STS 1220/2017, 11 de Julio de 2017

De las actuaciones judiciales y del expediente administrativo resulta que don Eloy , nacido el NUM000 de 1948, ostentaba la condición de personal estatutario fijo del Servicio de Salud de Castilla y León, en la categoría de licenciado especialista, prestando sus servicios en el Hospital Clínico Universitario de Valladolid.

Próximo a cumplir los 65 años -el NUM000 de 2013- solicitó mediante escrito de 25 de enero de 2013 prolongar su permanencia en el servicio activo hasta alcanzar, como máximo, la edad de 70 años, conforme a lo dispuesto en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

Por Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre , de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Castilla y León, se aprobó el Plan de Ordenación de Recursos Humanos (PORH) en materia de prolongación de la permanencia en el servicio activo y prórroga del servicio activo (BOCYL núm. 250, de 31 de diciembre de 2012), cuyo apartado 4, de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 de la Ley 2/2007, de 7 de marzo, del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León , en la redacción introducida por el Decreto-Ley 2/2012, de 25 de octubre, establece que el Servicio de Salud de Castilla y León procederá a declarar en situación de jubilación forzosa a todo el personal incluido dentro de su ámbito de aplicación que cumpla sesenta y cinco años, o la edad de jubilación que corresponda conforme a la normativa vigente, con las siguientes excepciones:

4.1. Prolongación de la permanencia en el servicio activo.

La prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta cumplir, como máximo, los setenta años de edad, prevista en el artículo 26.2 párrafo segundo del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y en el Art. 52.2 del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León, podrá autorizarse excepcionalmente previa solicitud del interesado, siempre que resulte acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento, cuando así lo requieran las necesidades asistenciales y de organización, motivadas por los siguientes supuestos:

a) Carencia de personal sustituto.

b) Relevancia de las técnicas sanitarias que realiza el solicitante o relevancia de los proyectos de investigación que se encuentren en fase de desarrollo y que estén liderados por el solicitante. [...]

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Por resolución de 8 de marzo de 2013, del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud se resolvió:

Denegar la prolongación de la permanencia en el servicio activo a D./Dª Eloy , por lo que deberá procederse a su jubilación forzosa.

Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, cabe interponer recurso Contencioso- Administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses contados desde el día siguiente al de su notificación. Igualmente, con carácter previo y potestativo, podrá interponer recurso de reposición [...]

Y ello en base a las siguientes consideraciones:

[...] Visto el informe de la respectiva Gerencia en el que se indica que no se cumplen en este caso los supuestos contemplados en los apartados 4.1 a) y 4.1 b) del Plan de Ordenación, que justificarían la situación excepcional de prolongación de la permanencia en el servicio activo.

Visto el INFORME-PROPUESTA DESFAVORABLE de fecha 08 de Marzo de 2013 emitido por la Comisión Central prevista en el Apartado 5.4.2 del Plan de ordenación de recursos humanos en materia de prolongación de la permanencia en el servicio activo y prórroga del servicio activo, así como la PROPUESTA DE DENEGACIÓN de la prolongación de la permanencia en el servicio activo, de fecha 08 de Marzo, emitida por la Dirección General de Recursos Humanos, en los que se pone de manifiesto los siguientes extremos:

1º.- Que resulta acreditado que D./Dª Eloy , reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión y desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento.

2º.- Que existe personal sustituto en la categoría profesional del interesado.

3º.- Que no existen necesidades asistenciales y de organización que hagan necesario su mantenimiento en el servicio activo por la relevancia de las técnicas sanitarias que realiza el interesado ni por los proyectos de investigación en fase de desarrollo que lidera el mismo.

De acuerdo con todo ello, y en virtud de lo establecido en los apartados 4 y 5.5 del Plan de Ordenación de Recursos Humanos en materia de prolongación de la permanencia en el servicio activo y prórroga del servicio activo, aprobado por Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre [...]

