STS 1214/2017, 11 de Julio de 2017

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, se interpuso el recurso contencioso- administrativo 271/2013 contra las órdenes de 27 de marzo de 2013 de la Consejera de Educación de la Junta de Andalucía por las que se resuelven las solicitudes de renovación del concierto educativo a partir del curso académico 2013/2014 de los centros docentes siguientes: Calasancio Hispalense (Dos Hermanas), San Juan Bosco (Morón de la Frontera), Nuestra Señora del Carmen (Palma del Condado) y San Francisco Solano (Montilla).

La citada Sección dictó sentencia de 27 de mayo de 2016 cuyo fallo dice literalmente:

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Unión Sindical Obrera de Andalucía (U.S.O.-ANDALUCÍA) contra las Órdenes de 27 de marzo de 2013 de la Consejera de Educación de la Junta de Andalucía por las que se resuelven las solicitudes de renovación del concierto educativo a partir del curso académico 2013/2014 de los centros docentes Calasancio Hispalense de Dos Hermanas, San Juan Bosco de Morón de la Frontera y San Francisco Solano de Montilla, que anulamos por considerarlas no ajustadas a Derecho, procediendo la autorización del concierto para todas las unidades contenidas en las respectivas solicitudes; y todo ello, con imposición de costas a la Administración demandada.

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación el letrado de la Junta de Andalucía en la representación que le es propia, que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 21 de junio de 2016 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado en un único motivo invocado al amparo del art. 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por vulneración de los artículos 27.5 y 9 de la Constitución , artículos 16 , 20 , 24.2 , 43 y 46 del Reglamento de normas básicas sobre conciertos educativos, aprobado por Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre , y los artículos 15.2 y 109 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (en adelante, LOE).

Por diligencia de ordenación de 10 de enero de 2017 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó la representación procesal de la Unión Sindical Obrera solicitando, por las razones que constan en su escrito, la inadmisión del recurso de casación o, subsidiariamente, su desestimación y que se confirme la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 8 de mayo de 2017 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 4 de julio de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.

La sentencia impugnada anuló las órdenes de 27 de marzo de 2013 de la Consejera de Educación de la Junta de Andalucía, denegatorias de la renovación de los conciertos educativos para el curso 2013/2014 para los colegios relacionados en el Antecedente de Hecho Primero. La razón de acumularse en la instancia en un solo procedimiento las impugnaciones referidas a colegios diferentes y titulares diferentes, obedece a que la parte demandante en la instancia y ahora recurrente es el sindicato USO, cuyo interés legitimador único en el mantenimiento de todos los conciertos no se discute.

En el presente recurso de casación incide el hecho de que esas mismas órdenes fueron también impugnadas ante la misma Sala de instancia por los distintos titulares de los colegios y, en algún caso, por otro sindicato, dictando esa Sala diferentes sentencias estimatorias salvo un caso, como luego se verá. Recurridas en casación, este Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre cuatro sentencias referidas a tres de los colegios afectados, estimando en dos sentencias los respectivos recursos de casación interpuestos por la Junta de Andalucía, luego anulando las sentencias y confirmando las órdenes; en un tercer caso confirmando la sentencia, luego quedando ya firme la anulación de la orden impugnada y en otro estimando la recurso promovido por otro sindicato demandante frente a una sentencia desestimatoria.

Para una mayor claridad, el panorama procesal que acaba de exponerse se resume en los siguientes términos con referencia en todos los casos a procedimientos promovidos en la instancia por los titulares de los centros y, además, en los casos 2º y 3º por la Federación de Sindicatos Independientes de Enseñanza de Andalucía (en adelante, FSIEA):

1. Respecto del colegio San Francisco Solano (Montilla), la sentencia estimatoria de instancia de 17 de junio de 2014 dictada en el recurso contencioso-administrativo 262/2013 fue casada y anulada por la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 2016 (recurso de casación 3291/2014 ).

2. Respecto del colegio San Juan Bosco (Morón de la Frontera), la Sala de instancia dictó dos sentencias contradictorias: una desestimatoria de 2 de octubre de 2014 y otra estimatoria de 16 de julio de 2015 ( recursos contencioso-administrativos 273 y 253/2013 respectivamente). La primera promovida por la FSIEA y la segunda por la Orden titular del centro. Pues bien, esta Sala confirmó la sentencia estimatoria y caso y anuló la desestimatoria mediante sentencias de 25 de mayo de 2016 y 24 de mayo de 2017 ( recursos de casación 4102/2014 y 2950/2015 , respectivamente).

3. Respecto del colegio Nuestra Señora del Carmen (Palma del Condado) la Sala de instancia dictó dos sentencias estimatorias. Una de 15 de mayo de 2014 (recurso contencioso-administrativo 265/2013) que fue casada y anulada por la sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 2016 (recurso de casación 2285/2014 ). La segunda fue de 28 de abril de 2016 (recurso contencioso-administrativo 294/2013), contra la que se interpuso el recurso de casación 2008/2016 pendiente de resolución.

4. Y finalmente respecto del colegio Calasancio Hispalense (Dos Hermanas) la Sala de instancia ha dictado dos sentencias estimatorias: la de 7 de abril de 2016 (recurso contencioso-administrativo 236/2013 ) promovido por la Orden titular del centro y diversas familias del citado colegio y la sentencia de 27 de mayo de 2016 que es la ahora impugnada. Contra la primera sentencia se ha dictado sentencia de la misma fecha que esta en el recurso de casación 1756/2016 , desestimándolo.

