).
Lo expuesto evidencia que la contradicción no puede ser apreciada al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates pues en una se cuestiona el salario regulador en el ámbito de suspensión del contrato por IT, mientras que en la otra dicha circunstancia es inexistente, relatándose una modificación de trabajo por reducción salarial que fue declarada nula.
En la sentencia recurrida, consta que el trabajador, fue objeto de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, reducción salarial, en septiembre de 2010, e interpuesta demanda de conflicto se anuló la decisión, que fue confirmada por el TS en octubre de 2012. El despido se produjo el 31/3/12013. El actor pretende se incluya en el salario regulador la retribución variable que percibió en noviembre del 2011. En suplicación se rechaza la modificación del relato fáctico, en la que se pretendió adicionar la retribución variable que percibió el actor en noviembre del año 2011 y el importe de la misma. Y ello al considerar la Sala que carece de incidencia en el salario las retribuciones variables percibidas por el trabajador en noviembre de 2011 porque, en el salario global a efectos de despido, se incluyen las retribuciones variables del año anterior a la extinción, lo que lleva a considerar que al haberse producido el despido en marzo de 2013, las retribuciones variables de noviembre de 2011, no son computables al no cumplir dicho requisito. Sin embargo, en la sentencia de contraste el conflicto del salario regulador se enmarca en un supuesto en el que el trabajador tuvo suspendido el contrato de trabajo por encontrarse en situación de IT, desde enero de 2004 a noviembre de 2015, siendo despedido en enero de 2016. [La cuestión suscitada consiste en determinar la suspensión del contrato con el criterio que ha de estarse a lo percibido por el trabajador en el año inmediatamente anterior al despido]. La Sala considera que la referencia al año inmediatamente anterior al despido supone al año de actividad laboral. Por ello, si durante la anualidad inmediatamente anterior se ha producido un período de suspensión, éste se descuenta, y el salario variable se calcula promediado en función del tiempo efectivamente trabajado en el período considerado. Resulta acreditado que el actor percibía comisiones por las ventas realizadas, que se abonaban cada seis meses, salvo en el año anterior al despido en que permaneció de baja.
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- En sus alegaciones, la recurrente insiste en su pretensión y en la contradicción alegadas, intentando relativizar las diferencias expuestas y que justifican, a juicio de esta Sala, la falta del presupuesto legal de contradicción, tal y como sostiene el Ministerio Fiscal en su informe.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Víctor Venturini Medina, en nombre y representación de D. Juan Pablo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 16 de junio de 2016, en el recurso de suplicación número 1591/15 , interpuesto por Juan Pablo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Sevilla de fecha 21 de noviembre de 2014 , en el procedimiento nº 279/13 seguido a instancia de D. Juan Pablo contra SISTEMAS AVANZADOS DE TECNOLOGÍA, S.A. (SATEC), ASTEC INVERSIONES INTERNACIONALES, S.L., SERVICIOS DE HOSTING EN INTERNET, S.A.U., DESARROLLOS EMPRESARIALES ERESMA, S.L.U., CONSULTORES QS MEDIA, S.L.U., y la REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS TRABAJADORES ( Remedios , Aureliano , Damaso , Ezequiel , María Dolores , Indalecio , Caridad ); con intervención de FOGAS y MINISTERIO FISCAL, sobre resolución de contrato y despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