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Posteriormente, el NUM000 de 2013 se adoptó por el Director Gerente del Hospital Clínico Universitario de Valladolid acuerdo de jubilación forzosa por cumplimiento de edad y de formalización de cese en el puesto de trabajo con efectos de esa misma fecha.

El Sr. Eloy , mediante escrito registrado el 11 de junio de 2013, promovió recurso contencioso-administrativo contra los citados acuerdos de jubilación y de formalización de cese en el puesto de trabajo e indirectamente contra la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre , de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Castilla y León, por la que se aprobó el PORH. En el suplico de su demanda solicitó que se dictara sentencia que declarara nulas las resoluciones y la Orden impugnadas; declarara el derecho de la parte recurrente a su reincorporación en el puesto que desempeñaba en las mismas condiciones que venía disfrutando antes de su cese; y a ser indemnizada por los daños y perjuicios ocasionados.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, tras someter a la consideración de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33.2 de la LJCA , la posible falta de competencia objetiva de los órganos administrativos que dictaron las resoluciones objeto del recurso, dictó sentencia estimatoria el 30 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto [...], contra el acuerdo del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León expresado en el encabezamiento de la presente resolución, debemos anular y anulamos el mismo, por ser disconforme con el ordenamiento jurídico.

Asimismo reconocemos a la vez [...] el derecho, en los términos precedentemente recogidos en el duodécimo Fundamento de Derecho, al restablecimiento de su situación jurídica individualizada, consistente en el derecho al reingreso en el puesto que ocupaba con anterioridad; al abono de las retribuciones dejadas de percibir, sin perjuicio de su compensación con las prestaciones percibidas del sistema de Seguridad Social y demás percepciones incompatibles, más el interés legal de dichas retribuciones desde el momento en que debieron ser percibidas; y al ingreso de las cotizaciones sociales a satisfacer por la Administración, en la misma forma que si hubiera estado en servicio activo.

Todo ello con imposición de costas a la Administración demandada, con el límite máximo de novecientos (900) euros. [...]

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Al explicar las razones que llevan al fallo, la sentencia reproduce los fundamentos jurídicos de la sentencia de la misma Sala y Sección de 19 de diciembre de 2014, recaída en el recurso núm. 809/2013. Comienza recordando que la Sala de Valladolid ya se había pronunciado sobre la Orden SAN/1119/2012 , de la que trae causa la actuación administrativa impugnada. Pronunciamiento que confirmó su legalidad. Se refiere a la sentencia de 21 de octubre de 2014 (recurso núm. 193/2013 ).

Seguidamente afronta la cuestión de si era competente el Director Gerente para dictar el acto definitivo impugnado y concluye que no entra en sus facultades resolver sobre la extinción de la relación funcionarial por jubilación y que debió ser el Consejero de Sanidad el que adoptara la decisión correspondiente. Por tanto, la Sala de Valladolid considera viciada de nulidad la resolución referida.

Además, entiende que la actuación recurrida carece de la necesaria motivación pues no es suficiente con que siga el PORH sino que, al resolver sobre el caso individual, debe ofrecer las razones que llevan a la decisión correspondiente.

Considera por último que la parte recurrente debió ser oída antes de que se resolviera sobre su situación y que, como se acordó de plano poner fin a su permanencia en el servicio activo, se le causó indefensión.

Notificada la anterior sentencia, la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 16 de febrero de 2015, acordando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta superioridad.

Recibidas las actuaciones, la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León presentó el 14 de abril de 2015 escrito de interposición del recurso de casación, con fundamento en cinco motivos formulados respectivamente al amparo del supuesto del apartado c) -el primero -- y del apartado d) -el segundo a quinto-- del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA). Por auto de la Sección Primera de esta Sala se admitieron los cuatro primeros y se inadmitió el quinto por manifiesta carencia de fundamento.