Ante el panorama de procedimientos descrito y ante la identidad de los motivos de casación que la Junta de Andalucía hace valer en todos esos recursos, cabe ya tener por resuelto en esta casación lo relativo a los colegios San Juan Bosco (Morón de la Frontera), Nuestra Señora del Carmen (Palma del Condado) y San Francisco Solano (Montilla), y en consecuencia:

1. Se estima el recurso de casación promovido por la Junta de Andalucía contra la sentencia ahora impugnada en lo que se refiere a los colegios San Francisco Solano (Montilla) y Nuestra Señora del Carmen (Palma del Condado). En estos casos la anulación de las respectivas sentencias antes citadas dictadas en la instancia implicó que esta Sala, en su juicio rescisorio y al amparo del artículo 95.2.d) de la LJCA , confirmase las respectivas órdenes denegatorias de los conciertos, por lo que, sin perjuicio de resumirlos y sin perjuicio de resumirlos seguidamente, se dan por reproducidos los fundamentos de las sentencias de esta Sala de 17 y 18 de mayo de 2016 ( recursos de casación 3291 y 2285/2014 ).

2. Se desestima el recurso de casación promovido por la Junta de Andalucía contra la sentencia ahora impugnada en lo que se refiere al colegio San Juan Bosco (Morón de la Frontera), con base en lo resuelto por esta Sala en las sentencias de 25 de mayo de 2016 y 24 de mayo de 2017 ( recursos de casación 4102/2014 y 2950/2015 , respectivamente). Igualmente y también sin perjuicio de resumirlos seguidamente, se dan por reproducidos los fundamentos de ambas sentencias.

Así en cuanto a los colegios San Francisco Solano (Montilla) y Nuestra Señora del Carmen (Palma del Condado) se estima el presente recurso puesto que esta Sala en las sentencias antes citadas caso y anuló las correspondientes de la Sala de instancia con base en los siguientes razonamientos:

1. En ambas se invocan el artículo 27.5 y 9 de la Constitución , los artículos 15.2 y 109 de la LOE - ya citada - y los artículos 16 , 20 , 24.2 , 43 y 46 del Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos y la jurisprudencia dictada a propósito de tal normativa, con cita de las sentencias de esta Sala de 27 de abril de 2004 , 4 de mayo de 2005 y 13 de marzo de 2006 ( recursos de casación 8186/2000 , 47/2001 y 328/2001 , respectivamente).

2. Con arreglo a esas normas y a la jurisprudencia de esta Sala, se viene entendiendo que el descenso demográfico ligado a la disminución del número de alumnos justifica la reducción de unidades concertadas en el siguiente curso escolar, pues ese descenso provoca una disminución del número de solicitudes para esos centros educativos. Por tanto, esta Sala ha considerado que es causa legítima de modificación de un concierto educativo la concurrencia de esas dos circunstancias, lo que justifica « el propósito de procurar con la modificación del concierto un reparto igualitario de alumnos entre todos los centros sostenidos con fondos públicos »

3. Al programar la oferta de plazas, las Administraciones educativas deben tener « en cuenta la programación general de la enseñanza, las consignaciones presupuestarias existentes y el principio de economía y eficiencia en el uso de los recursos públicos, y como garantía de la calidad de la enseñanza, una adecuada y equilibrada escolarización de los alumnos y alumnas con necesidad específica de apoyo educativo, tomando en consideración la oferta existente de centros públicos y privados concertados y la demanda social. Asimismo, las Administraciones educativas garantizarán la existencia de plazas suficientes ».

4. Conforme a lo expuesto, en el caso del colegio Nuestra Señora del Carmen, de Palma del Condado, la sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 2016 (recurso de casación 2285/2014 ) casó y anuló la sentencia de instancia porque el descenso demográfico en la localidad provocó una disminución de solicitudes en el segundo ciclo de educación infantil que es concertada, « pues la escolarización venía siendo de 25 alumnos por unidad, concretamente con una ratio de 25,33 alumnos/unidad, y en el curso escolar en el que se reduce a una unidad, se recibieron tan solo 36 solicitudes de admisión, que proporcionaba alumnos, 25, para una sola unidad, quedando 11 alumnos más para escolarizarse en las plazas vacantes en centros públicos ».

5. En el caso del colegio San Francisco Solano, de Montilla, la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 2016 (recurso de casación 3291/2014 ) casó y anuló la sentencia de instancia porque el descenso demográfico en la localidad se tradujo « en una mengua de las solicitudes y una considerable baja de la ratio profesor/alumnos en este centro, según consta al folio 17 del expediente administrativo, pues fueron 31 matrículas en 1º, 27 en 2º y 30 en 4º. Del mismo modo, en el reverso del folio 6 del expediente administrativo, la propia recurrente en la instancia establece, v.gr, en el primer ciclo de educación primaria había 15 alumnos en 1ºA, 16 alumnos en 1ºB, 14 alumnos en 2ºA y 13 alumnos en 2º B. Teniendo en cuenta que la ratio aplicable oscila, aproximadamente, sobre los 25 alumnos ».

Caso distinto es el del colegio San Juan Bosco, de Morón de la Frontera, en el que esta Sala en las dos sentencias antes citadas de 25 de mayo de 2016 y 24 de mayo de 2017 ( recursos de casación 4102/2014 y 2950/2015 , respectivamente) se ha pronunciando a favor del concierto denegado por la Administración y lo ha hecho con base en los siguientes razonamientos:

1. Se centró lo litigioso en los mismos términos que los casos anteriores, esto es, si cabe denegar el concierto a una unidad por no cumplir el requisito de satisfacer necesidades de escolarización cuando hay vacantes suficientes en los centros públicos, debido al descenso demográfico en la localidad, y según el principio de economía y eficiencia.

