STS 1215/2017, 11 de Julio de 2017

Ponente:JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ
Número de Recurso:1756/2016
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1215/2017
Fecha de Resolución:11 de Julio de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 11 de julio de 2017

Esta Sala ha visto el recurso de casación registrado con el número 1756/2016 interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCÍA, mediante escrito del letrado de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia de 7 de abril de 2016 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, en el recurso 236/2013 . Ha comparecido como parte recurrida el Centro Concertado "Calasancio Hispalense" de Montequinto-Dos Hermanas, Sevilla, representada por el procurador don Antonio de Palma Villalón y asistida por los letrados doña Manuela Pérez Fernández y don Alberto Venegas Montañés.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, las representaciones procesales de la Orden de las Escuelas Pías (Provincia de Emaús) y de doña Lorenza y veinte más, interviniendo estos en su propio nombre como padres y madres que escolarizan a sus hijos en el colegio Calasancio Hispalense de Montequinto, de Dos Hermanas (Sevilla), y en nombre y representación de sus hijos menores de edad, interpusieron los recursos contencioso-administrativos 236 y 237/2013 contra la orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 27 de marzo de 2013 por la que, en relación con la educación infantil, se disminuía en una unidad las nueve unidades que tenía dicho centro educativo en régimen de concierto de años anteriores, a partir del curso académico 2013/14.

SEGUNDO

La citada Sección dictó sentencia de 7 de abril de 2016 cuyo fallo dice literalmente:

Que estimando, como estimamos, el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Orden especificada en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, debemos anular, y anulamos, la misma, declarando el derecho de la recurrente a la renovación del concierto educativo vigente para una unidad de educación infantil, solicitada por el centro concertado "Calasancio Hispalense" de Montequinto, Dos Hermanas (Sevilla), con efectos del inicio del curso 2013/2014, por un periodo de cuatro años, con condena a la Administración a la implantación efectiva de dicha unidad, con expresa imposición de las costas causadas a la Administración demandada.

TERCERO

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación el letrado de la Junta de Andalucía en la representación que le es propia, que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 13 de mayo de 2016 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .

CUARTO

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis, en un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por vulneración de los artículos 27.5 y 27.9 de la Constitución , artículos 16 , 20 , 24.2 , 43 y 46 del Reglamento de normas básicas sobre conciertos educativos y los artículos 15.2 y 109 de la Ley Orgánica de Educación .

QUINTO

Por diligencia de ordenación de 17 de noviembre de 2016 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó la representación procesal de los reseñados en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia como titular y padres, madres y alumnos del Centro Concertado Calasancio Hispalense de Montequinto, Dos Hermanas, Sevilla, solicitando que se desestime el recurso de casación interpuesto por las razones que constan en su escrito y con imposición de costas a la recurrente.

SEXTO

Conclusas las actuaciones, por providencia de 29 de junio de 2017 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 11 de julio de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Junta de Andalucía recurre en casación la sentencia de 7 de abril de 2016 dictada en el recurso contencioso-administrativo 236/2013 promovido por la Orden titular del centro. Esta casación hay que relacionarla con la 2165/2016 interpuesta también por la Junta de Andalucía, contra la sentencia de 27 de mayo de 2016 del mismo tribunal de instancia, dictada en el recurso contencioso-administrativo 271/2013 promovido por la UNIÓN SINDICAL OBRERA.

SEGUNDO

En el recurso de casación 2165/2016 esta Sala ha dictado sentencia desestimatoria del recurso promovido por la Junta de Andalucía, razón por lo que procede estar a la misma. En este sentido la Sala ha aplicado lo resuelto respecto del colegio San Juan Bosco, de Morón de la Frontera, en el que esta Sala en las sentencias de 25 de mayo de 2016 y 24 de mayo de 2017 ( recursos de casación 4102/2014 y 2950/2015 , respectivamente) confirmó las de instancia con base a los siguientes razonamientos:

  1. Se centró lo litigioso en si cabe denegar el concierto a una unidad por no cumplir el requisito de satisfacer necesidades de escolarización cuando hay vacantes suficientes en los centros públicos, debido al descenso demográfico en la localidad, y según el principio de economía y eficiencia.

  2. La Sala entendió que si el descenso demográfico no se ha traducido en una reducción de las solicitudes era censurable el criterio de la Junta de Andalucía del que se deduce que sólo procede concertar cuando no hay plazas vacantes en los centros públicos, pues cuando hay vacantes en estos centros han de suprimirse las plazas de los centros privados concertados. En definitiva, que dicha Administración aplica un principio de subsidiariedad a la enseñanza privada concertada respecto de la enseñanza pública: sólo cabría concertar cuando los centros públicos no alcancen la plena y completa escolarización.

  3. Frente a tal criterio la Sala razonó que dicho principio de subsidiariedad no es aplicable a la enseñanza privada concertada conforme a la jurisprudencia de la propia Sala (sentencias de 6 de noviembre de 2008 y de 18 de enero de 2010 , recursos de casación 1548/2006 y 163/2007 , respectivamente).

  4. La razón de tal censura es que el sistema de conciertos implica o pivota en una red dual de centros - centros públicos y privados concertados - a los que se acude para la prestación del servicio educativo en los niveles obligatorios y, por tanto, gratuitos, lo que la LOE amplía al segundo ciclo de educación infantil. Tal régimen es el que se viene manteniendo desde la promulgación de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación (en adelante, LODE), a cuya Exposición de Motivos se remitía la Sala.