Esos cuatro motivos admitidos consisten, en síntesis, en lo siguiente:

(1º) El primero reprocha a la sentencia impugnada la infracción de los artículos 33 y 67 de la LJCA ; 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y 24 de la Constitución (CE ), al incurrir en incongruencia omisiva e interna y falta de motivación, causante de indefensión.

La recurrente transcribe parcialmente el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada y afirma que identifica erróneamente los actos contra los que se dirige el recurso, pues ni existe recurso de reposición, ni el interesado disfrutó de una prolongación en el servicio activo previamente autorizada.

Aduce que en su escrito de contestación a la demanda puso de manifiesto la existencia de la resolución de 8 de marzo de 2013 que denegó la prolongación en el servicio activo, antecedente previo y necesario de los acuerdos de jubilación y de formalización del cese contra los que se interpuso el recurso, y que no fue objeto del recurso contencioso- administrativo.

Añade que la mencionada resolución se dejó firme y consentida por el Sr. Eloy y expone que en consonancia con ello solicitó al amparo del artículo 28 LJCA la inadmisión del recurso, petición que no sólo no responde la sentencia impugnada, incurriendo según su parecer en una clara incongruencia omisiva, sino que en los FD octavo a décimo entra a analizarla incurriendo además en una clarísima incongruencia interna, que conlleva la absoluta falta de motivación de la sentencia.

Concluye que la resolución judicial es el resultado de un razonamiento que no se corresponde con la realidad al incurrir el órgano judicial en un error patente respecto de los presupuestos de hecho sobre los que asienta su fallo.

A mayor abundamiento argumenta que aun cuando admitiera a los meros efectos dialécticos que la resolución denegatoria de la prolongación en el servicio activo sí fue objeto del recurso contencioso administrativo, la sentencia seguiría incurriendo en las infracciones denunciadas en el presente motivo.

En primer lugar en relación con la declaración de nulidad de la resolución recurrida por haberse dictado por órgano incompetente aduce que la sentencia impugnada no se pronuncia expresamente sobre la resolución de 8 de marzo de 2013 e incurre en una evidente contradicción pues no puede reconocerse la competencia de un órgano para el dictado de una resolución sobre la prolongación o no en el servicio activo, para inmediatamente afirmar, sin motivación alguna, la incompetencia de ese órgano.

Y para el caso de que se entendiera que el análisis sobre la competencia se limita al acuerdo de jubilación afirma que la sentencia incurre en una incongruencia omisiva y determinante del fallo pues considera que hubiera sido necesario una motivación razonada de por qué la anulación del acuerdo extintivo por haber sido dictado por órgano incompetente comunica su hipotética invalidez a la resolución precedente denegatoria de la prolongación en el servicio activo.

En segundo lugar por lo que se refiere a la motivación del acto afirma que la incongruencia y falta de motivación de la sentencia impugnada sería igualmente patente pues, insiste, aquélla parte de una premisa errónea, circunstancia que según su parecer invalida en su integridad su fundamentación.

Cita finalmente en abono de su tesis la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2013 (RC nº 2789/2012 ) que reproduce en los particulares de su interés.

(2º) El motivo segundo denuncia la infracción por la sentencia de los artículos 62.1 b ), 63.2 y 67.3 de la Ley 30/1992 . Incurre, al entender de la parte recurrente, en esa infracción porque no precisa si la incompetencia que advierte es un vicio que ha de encuadrarse en el artículo 62 o en el artículo 63 de la citada Ley 30/1992 . Añade, a mayor abundamiento, que ese defecto que advierte la sentencia de instancia no pasaría de ser una mera cuestión de incompetencia funcional o jerárquica entre dos órganos de una misma persona jurídica, perfectamente subsanable al amparo del artículo 67 y, en todo caso, solamente se podría considerar como causa de anulabilidad conforme al artículo 63, siempre de la Ley 30/1992 . Y, ya en vía contencioso-administrativa, dice el motivo, para que pudiera declararse su anulabilidad sería preciso que el acto careciera de los requisitos formales imprescindibles para que alcanzara su fin y que haya dado lugar a indefensión del interesado. Y esto no sucede aquí.