2. La Sala entendió que el caso de este colegio era diferente a los otros dos pues el descenso demográfico no se ha traducido en una reducción de las solicitudes: había 51 solicitudes para dos unidades, lo que arroja más de 25 alumnos por clase, alcanzando la ratio profesor/alumnos. Sin embargo la Junta de Andalucía suprimió una unidad, derivando 26 alumnos al centro público de la localidad que contaba con plazas libres suficientes.

3. La Sala censuró el criterio de la Junta de Andalucía del que se deduce que sólo procede concertar cuando no hay plazas vacantes en los centros públicos, pues cuando hay vacantes en estos centros han de suprimirse las plazas de los centros privados concertados. En definitiva, que dicha Administración aplica un principio de subsidiariedad a la enseñanza privada concertada respecto de la enseñanza pública: sólo cabría concertar cuando los centros públicos no alcancen la plena y completa escolarización.

4. Frente a tal criterio la Sala razonó que dicho principio de subsidiariedad no es aplicable a la enseñanza privada concertada conforme a la jurisprudencia de la propia Sala (sentencias de 6 de noviembre de 2008 y de 18 de enero de 2010 , recursos de casación 1548/2006 y 163/2007 , respectivamente).

5. La razón de tal censura es que el sistema de conciertos implica o pivota en una red dual de centros - centros públicos y privados concertados - a los que se acude para la prestación del servicio educativo en los niveles obligatorios y, por tanto, gratuitos, lo que la LOE amplía al segundo ciclo de educación infantil. Tal régimen es el que se viene manteniendo desde la promulgación de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación (en adelante, LODE), a cuya Exposición de Motivos se remitía la Sala.

6. La Sala también ha señalado que en la programación de esa red dual de centros rige un criterio de armonización que garantice el derecho de todos a la educación y los derechos individuales de alumnos, alumnas, padres, madres y tutores legales ( artículo 109.1 de la LOE ), de forma que esa programación debe tomar en consideración la oferta existente de centros públicos y privados concertados y la demanda social.

7. También ha señalado la Sala en las sentencias ya dictadas en el caso de autos que « estas necesidades de escolarización no se encuentran desvinculadas, en definitiva, de los principios que se relacionan en expresados artículos 108 y 109 [de la LOE ], al contrario, constituyen su marco de aplicación, singularmente en la referencia a la dualidad que establece y a su dosificación en función de la "demanda social". El contenido de dichos preceptos proporciona, por tanto, el hábitat imprescindible para interpretar y determinar el alcance de dicha exigencia. Además, el citado artículo 116.1 añade que, en esos casos, podrán acogerse al régimen de conciertos, de modo que regula un momento temporal diferente al de la renovación al que se refiere la orden impugnada en la instancia, cuando hay un concierto ya suscrito, según figura en el encabezamiento de dicha orden ».

8. De seguirse el criterio de la Administración, la Junta de Andalucía « podría ir incrementado plazas en los centros públicos, y correlativamente suprimir unidades en los centros privados concertados (a pesar de que la demanda de los mismos se mantenga o se incremente y se cumpla la ratio profesor/alumnos), haciendo desaparecer esa necesidad de escolarización, y por dicha vía, derogar el sistema de conciertos previsto en la ley. Esta consecuencia distorsiona y vulnera el sistema que traza la Ley Orgánica de Educación, violenta el régimen dual que regula y se apoya en el principio de subsidiariedad que esta Sala Tercera ya ha desautorizado ».

9. En definitiva, el legislador podría haber diseñado otro modelo, o establecer modulaciones o correcciones al vigente, pero con la LODE y la LOE se mantiene un régimen basado en esa red dual de centros sin que en esas normas se otorgue « a los centros privados concertados un carácterr secundario o accesorio respecto de los centros públicos, para llegar únicamente donde no lleguen estos últimos, es decir, para suplir las carencias de la enseñanza pública, que es lo que se infiere de la motivación, para la supresión de una unidad, en la orden impugnada en la instancia. Recordemos que bastaría, en consecuencia, con la mera existencia de plazas vacantes en los centros públicos ».

10. Con base en lo expuesto, esta Sala confirmó la sentencia de instancia estimatoria y caso y anuló la desestimatoria (cf. anterior Fundamento de Derecho Tercero.2º) toda vez que procedía mantener el concierto respecto de una unidad de segundo ciclo de Educación Infantil pues había 51 solicitudes para dos unidades, por lo tanto más de 25 alumnos por aula por lo que era improcedente reducir el concierto a una sólo unidad y derivar a los 26 alumnos al centro público de la localidad en el que había plazas vacantes.

Queda por tanto por resolver el presente recurso de casación respecto del colegio Calasancio Hispalense, en cuyo caso la sentencia de instancia se remite a lo resuelto en su sentencia, también estimatoria, de 7 de abril de 2016 (recurso contencioso-administrativo 236/2013 ) y que, como se ha dicho, ha sido también recurrida en casación (recurso 1756/2016), dictándose sentencia de la misma fecha que la presente. Pues bien, en el presente caso procede estar a lo resuelto en el caso del colegio San Juan Bosco por ser aplicable lo razonado en el anterior Fundamento de Derecho Sexto y esto por las siguientes razones:

1. Ante todo porque se parte de la base de que la Junta de Andalucía no cuestiona en su recurso - y en la medida que podía hacerlo en casación - la valoración de los hechos que declara probados la sentencia de instancia, luego esta Sala tiene que estar a los hechos de los que parte la sentencia impugnada por remisión a su anterior sentencia de 7 de abril de 2016 (recurso contencioso-administrativo 236/2013 ).