  5. La Sala también ha señalado que en la programación de esa red dual de centros rige un criterio de armonización que garantice el derecho de todos a la educación y los derechos individuales de alumnos, alumnas, padres, madres y tutores legales ( artículo 109.1 de la LOE ), de forma que esa programación debe tomar en consideración la oferta existente de centros públicos y privados concertados y la demanda social.

  6. También ha señalado la Sala en las sentencias ya dictadas en el caso de autos que « estas necesidades de escolarización no se encuentran desvinculadas, en definitiva, de los principios que se relacionan en expresados artículos 108 y 109 [de la LOE ], al contrario, constituyen su marco de aplicación, singularmente en la referencia a la dualidad que establece y a su dosificación en función de la "demanda social". El contenido de dichos preceptos proporciona, por tanto, el hábitat imprescindible para interpretar y determinar el alcance de dicha exigencia. Además, el citado artículo 116.1 añade que, en esos casos, podrán acogerse al régimen de conciertos, de modo que regula un momento temporal diferente al de la renovación al que se refiere la orden impugnada en la instancia, cuando hay un concierto ya suscrito, según figura en el encabezamiento de dicha orden ».

  7. De seguirse el criterio de la Administración, la Junta de Andalucía « podría ir incrementado plazas en los centros públicos, y correlativamente suprimir unidades en los centros privados concertados (a pesar de que la demanda de los mismos se mantenga o se incremente y se cumpla la ratio profesor/alumnos), haciendo desaparecer esa necesidad de escolarización, y por dicha vía, derogar el sistema de conciertos previsto en la ley. Esta consecuencia distorsiona y vulnera el sistema que traza la Ley Orgánica de Educación, violenta el régimen dual que regula y se apoya en el principio de subsidiariedad que esta Sala Tercera ya ha desautorizado ».

  8. En definitiva, el legislador podría haber diseñado otro modelo, o establecer modulaciones o correcciones al vigente, pero con la LODE y la LOE se mantiene un régimen basado en esa red dual de centros sin que en esas normas se otorgue « a los centros privados concertados un carácter secundario o accesorio respecto de los centros públicos, para llegar únicamente donde no lleguen estos últimos, es decir, para suplir las carencias de la enseñanza pública, que es lo que se infiere de la motivación, para la supresión de una unidad, en la orden impugnada en la instancia. Recordemos que bastaría, en consecuencia, con la mera existencia de plazas vacantes en los centros públicos ».

TERCERO

Con base en tal criterio, esta Sala en la sentencia dictada en el recurso de casación 2165/2016 ha confirmado la sentencia de instancia y ha desestimado el recurso de casación en estos términos que se reproducen:

SÉPTIMO.- Queda por tanto por resolver el presente recurso de casación respecto del colegio Calasancio Hispalense, en cuyo caso la sentencia de instancia se remite a lo resuelto en la sentencia, también estimatoria, de 7 de abril de 2016 (recurso contencioso-administrativo 236/2013 ) y que, como se ha dicho, está también recurrida en casación en el recurso de casación 1756/2016, señalado para votación y fallo para el próximo día 11 de julio. Pues bien, en el presente caso procede estar a lo resuelto en el caso del colegio San Juan Bosco por ser aplicable lo razonado en el anterior Fundamento de Derecho Sexto y esto por las siguientes razones:

1º Ante todo porque se parte de la base de que la Junta de Andalucía no cuestiona en su recurso - y en la medida que podía hacerlo en casación - la valoración de los hechos que declara probados la sentencia de instancia, luego esta Sala tiene que estar a los hechos de los que parte la sentencia impugnada por remisión a su anterior sentencia de 7 de abril 2016 (recurso contencioso-administrativo 236/2013 ).

»2º De esta manera y sin cuestionar que en la localidad de Dos Hermanas haya descenso demográfico, lo cierto es que para el primer curso de Educación Infantil, con tres unidades, la Orden impugnada redujo el concierto a dos unidades cuando había un total de 103 solicitudes para 50 plazas concertadas resultantes una vez eliminada una de las tres unidades, lo que llevó a que de haberse mantenido la unidad concertada se habrían cubierto con cumplimiento de la ratio; por el contrario en el centro público CEIP Poetas Andaluces se había ampliado una unidad de Educación Infantil que sólo recibió 43 solicitudes para 75 vacantes ofertadas, quedando 7 vacantes.

»3º Es por tanto perfectamente aplicable lo resuelto respecto del colegio San Juan Bosco: la Junta de Andalucía aplica un inadmisible criterio de subsidiaridad con el que viene a dejar sin efecto el régimen de conciertos mediante el expediente de aumentar, innecesariamente, una unidad en el centro público, lo que evidencia un criterio no compatible con la administración de los fondos públicos según los principios de economía y eficiencia, aparte de impedir el ejercicio del derecho a la libre elección de centro.

»4º La Junta de Andalucía aplica un inadmisible criterio de subsidiaridad con el que viene a dejar sin efecto el régimen de conciertos mediante el expediente de aumentar, innecesariamente, una unidad en el centro público, lo que evidencia un criterio no compatible con la administración de los fondos públicos según los principios de economía y eficiencia, aparte de impedir el ejercicio del derecho a la libre elección de centro

CUARTO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4000 euros.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido PRIMERO.- Se desestima el recurso de casación interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia de 7 de abril de 2016 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, en el recurso contencioso-administrativo 236/2013 contra la orden reseñada en el Antecedente de Hecho Primero respecto del colegio Calasancio Hispalense (Dos Hermanas). SEGUNDO.- Se hace imposición de costas conforme a lo expuesto en el último Fundamento de Derecho de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.