Además, dice que una sentencia de la Sala de Burgos del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la dictada el 23 de marzo de 2015 en el recurso 47/2014 , sobre la misma cuestión competencial aquí discutida, afirma que corresponde al Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud resolver asuntos como el que dio lugar a este proceso.

(3º) El tercero invoca la vulneración de los artículos 26 de la Ley 55/2003 ; 67.3 del EBEP ; y 54 y 63 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia sobre esos preceptos y sobre la motivación de los actos administrativos. En relación con el primero de estos preceptos, alega la sentencia de esta Sala de 19 de mayo de 2014 (recurso de casación núm. 1284/2013 ), el auto del Tribunal Constitucional núm. 85/2013 y la sentencia de la propia Sección Primera de la Sala de Valladolid de 21 de octubre de 2014 (recurso núm. 193/2013 ) cuando pone de manifiesto que la aprobación y entrada en vigor del PORH trae consigo, como efecto común general, la finalización de las prolongaciones de servicio autorizadas previamente. Termina este motivo diciendo que la sentencia infringe frontalmente los artículos 26 de la Ley 55/2003 y 67 del EBEP « [...] y lleva a cabo su análisis tomando como punto de partida la existencia de un derecho adquirido a la prolongación [...]». Y que da un paso más al considerarlo un derecho-adquirido absoluto y afirmar que la denegación impugnada no estaba motivada por no haber tenido en cuenta las circunstancias previamente existentes.

Concluye la parte recurrente y pide que así se declare que: (a) no hay un derecho adquirido a la prolongación de la permanencia en el servicio activo; (b) la jubilación acordada, con base en la previa denegación de la prolongación en el servicio activo por resolución que ha quedado firme y consentida, está perfectamente motivada; (c) que la resolución denegatoria de la prolongación está perfectamente motivada por la remisión al PORH y a lo previsto en su apartado 4; (d) esa remisión es válida y ajustada a Derecho y (e) no ha generado indefensión real, material o efectiva a la parte recurrente en la instancia.

(4º) El cuarto y último afirma que la sentencia ha infringido el artículo 84 de la Ley 30/1992 por aplicarlo indebidamente y los artículos 26 de la Ley 55/2003 y 67.3 del EBEP y de la jurisprudencia formada sobre su correcta interpretación. El trámite de audiencia al interesado que la Sala de Valladolid consideró imprescindible no era necesario en este caso. Sólo considerando la prolongación en el servicio activo un derecho absoluto resultaría ineludible esa audiencia. Y de los preceptos señalados y de la jurisprudencia invocada no resulta ese derecho incondicionado. Por lo demás, apunta la Comunidad de Castilla y León que la parte recurrente no padeció una indefensión material, real y efectiva, y que la mera reiteración por su parte en vía contencioso- administrativa de las alegaciones que la afirman no determina su existencia.

En atención a los motivos precedentes, termina suplicando a la sala que dicte sentencia que «[...] con íntegra estimación del presente Recurso de Casación, anule la sentencia número 2708/2014, de 30 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León , dictada en el Procedimiento Ordinario 651/2013, y resolviendo el debate planteado, declare conforme a derecho la finalización de la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación de Don Eloy [...]».

Remitidas las actuaciones a la Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos y concedido el oportuno traslado, la procuradora doña Dolores Tejero García- Tejero presentó escrito de oposición al recurso de casación, en el que tras alegar cuanto estimó oportuno suplicó a la Sala que «[...] declare no haber lugar al mismo, confirmando la resolución impugnada, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente y lo demás que proceda en justicia [...]».

El acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio de 2016 (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016) ha establecido una nueva organización de las secciones de la Sala Tercera para acomodarla al nuevo régimen del recurso de casación. Como consecuencia de lo previsto en la regla segunda de dicho acuerdo las materias de las que conocía la anterior Sección Séptima pasan a esta nueva Sección Cuarta .