2. De esta manera y sin cuestionar que en la localidad de Dos Hermanas haya descenso demográfico, lo cierto es que para el primer curso de Educación Infantil, con tres unidades, la Orden impugnada redujo el concierto a dos unidades cuando había un total de 103 solicitudes para 50 plazas concertadas resultantes una vez eliminada una de las tres unidades, lo que llevó a que de haberse mantenido la unidad concertada se habrían cubierto con cumplimiento de la ratio; por el contrario en el centro público CEIP Poetas Andaluces se había ampliado una unidad de Educación Infantil que sólo recibió 43 solicitudes para 75 vacantes ofertadas, quedando 7 vacantes.

3. Es por tanto perfectamente aplicable lo resuelto respecto del colegio San Juan Bosco: la Junta de Andalucía aplica un inadmisible criterio de subsidiaridad con el que viene a dejar sin efecto el régimen de conciertos mediante el expediente de aumentar, innecesariamente, una unidad en el centro público, lo que evidencia un criterio no compatible con la administración de los fondos públicos según los principios de economía y eficiencia, aparte de impedir el ejercicio del derecho a la libre elección de centro.

4. La Junta de Andalucía aplica un inadmisible criterio de subsidiaridad con el que viene a dejar sin efecto el régimen de conciertos mediante el expediente de aumentar, innecesariamente, una unidad en el centro público, lo que evidencia un criterio no compatible con la administración de los fondos públicos según los principios de economía y eficiencia, aparte de impedir el ejercicio del derecho a la libre elección de centro.

Lo expuesto exige matizar el alcance de esta sentencia al haberse ventilado en la instancia un sólo recurso jurisdiccional en el que se acumulaban la impugnación de diversos actos denegatorios de conciertos, cada una con su propia peculiaridad. De esta manera se tiene lo siguiente:

1. Que se estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia ahora impugnada en lo que hace a los colegios San Francisco Solano (Montilla) y Nuestra Señora del Carmen (Palma del Condado) y de conformidad con el artículo 95.2.d) de LJCA se casa y anula la sentencia instancia y ya esta Sala como tribunal de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las órdenes de 27 de marzo de 2013 de la Consejera de Educación de la Junta de Andalucía por las que se resuelven las solicitudes de renovación del concierto educativo a partir del curso académico 2013/2014 respecto de los citados centros docentes.

2. Que se desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia ahora impugnada en lo que hace a los colegios San Juan Bosco (Morón de la Frontera) y Calasancio Hispalense (Dos Hermanas).

No se hace imposición de costas al haber sido estimado en parte el recurso de casación ( artículo 139.2 de la LJCA ).

La sentencia se aparta de la disciplina casacional.

1. Preliminar

   El acto impugnado en la instancia denegó la renovación de la segunda unidad de Primero de Educación Primaria de 25 plazas. Las razones que dio dicho acto fueron « no cumplir el requisito de satisfacer necesidades de escolarización, de acuerdo con lo establecido en el art. 116 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación » y teniendo en cuenta que según la programación de la oferta educativa para el curso 2013/2014, de acuerdo el artículo 3 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación en Andalucía y en el marco de lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , esa unidad no es necesaria, considerando « la existencia de puestos escolares vacantes suficientes en el ámbito territorial del centro, el descenso demográfico en Montilla hará decrecer la demanda de escolarización, más el principio de economía y eficiencia en uso de los recursos públicos ».

2. Ideas preliminares respecto del colegio San Francisco Solano (Montilla, Córdoba)

   Del Informe de la Delegada Territorial de Córdoba de 15 de febrero de 2013 en Educación Infantil hay una línea, pasando a dos en primero de Educación Primaria, lo que implica que el centro tiene que captar alumnos escolarizados en zona, sobre todo en centros públicos.

   A su vez al contestar el 26 de marzo de 2013 a las alegaciones al proyecto de Orden luego impugnada señala la Administración que a partir del curso 2013/2014 irá perdiendo progresivamente una línea en Primaria, que hay 47 vacantes en centros de zona y finalmente, al informar al recurso contencioso-administrativo, en el punto 6 admite que el número de solicitudes justifica renovación, pero como hay plazas vacantes en localidad, prescinde del dato de la demanda de puestos escolares que ha tenido el centro.

   Es al presentar ese informe para oponerse a la medida cautelar interesada, cuando ya invoca por vez primera el artículo 43.1 del Reglamento de Normas sobre Conciertos Educativos aprobado por Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, para sostener que el centro no satisface necesidades de escolarización.

3. Ideas preliminares respecto del colegio Nuestra Señora del Carmen (Palma del Condado, Huelva)

   Del informe del Jefe de Servicio de Planificación y Escolarización es el descenso demográfico, que para el curso controvertido es de 120 personas nacidas en 2010, por lo que bastarán cinco unidades de tres años y se añade que « La 6ª unidad no se puede suprimir de ningún modo en los colegios públicos de la localidad porque la totalidad del profesorado de Educación Infantil tiene carácter definitivo en estos centros, lo que supondría desplazamiento del personal funcionario ».