Conclusas las actuaciones, por providencia de 5 de mayo de 2017 se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 4 de julio de 2017, en cuya fecha se deliberó y votó el recurso.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 30 de diciembre de 2014, dictada en el recurso número 651/2013 de la que se ha dado cuenta en los antecedentes de la presente resolución.

En orden a la resolución del recurso de casación que ahora nos ocupa, alteraremos el orden de los motivos seguidos por la parte recurrente y ello en la medida en que las cuestiones que en él se suscitan han sido ya objeto de reiterado análisis por parte de esta Sala.

Citaremos, por todas, las sentencias de 17 de marzo de 2016 (casación núm. 372/2015 ) y de 14 , 15 , 23 y 28 de junio de 2016 ( casaciones núm. 378/2015 , 374/2015 , 377/2015 y 379/2015 , respectivamente), en las que esta Sala ha estimado los recursos de casación interpuestos por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, acogiendo el motivo segundo de los formulados en aquéllos, de contenido sustancialmente idéntico al correlativo del actual recurso, cuya estimación se ha considerado suficiente para anular las sentencias impugnadas.

Muy en particular, esta Sala en la sentencia de 9 de mayo de 2016 (casación núm. 375/2015 ) se ha pronunciado sobre el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de Valladolid de 19 de diciembre de 2014 en el recurso número 809/2013 , cuya fundamentación reproduce la aquí impugnada.

En todas las sentencias citadas, esta Sala ha estimado los recursos de casación interpuestos por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, acogiendo el motivo segundo de los formulados en aquéllos, de contenido sustancialmente idéntico al correlativo del actual recurso, cuya estimación se ha considerado suficiente para anular las sentencias impugnadas.

Además, las sentencias de 16 de marzo y 4 de octubre de 2016 ( casaciones núm. 3908/2014 y 3950/2014) confirmaron las dictadas por la Sección Primera de la Sala de Valladolid el 21 de octubre de 2014 en los recursos núm. 275 y 193/2013 , desestimatorias, a su vez, de la impugnación de la Orden SAN/1119/2012 , del PORH.

Por exigencias derivadas del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, se ha de seguir en este caso el mismo criterio que observamos en los anteriores y acoger el recurso de casación de la Comunidad de Castilla y León.

Las razones que fundaron esos previos pronunciamientos siguiendo lo ya dicho en la sentencia de 23 de junio de 2016 antes citada (FJ 5º) son, en esencia, las siguientes:

[...] En primer lugar, hemos precisado que nuestro análisis no se debía centrar en determinar cuál es el órgano competente para declarar la jubilación por razón de edad de las personas que prestan sus servicios en los centros y establecimientos integrados en la Gerencia Regional de Salud de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, o para acordar la prolongación de su permanencia en el servicio activo o la finalización de las prolongaciones de la permanencia en el servicio activo autorizadas con anterioridad a la Orden SAN/1119/2012, de 17 de diciembre . Nuestro juicio, hemos dicho, debía versar sobre si la nulidad de pleno derecho de un acto ha de incardinarse en alguno de los supuestos taxativamente enumerados en el artículo 62 de la Ley 30/1992 , dado el carácter restrictivo de los supuestos de nulidad en la legislación vigente, lo que la Sala de instancia no ha hecho.

A este respecto, comprobado que la sentencia no encuadra en ninguno de los apartados de ese precepto el vicio de incompetencia del Gerente Regional que ha apreciado, hemos dicho que la incompetencia advertida, al no ser manifiesta por razón de la materia o del territorio --supuesto que sí encajaría en el apartado 1 b) del artículo 62 de la Ley 30/1992 , único que considera a la incompetencia causa determinante de nulidad-- sino deberse a razones jerárquicas o funcionales, no determina la nulidad de pleno Derecho de la resolución afectada.