   A su vez al contestar el 26 de marzo de 2013 a las alegaciones al proyecto de Orden luego impugnada, el Delegado Territorial insiste en las dos primeras razones - no hace referencia al problema funcionarial - y añade que Palma del Condado cuenta con dos centros públicos y dos privados que imparten Educación Infantil: en el centro público Manuel Siurot con dos líneas completas y en el también público Condado de Huelva, con una línea completa; en los dos privados, ambos con una unidad de tres años.

   Finalmente al informar el 2 de julio de 2013 a la solicitud de medidas cautelares en el recurso contencioso-administrativo seguido en la instancia, en el punto 6 admite que el número de solicitudes justifica la renovación, pero como hay plazas vacantes en la localidad, prescinde del dato de la demanda de puestos escolares que ha tenido el centro.

   Es al presentar ese informe para oponerse a la medida cautelar interesada, cuando ya invoca por vez primera el artículo 43.1 del Reglamento de Normas sobre Conciertos Educativos aprobado por Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre , para sostener que el centro no satisface necesidades de escolarización.

4. Razones para desestimar la casación.

   En su recurso de casación la Administración sostuvo que la sentencia infringe los artículos 27.5 y 27.9 de la Constitución ; los artículos 16 , 20 , 24.2 , 43 y 46 del Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos y los artículos 15.2 y 109 de la Ley Orgánica de Educación .

   La infracción de tales preceptos la basó en el notable descenso de la natalidad, lo que reconoce la sentencia; en que no hay un derecho absoluto al concierto; invoca el artículo 43.1 Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos ; no satisface necesidades de escolarización; ha de estarse al total del binomio alumno/profesor en la zona en la educación financiada con fondos públicos (centros públicos y privados concertados) y no sólo al dato de solicitudes.

   Sin embargo el centro de su decisión es que debe prevalecer la proporcionalidad entre centros públicos y concertados pues de lo contrario quedarían vacantes en centros públicos, a lo que añade la invocación de los principios economía y eficiencia y - con una serie de críticas a los frecuentes pronunciamientos estimatorios de la Sala de instancia - concluye que no puede imponerse un aumento plazas concertadas cuando hay oferta en centros públicos.

   Así las cosas entiendo que la Sala se aparta de los concretos fundamentos del recurso de casación para adentrarse en el pleito a modo de segunda instancia, no resolviendo sobre los concretos motivos, sobre los concretos preceptos que se invocan como infringidos. En particular debe resaltarse que de esos preceptos ninguno es objeto de desarrollo ni razonamiento por la recurrente salvo, curiosamente, el único que debió aplicar y no aplicó, esto es, el artículo 43.1 Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos .

   De esta manera al estimar el recurso la sentencia mayoritaria no sólo incurre en esa desviación procesal sino que - como más abajo se verá - viene a confirmar una forma de entender el sistema de conciertos educativos que ignora la concurrencia de unos derechos fundamentales deducibles del artículo 27 de la Constitución y que la Administración recurrente deliberadamente ignora.

   Por razón de lo dicho debería haberse desestimado el recurso de casación por lo siguiente:

   1. Porque esta Sala y Sección tiene dicho en Sentencia de septiembre de 2008 (recurso casación 6939/2005 ) que cuando se trata de no renovar un concierto le es exigible a la Administración una sólida fundamentación de una medida tan trascendente, que afecta a centros y alumnos. En este caso se apela a conceptos indeterminados - necesidades de escolarización, programación o gestión eficaz de recursos públicos -, sin integrarlo: se apela a los mismos en cuanto que apoderan para ejercer una potestad, pero nada más.

   2. Porque la sentencia no infringe el 27.5 de la Constitución. Esto es así porque la sentencia de instancia no discute ese poder de programación, por el contrario la Administración ignora que hay derechos fundamentales deducibles del artículo 27.1 y 3 en relación con el 4 de la Constitución y la garantía constitucional del apartado 9, contemplando la renovación sólo en la organización de un servicio público prestado mediante red dual de centros. En este sentido no debe olvidarse que de en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica reguladora del Derecho a la Educación se dice expresamente que «Tal programación debe asegurar simultáneamente el derecho a la educación y la posibilidad de escoger centro docente dentro de la oferta de puestos escolares gratuitos, pues tal libertad no existe verdaderamente si no está asegurado aquel derecho para todos».

      De esta manera esta Sala y Sección tiene dicho que esa programación debe conjugarse con los derechos fundamentales concernidos y que reconoce la Constitución [cf. Entre otras, la Sentencia de 19 de febrero de 2013 (recurso de casación 6429/2011) que se remite a las de 25 de septiembre y 16 octubre 2012 (recursos de casación 6430/2011 y 6431/2011)]. Esa necesidad de conjugar la potestad de renovación con esos derechos se deduce, además, del artículo 109.1 de la Ley Orgánica de Educación .

   3. Porque la sentencia no infringe el artículo 27.9 de la Constitución y esto es así desde el momento en que la recurrente en casación no lo razona. Tal precepto nos devuelve al artículo 43 Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos en cuanto requisitos de renovación.

   4. Porque la sentencia no infringe artículo 15 Ley Orgánica de Educación y esto es así pues en el caso de autos no se plantea problema referente a la Educación Infantil: lo que es objeto de no renovación es una unidad de Educación Primaria.