Recordábamos, a este respecto, el cambio que la Ley 30/1992 (artículo 62 ) ha supuesto frente a la derogada Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 [artículo 47.1.a )] en este punto. Si en la regulación anterior la manifiesta incompetencia del órgano era causa de nulidad de los actos administrativos, ahora solamente lo es cuando interviene un órgano manifiestamente incompetente por razón de materia o del territorio. Además, la jurisprudencia emanada sobre la Ley de 1958 subrayó que el carácter manifiesto de la incompetencia debía ser tal que se apreciara sin esfuerzo dialéctico alguno [ sentencias de 25 de enero de 1980 (CENDOJ , ROJ 2421/1980), de 23 de noviembre de 2001 ( casación 4262/1996 )]. Y, a partir de la vigencia de la Ley 30/1992 insistió [por ejemplo, en la sentencia de 20 de septiembre de 2012 (casación 4605/2010 )] en que la incompetencia ha de ser "manifiesta" y que "un supuesto vicio de incompetencia jerárquica como el que aquí se aduce nunca podría ocasionar una nulidad radical de la actuación administrativa". Y recordó que "la jurisprudencia mayoritaria distingue entre la incompetencia material y la territorial, de una parte, y la jerárquica, de otra, entendiendo, que sólo los dos primeros tipos de incompetencia pueden generar la nulidad radical".

Por eso, dimos la razón a la Comunidad de Castilla y León en que no hubo una incompetencia manifiesta por razón de la materia o del territorio, ya que tanto el Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud como el Consejero de Sanidad, comparten materia y territorio y no consideramos relevantes las cuestiones relativas a la exacta distribución interna de competencias, incluyendo las eventuales delegaciones efectuadas por el órgano superior jerárquico. En definitiva, la eventual falta de competencia jerárquica o funcional apreciada por la sentencia --que tampoco podía considerarse manifiesta-- no podía tener alcance invalidante. Esto determinó que acogiéramos el motivo de casación y nos obliga ahora a hacer lo mismo

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Procede, por lo expuesto, acoger este segundo motivo de casación, sin que a ello obste la oposición formulada por la parte recurrida toda vez que no se está ante una cuestión de Derecho autonómico, ni la cita de los preceptos estatales cuya infracción se invoca reviste carácter instrumental, y tampoco se aprecia falta de correlación entre el motivo empleado y la infracción denunciada.

La estimación del motivo segundo comporta, sin que sea preciso examinar los demás motivos, la anulación de la sentencia impugnada lo que, de acuerdo con el artículo 95.2 d) de la LJCA , obliga a resolver la controversia en los términos en que el debate se ha planteado.

En consecuencia, procede pronunciarse sobre la legalidad de la decisión administrativa que dispuso la jubilación forzosa de la parte recurrente en el proceso de instancia.

Hemos de reiterar nuevamente que don Eloy solicitó mediante escrito de 25 de enero de 2013 prolongar su permanencia en el servicio activo hasta alcanzar, como máximo, la edad de 70 años, conforme a lo dispuesto en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, petición que le fue denegada por resolución de 8 de marzo de 2013, del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud, que consta notificada al recurrente (folio 3 vuelto del expediente administrativo) el 27 de marzo de 2013 , y contra la que no consta que interpusiera recurso alguno, limitándose en su escrito de interposición de recurso contencioso- administrativo a recurrir los acuerdos de NUM000 de 2013 de jubilación forzosa por cumplimiento de edad y la formalización de cese en el puesto de trabajo con efectos de esa misma fecha, adoptados por el Director Gerente del Hospital Clínico Universitario de Valladolid e indirectamente la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre , de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Castilla y León, por la que se aprobó el PORH.