   5. Porque la Sentencia no infringe el artículo 16 del Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos y esto es así porque en lo que interesa a este pleito, hay que entender que la Administración recurrente lo cita como infringido porque prevé que el titular del centro concertado « se obliga a tener una relación media alumnos/profesor por unidad escolar no inferior a la que la Administración determine teniendo en cuenta la existente para los centros públicos de la comarca, municipio, o, en su caso, distrito en el que esté situado el centro ».

      Esto lleva a un punto de hecho que colisiona con los propios actos de la Administración: el parecer unánime de la Comisión de Conciertos a favor de la renovación, que no ha negado al centro el código C1, es decir, que posee una relación media de alumnos por unidad no inferior a la que la Administración determine teniendo en cuenta los centros públicos de la zona.

   6. Porque la sentencia no infringe el artículo 20 del Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos . Según tal precepto tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos los centros a los que se refiere el artículo 48.3 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación . Derogado ese precepto por Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación y ésta por la Ley Orgánica de Educación, su artículo 116 exige que se satisfagan necesidades de escolarización en el marco artículo 109 y dentro de esa preferencia, los que atiendan a poblaciones escolares de condiciones económicas desfavorables o los que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo, más los que estén constituidos y funcionen en régimen de cooperativa.

      En el caso de autos ya se ha dicho que la Administración admite que el centro tiene solicitudes, no se ha discutido que la Comisión de Conciertos atribuya al centro la clasificación C1, es decir, que su relación media de alumnos por unidad no es inferior a la que la Administración determine teniendo en cuenta los centros públicos de la zona y D que satisface necesidades de escolarización. Tampoco se ha discutido que el centro atiende a una población en condiciones sociales y económicas desfavorables.

      En cuanto a la satisfacción de necesidades de escolarización, además de lo contradictorio que supone reconocerle con la clasificación D, de la sentencia de instancia se deducen las incoherencias de la Administración: alude a caída natalidad, pero tal punto de hecho no se justifica en expediente; no se ataca el razonamiento de la sentencia según la cual el acto impugnado no dice que haya decaído, sino que decaerá y el contrasentido de que, si cae, no se amortizan plazas en centros públicos.

      Tampoco se ataca en casación, como pone de relieve la sentencia, que el centro tiene solicitudes, por lo que es contradictorio que tal dato, además, lo admita la Administración como que esas solicitudes justificarían el mantenimiento, pero aun así se deniega. En este aspecto la sentencia mayoritaria se remite a datos de matriculación existente al tiempo de solicitar la renovación, pero omite referirse a las solicitudes.

      Por tanto, la única razón que inspira al acto impugnado - y así lo explicita el recurso de casación - es que obedece a un postulado de política educativa que contraría los derechos fundamentales tal y como más abajo se expondrá y que se concreta en que se parte de la preferencia de cubrir plazas vacantes en centros públicos para lo que se prescinde de las preferencias de los padres plasmada en el hecho no cuestionado de solicitudes, de ahí que la Administración infrinja el artículo 109.1 de la Ley Orgánica de Educación .

   7. Porque la sentencia no infringe artículo 24.2 del Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos . A la vista del contenido de precepto, en este motivo la Administración no concreta si se está refiriendo al plazo, a la ausencia de fiscalización, a la competencia del órgano o a la exigencia de publicación en diarios oficiales. Si la invocación como infringido de este precepto lo es por razón de que el concierto se renueva « en función de los créditos presupuestarios disponibles », tal dato carece de todo apoyo de hecho y, además, de todo razonamiento.

      Con este alegato hay que entender, más bien, que en su recurso de casación la Administración plantea una queja contra sentencias desfavorables de la Sala de instancia cuando esa posible razón no está en la Orden impugnada cuando esta Sala y Sección tiene dicho que las carencias presupuestarias deben probarse, no sólo alegarse de forma estereotipada (cf. Sentencia de 26 de septiembre de 2008, recurso casación 6939/2005 ).

   8. Porque la sentencia no infringe artículo 43 del Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos . Más bien es lo contrario: es la Administración quien lo ha infringido al inaplicarlo y así lo resalta la sentencia. Como bien señala la sentencia, en el expediente y en el acto impugnado no se ha tenido en consideración los criterios de renovación del artículo 43.1 del citado Reglamento, ni la Administración integra los supuestos de no renovación: no se dice que haya por la demandante en la instancia incumplimientos reiterados ( artículo 62.3 de la Ley Orgánica del Derecho a la Educación , al que se remite) ni se basa, como se ha dicho ya, en la carencia de consignaciones presupuestarias.

   9. Porque la sentencia no infringe el artículo 46 del Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos . De este precepto invocado sin matiz alguno, interesa el apartado 1 pues el 2 hace referencia al cambio de titular y el 3 a que la modificación puede ser de oficio o a instancia del afectado y en este caso no ha habido cambio de unidades ni se razonan "otras circunstancias individualizadas", circunstancias que no cabría predicar del colegio pues tiene solicitudes.

La sentencia mayoritaria se aparta de la debida tutela de los derechos fundamentales.

El artículo 27.4 de la Constitución reconoce como derecho fundamental la gratuidad de la enseñanza en niveles obligatorios y que tal enseñanza puede impartirse en centros privados es lo que da sentido al sistema de educación concertada y a los apartados 1, 3, 6 y 9 del artículo 27.

Mediante la educación concertada se cohonesta el reconocimiento constitucional de la existencia a centros de iniciativa social como plasmación de la libertad de enseñanza y del derecho de los padres a la elección de centros, que participa, además, del derecho reconocido en el artículo 16 de la Constitución .