Los motivos de impugnación deducidos en la demanda no cuestionan en absoluto, y nada tienen que ver con la razón que determina la jubilación forzosa del recurrente por los acuerdos recurridos, que en este caso, a diferencia de otros precedentemente resueltos por la Sala, en virtud de los actos administrativos identificados como recurridos en el escrito de interposición, no es otra que el cumplimiento de la edad legalmente establecida, y ha de conducir necesariamente a su desestimación.

Finalmente, sobre la cuestión relativa a la competencia del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León para acordar la jubilación forzosa hay que reproducir lo ya dicho en la sentencia de 9 de mayo de 2016 (casación núm. 375/2015 , FJ 5º):

[...] La sentencia de instancia dedica los fundamentos tercero a séptimo a decidir sobre la competencia del Gerente Territorial en ordena a dictar la resolución de 7 de marzo de 2013 de Jubilación ya que en lo que a la prolongación o no en el servicio activo admite que la competencia corresponde al Director Gerente de la Gerencia Regional como consecuencia de lo dispuesto en la Orden SAN/111/2012, de 27 de diciembre apartado 5.5.

En base a los razonamientos que se contienen en la sentencia recurrida la Sala a quo llega en el inciso final de su fundamento séptimo a la conclusión de que "a tenor de los razonamientos precedentes procede la declaración de nulidad de la resolución recurrida al haberse dictado por órgano incompetente".

Ya en nuestro fundamento jurídico primero en virtud del cual estimamos el segundo motivo de casación articulado damos respuesta a esta conclusión de nulidad a que llega la Sala de instancia, no como consecuencia de un motivo de estimación del recurso planteado por el recurrente en instancia, sino al examinar una cuestión planteada por la propia Sala al amparo del artículo 33.2 de la LJCA .

Es cierto que en el fundamento jurídico segundo anterior esta Sala no se pronuncia sobre la hipotética incompetencia jerárquica no manifiesta del Director Gerente para adoptar el acuerdo de Jubilación de 7 de febrero, (insistimos en recordar que la cuestión la propia Sala a quo admite no se plantea en relación con el acuerdo de 6 de febrero de no prolongación en el servicio activo) pero esta cuestión no se planteó en instancia por las partes sino que lo fue por el Tribunal a quo al hacer caso de la facultad que le otorga el artículo 33 de la LJCA , y esta Sala, al actuar como Tribunal de instancia en plenitud para resolver el recurso contencioso administrativo interpuesto, no viene vinculada por la decisión tomada por aquél, en su providencia de 21 de noviembre de 2014, por cuanto no entendemos que concurra el presupuesto fáctico que el citado precepto exige, la apariencia de un motivo no planteado por las partes susceptible de fundar el recurso o la oposición, apariencia que debe ser, si no patente, al menos clara, porque de otro modo lo que acontece es que el Tribunal corre el riesgo de tomar partido para una de las partes sustituyendo a estas en la labor de fundar el recurso o la oposición, lo que entendemos es contrario al artículo 14 y 24 de la Constitución .

Que esa apariencia no concurre en el caso que nos ocupa resulta no solo de los propios razonamientos, argumentos y contra-argumentos que se contienen en los fundamentos tercero a séptimo de la sentencia recurrida que deben yuxtaponerse con los que se recogen en la sentencia de la propia Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia, si bien en este caso de la Sala con sede en Burgos, de fecha 23 de marzo de 2015, Rº 476/2014 en la que se llega razonadamente a la conclusión contraria.

Sin perjuicio de lo anterior, aun cuando se trate de un tema de Derecho Autonómico, como quiera que esta Sala actúa en plenitud como tribunal de instancia hemos de decir que compartimos en su integridad el criterio mantenido por la Sala con sede en Burgos en la sentencia antes citada por cuanto el que se sostiene en la sentencia recurrida parte de un presupuesto que no compartimos, tal es que del artículo 87 de la Ley 3/2001 en relación con el artículo 4.2 del D 281/2001 resulta la competencia para adoptar acuerdo de jubilación debe venir determinada por una norma rango de Ley y como quiera que la Ley 2/2007 atribuye al Consejero de Sanidad "las competencias que en materia de personal estatutario no vengan atribuidas a ningún otro órgano de la Administración" concluye que es el Consejero quien tiene aquella competencia.