La consecuencia es que no cabe disociar el régimen de la financiación pública de la enseñanza obligatoria con el contenido de los apartados 6 y 9 del artículo 27, lo que lleva a ese sistema de enseñanza concertada como concreción de la garantía constitucional de ayuda a los centros que cumplan los requisitos previstos en las leyes.

Que la contemplación del cumplimiento de esos requisitos tiene alcance constitucional es algo que desde antiguo viene declarando esta Sala al considerar procedente que en sede del procedimiento especial y sumario de tutela de los derechos y libertades fundamentales -primero en el la Ley 62/1978, hoy en los artículos 114 y siguiente de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa - se enjuicien aquellos que deniegan el acceso o la renovación de conciertos educativos (cf. Sentencias 25 de junio de 1988; 24 y 30 de mayo, 28 de junio, 9 de julio y 18 de octubre de 1990; 10, 25 y 31 de enero de 1991; 3 de julio y 27 de noviembre de 1995 entre otras muchas y por citar las más antiguas).

Esa realidad es algo mas que un "entrelazamiento" entre la legalidad ordinaria y la constitucional al que alude la sentencia mayoritaria: la realidad de estos pleitos es que en ellos se juega la efectividad de esos derechos fundamentales. Por eso no deja de ser paradójico que la sentencia mayoritaria se apoye en unas sentencias dictadas en ese procedimiento especial de tutela - sentencias favorables a la no renovación - y que soslaye una constante jurisprudencia - en especial de esta Sección - que en sede de procedimiento ordinario sí ha sido sensible hacia la tutela de los mismos.

En esa jurisprudencia esta Sala ha deducido siempre que el contenido del artículo 27. 6 y 9 debe aplicarse en el contexto del artículo 27.1 y que la libertad de creación prevista en el artículo 27.6 no resulta real y efectiva (artículo 9.2) si no va acompañada del sistema de conciertos.

A estos efectos el artículo 27.4 no hace distingo alguno reconoce un más un derecho al ciudadano, pero sin congelar su contenido en los centros de titularidad pública y sin que ese poder de financiación pueda emplearse como instrumento para restringir - hasta su extinción - la realidad y efectividad de los derechos deducibles de los artículos 27.1,3, 6 y 9.

Sobre la exigencia de necesidades de escolarización, se trata de un criterio preferencial y cuando se trata de renovación ese criterio preferencia juega en caso de asignación presupuestaria insuficiente ( artículo 43.1 del Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos ), algo que - como se ha dicho ya - debe estar debidamente justificado y razonado. Así en sentencia de esta Sala de 30 de enero de 2007 se dijo que la ausencia de necesidades de escolarización debe probarse y, en sí, no es motivo para denegar el concierto pues depende de unas razones presupuestarias que la Administración debe probar.

Por otra parte y según la Sentencia de 22 de julio de 2008, la regulación de las necesidades de escolarización es una materia vedada a la Administración y debe regularse por ley (ídem Sentencias de 24 de enero de 1985, 7 de junio de 1986, 23 de mayo y 7, 8, 15, 19 y 20 de junio y 21 de septiembre de 1990) dependiendo de la demanda social. Esto da particular relevancia a los informes de órganos de la Administración - en este caso de la Comisión Provincial y de la Delegación Territorial - que en el caso de autos han sido contradictorios en pocos días o en el mismo día tal y como refleja la sentencia de instancia. Sobre tal punto hay que recordar las sentencias de esta Sala de 30 de enero de 2007 y de 18 de julio de 2008 según las cuales hay falta de motivación en caso de informes contradictorios, sin dar razones de dicha contradicción.

Con todo, lo más grave de la sentencia mayoritaria es que al estimar el recurso de casación respalda un criterio de la Administración recurrente que de forma expresa e intencionada, prescinde de los derechos deducibles del artículo 27 de la Constitución : su lógica llevará a que mientras existan plazas vacantes en centros públicos, se cercenará el derecho fundamental de los padres para llevar a sus hijos a un colegio de su elección en el que se impartan las enseñanzas obligatorias en régimen de gratuidad.

A tal efecto se limita a contemplar la gestión de un servicio público atribuyendo a la enseñanza concertada una función subsidiaria que paulatinamente irá extinguiendo. En este sentido la propia Administración recurrente no esconde que su plan es no renovar progresivamente unidades, lo que llevará o al cierre del colegio. En definitiva esta Sala, apartándose de una andadura jurisprudencial pro libertate , ampara un criterio según el cual una acción de fomento - que es en definitiva el sistema de conciertos - se ejerce al margen del mandato del artículo 9.2 de la Constitución : « corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ». No entra en la lógica administrativa que mediante el sistema de conciertos que gestiona se creen las condiciones para que los derechos educativos sean reales y efectivos.

La sentencia mayoritaria se apoya en sentencias de la Sección Séptima de esta Sala sobre la variación de conciertos (cf. Sentencias de 27 de abril de 2004 recurso de casación 8186/2000 ; de 4 de mayo de 2005, recurso de casación núm. 47/2001 o de 13 de marzo de 2006, recurso de casación 328/2001 ). En la sentencia de 4 de mayo de 2005 se apuntaba como procedente modificar un concierto educativo por disminución de alumnos del centro concertado y por buscarse un reparto igualitario de alumnos entre todos los centros sostenidos por fondos públicos.

Ahora bien, en el caso de autos ya se ha dicho que la Administración no acaba razonando por qué se aparta de los códigos C1 y D antes reconocidos por la Comisión de Conciertos; de esta manera admite que tiene demanda, pero su razón de decidir no es otra sino la existencia de plazas vacantes en centros públicos de la zona y a tales efectos ni está probado en autos el descenso poblacional ni la llamada a la falta de disponibilidad de los recursos públicos.

Y si se trata de una "equitativa distribución del gasto público" habrá que recordar que como dijimos en la sentencia de 6 de noviembre de 2011 (recurso de casación 1548/2006) - a la que luego me referiré - ese « no era motivo bastante para reducir el concierto en una unidad cuando en modo alguno se alega que no existieran fondos públicos para hacer frente a la carga económica que representaba la unidad denegada ».

La sentencia se aparta de casos análogos resueltos por esta Sala.

Aparte de las sentencias de esta Sala ya citadas, conviene destacar que la sentencia mayoritaria se aparta de un supuesto prácticamente idéntico al caso de autos en cuanto a la fundamentación del acto impugnado. En efecto, en sentencia de 6 de noviembre de 2011 (recurso de casación 1548/2006) se revisó en casación la sentencia que confirmó la decisión de la Administración allí demandada - la gallega - de reducir las unidades concertadas en Educación Primaria en un centro concertado porque las necesidades de escolarización para el curso estaban suficientemente cubiertas en otros centros sostenidos con fondos públicos y que la Administración no encontraba justificado el incremento de gasto correspondiente. Esta sentencia es citada por la mayoritaria de la que discrepo pero despacha tal precedente refiriéndolo a las dictadas por la Sección Séptima antes citadas y no contrastándola con el de autos.

En ese caso al que se refiere el precedente la Sala de instancia confirmó el acto impugnado apelando a lo siguiente:

En esta materia rige el principio de subsidiariedad, de modo que solamente ha de acudirse al régimen de conciertos cuando la necesidad educativa no resulta satisfecha por los centros públicos, por lo que cuando está previsto que en estos se implanten las unidades educativas para las que se solicita el concierto ha de denegarse la solicitud de concierto con centro privado a fin de evitar la duplicidad del gasto público que, en definitiva, es una de las razones centrales por las que tiene lugar la denegación en el caso presente...En el sistema español de ayudas a los centros docentes...resulta lógico que se conceda preferencia a la enseñanza pública antes de acudir al régimen de conciertos, de modo que la subvención a los centros privados se justifica únicamente cuando la oferta pública de puestos escolares no tuviese capacidad para satisfacer la demanda escolar de una zona

.

Este planteamiento es el que se ha venido a sostener en la deliberación del presente recurso y en aquel caso esta Sala dijo que «La cuestión ha de abordarse desde la perspectiva constitucional de la configuración de la educación como un derecho fundamental a tenor del art. 27 de la Constitución », citando los apartados 4, 5, 6 y 9, más las normas dictadas en su desarrollo y cuál es el sentido en que la subsidiariedad es tratada en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica del Derecho a la Educación.

Señaló así esta Sala que:

La invocación que hace el preámbulo de la Ley al principio de subsidiariedad es radicalmente contraria al sentido en el que la Sentencia utiliza ese término de que habiendo oferta pública que satisfaga las necesidades que existan, la misma debe prevalecer frente a la privada, de modo que no habrá lugar a concertar con centros privados. Cuando la Ley se refiere a ese principio en la exposición de motivos lo hace en relación con una situación pretérita en la que las insuficiencias del desarrollo económico y los avatares del desarrollo político, en diversas épocas, obligaron al Estado ha (sic) hacer "dejación de sus responsabilidades en este ámbito, abandonándolas en manos de particulares o de instituciones privadas, en aras del llamado principio de subsidiariedad

.

Y añadimos:

No es esa la situación actual en la que la norma que desarrolla la Constitución, la Ley Orgánica del Derecho a la Educación quiere garantizar "al mismo tiempo el pluralismo educativo y la equidad" y así reconoce "la libertad de crear centros docentes y de dotarlos de un carácter o proyecto educativo propio", ... e "incluye, asimismo, la capacidad de los padres de poder elegir para sus hijos centros docentes distintos de los creados por los poderes públicos, así como la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus convicciones, tal como se recoge en el art. 4"

.

También dijimos:

Es claro que los centros privados concertados poseen la garantía institucional constitucionalmente expresada y legalmente reconocida de sostenimiento por las Administraciones Públicas competentes de la gratuidad de la enseñanza básica que se declara obligatoria y gratuita.

En consecuencia el principio de subsidiariedad al que se refiere la sentencia no puede aceptarse del modo que la misma lo entiende, de forma que existiendo oferta de enseñanza básica suficiente en centros públicos la misma es preferente a la existente en los centros privados que reúnan los requisitos legales que, en esos casos, no tendrán derecho al concierto ».

En el caso de autos, la Administración ciertamente no se basa expresamente en el principio de subsidiariedad, pero - como digo - su contenido sí se planteó en la deliberación, de ahí que este magistrado discrepante invocase ese claro precedente. Tampoco invocó tal principio la Administración recurrente pero, de hecho, es ese y no otro el que sustenta su recurso de casación y, en definitiva, la política de conciertos que da lugar al acto impugnado en la instancia. Por tanto, al estimarse por la sentencia mayoritaria ese planteamiento está amparándolo.

Por razón de todo lo expuesto el recurso de casación debió desestimarse.

En Madrid, en el día de la fecha de la sentencia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia y voto particular por el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.