El principio de especialidad en la atribución de funciones que invoca la sentencia recurrida es predicable si de los del organismo autónomo como tal pero no cabe extenderlo a la competencia de los distintos órganos del mismo en lo que se refiere a su organización y funcionamiento, de tal manera que lo que exige el artículo 87 de la ley 3/2001 es que la ley de creación es que determine su denominación, sus fines y competencias, (la del organismo ad extra, no la de quienes integran sus órganos rectores ad intra), sus bienes, medios económicos. La referencia que efectúa el precepto a "aspecto que puedan ser modificados reglamentariamente" constituye una auténtica habilitación para modificar vía reglamento algún aspecto regulado en la norma de creación. El precepto finaliza haciendo referencia a causas de extinción, procedimiento para llevarlo a cabo y efectos de la misma. Deducir del citado precepto que la competencia para jubilación de funcionarios, o personal estatutario en nuestro caso, propio del organismo para que pueda ser ejercida por un órgano del mismo tienen necesariamente que venir especificada en la Ley de creación nos parece una conclusión excesiva.

Por otra parte, el ordenamiento jurídico opera como un todo que debe ser analizado en su conjunto para resolver aquellas cuestiones, como la que nos ocupa, que puedan plantear dudas interpretativas, sin que quepa efectuar exclusiones de normas que sin haber sido objeto de anulación puedan llevar a arrojar luz sobre la cuestión debatida.

Y en este punto es relevante el artículo 89 de la citada Ley 3/2001 que establece que: "En lo no previsto en la Ley de creación del organismo autónomo, será de aplicación respecto de las materias de organización, régimen de los órganos y unidades administrativas, de las funciones y competencias, órganos colegiados y actuación administrativa las disposiciones de esta Ley sobre Administración General de la Comunidad Castilla y León, equiparándose a estos efectos las funciones del Presidente del Organismo a la del Consejero y las del máximo órgano unipersonal de gestión a los del Secretario general.

La referencia a competencia de este precepto sí es claramente ad intra, es decir, a la de los propios de titulares de los órganos del Organismo Autónomo, al contrario de lo que ocurre en el 87 que parece referirse a las competencias del organismo autónomo ad extra. Todo ello puesto en relación con el artículo 6.1.c del D 275/93 lleva a la conclusión que la competencia en materia de jubilación, atribuida de forma expresa al Secretario General, debe entenderse en el ámbito del Organismo Autónomo que nos ocupa al Director Gerente.

Por ello entendemos que no concurre el presupuesto que establece el artículo 33 de la LJCA , lo que también resulta de las conclusiones que alcanza la sentencia de la Sala de Burgos de fecha 23 de marzo de 2015, Rº 47/2014 PO que damos por reproducidos, sin entrar en un detallado análisis de la cuestión atendido su naturaleza de derecho autonómico correspondiendo a la Sala a que se refiere el artículo 99 de la LJCA resolver en su caso un hipotético recurso de casación para unificación de doctrina que en el futuro pueda plantearse sobre la cuestión caso de subsistir la discrepancia entre las Salas de Valladolid y Burgos

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En consecuencia, por todo lo expuesto procede desestimar en su integridad el recurso formulado en el proceso de instancia al no concurrir los vicios sustantivos, ni procedimentales alegados en la demanda y no apreciarse indefensión alguna de carácter material.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la LJCA , no hacemos imposición de costas en el recurso de casación y, respecto a las de instancia procede imponerlas a la parte recurrente. Si bien haciendo uso de la posibilidad de limitar la cuantía máxima de la condena a las mismas, y siguiendo el criterio utilizado por esta Sala para asuntos semejantes en complejidad, se fija en 100 euros, más IVA, la cantidad máxima a reclamar, por todos los conceptos.