ATS 933/2017, 8 de Junio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 19 de diciembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 11/2015 , dimanante del procedimiento sumario nº 2/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga, por la que se condenó a Candida , como autora criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales previsto en el artículo 183.1.3 y 4 b ) y d) CP (conforme a la redacción de la LO 5/2010), con la concurrencia de la atenuante de confesión, a la pena de once años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de seis años.

Tendrá que indemnizar a la menor Frida . con 60.000 euros, en las personas de sus representantes legales, en concepto de responsabilidad civil.

Se le condenó al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Candida , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Mercedes Romero González, formuló recurso de casación alegando seis motivos:

1. ) El primero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 183.1 CP e indebida inaplicación del artículo 20.6 CP .

2. ) El segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

3. ) El tercero, por infracción de precepto constitucional, por haberse vulnerado el artículo 24.1 y 2 CE , en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva y a la motivación de las sentencias.

4. ) El cuarto, por infracción de precepto constitucional, por haberse vulnerado el artículo 24.1 y 2 en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías; así como su derecho de defensa y a utilizar todos los medios de prueba pertinentes.

5. ) El quinto, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECrim , por haber denegado el Tribunal la práctica de una prueba.

6ª) El sexto, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim , porque en el relato de hechos probados se recogieron conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.

Se va a analizar, en primer lugar, el cuarto de los motivos formulados por la recurrente, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24.1 y 2 CE , en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, así como el derecho de defensa y a utilizar todos los medios de prueba pertinentes.

1. Alega que actuó impulsada por el miedo insuperable que le causaba su marido, quien le decía que si no lo hacía, la mataría. Sostiene que el Tribunal no tuvo en cuenta las pruebas que acreditan este miedo insuperable.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

   Respecto al miedo insuperable, la doctrina más solvente y mayoritaria sitúa el miedo insuperable -salvo casos extremos de paralización que excluye la existencia misma de una acción o, por su entidad, dan lugar a un estado patológico que limita la imputabillidad- entre las causas de exculpación, por no exigibilidad al autor de una conducta diversa, lo que hace que la observada no merezca reprochársele. El reproche se excluiría por el intenso temor o situación de angustia en que se sitúa al autor.

   Así pues la estimación de esta eximente depende de la concurrencia de presupuestos fácticos y valorativos. En cuanto a los fácticos es un lugar común en nuestra Jurisprudencia señalar: a) La presencia de un mal que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; incluso inminente; c) Que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los hombres, huyendo de las situaciones extremas relativas a los casos de sujetos valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción ( SSTS 86/2015 de 25 de febrero ; 35/2015 de 29 de enero ; 1046/2011 de 6 de octubre ; 240/2016, de 29 de marzo ).

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que la acusada Candida mantenía una relación sentimental con Dimas , fallecido el día 3/7/2015. Tenían una hija en común, Frida ., nacida el día NUM000 /2003.

   La procesada, desde que la menor contaba con cuatro años de edad y hasta los once, actuando conjuntamente con su marido y con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, se aprovechaba de la inocencia de la hija menor y de su relación familiar y le realizaba (junto a su marido) todo tipo de tocamientos por encima y debajo de la ropa en la zona íntima, así como en los pechos, con el pretexto de tratarse de un juego. Los hechos sucedían en el domicilio familiar.

   La procesada y su marido, en reiteradas ocasiones, hacían partícipe a la menor de sus relaciones sexuales. De manera reiterada, la procesada introducía los dedos en la vagina de su hija y se la lamía, facilitando la introducción del pene del padre en la vagina de la menor, separándole las piernas. Igualmente, la procesada, de forma reiterada, besaba y efectuaba tocamientos por todo el cuerpo de la menor. Estas actuaciones eran fotografiadas y grabadas en vídeo por la procesada y su marido.

   Como consecuencia de estos hechos, la menor presenta cambios bruscos de conducta, conductas agresivas, reacciones impulsivas, rechazo a la figura paterna, juego sexualizado y bajo rendimiento escolar.

   El Tribunal de instancia declara probados estos hechos, tras la práctica de la siguiente prueba:

   1. Declaración de Frida . Se practicó en el acto del juicio. Explicó que su padre castigaba a su madre a subir y bajar escaleras, si no hacía lo que él decía, por lo que su madre no podía evitar lo que ocurría en el domicilio familiar. Asimismo, expuso que mantenía relaciones sexuales con su padre y su madre lo sabía y, de hecho, intervenía. Declaró que ayudaba a su padre a que "hiciera el coito con ella", abriéndole las piernas, al tiempo que la tranquilizaba, dándole besos en la boca, para que le doliese menos. También expuso que su madre le metía los dedos en la vagina. El Tribunal consideró que esta declaración cumplió con los requisitos jurisprudenciales. Fue persistente; el testimonio vertido en el acto del juicio coincide sustancialmente con lo que explicó en la exploración que se practicó en la instrucción. Fue creíble desde un punto de vista subjetivo; a pesar de que los hechos pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, la menor mantuvo que su madre "no podía evitarlo". Por último, fue verosímil; su relato gozaba de coherencia y, además, venía corroborado por elementos externos, como las grabaciones que obran en autos.

   2. Fotografías y grabaciones que obran en las actuaciones. Se trata de archivos informáticos datados entre 2009 y 2013, en los que aparece la procesada junto al padre de la menor. Se ve cómo la procesada intervenía en las penetraciones y masturbaciones que realizaba el padre sobre la menor, bien grabándolo o bien interviniendo directamente en las acciones sexuales.

   3. Declaración de la procesada. Declaró no recordar haberle introducido objetos a su hija en la vagina, aunque sí reconoció haber participado en los actos sexuales que eran realizados por el padre. Lo justificaba por el temor que él le provocaba.

   De lo expuesto se deduce que el Tribunal dispuso de prueba suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia de la procesada. La declaración de la menor cumplió con los requisitos jurisprudenciales y, además, vino corroborada por las grabaciones y fotografías, prueba de cargo que no fue impugnada de contrario y acredita la realidad de los hechos. Por su parte, la procesada reconoció algunos de los hechos y sobre el resto, dijo "no acordarse". La valoración de la prueba efectuada por el Tribunal se ajustó a la lógica y a la razón; el juicio de inferencia se realizó de forma ajustada a Derecho, sin que exista atisbo de arbitrariedad.

   La procesada insiste, en el desarrollo de este motivo, en que actuó movida por un miedo insuperable. La sentencia aborda esta cuestión de forma detallada en su fundamento tercero y razona, adecuadamente, que no concurren los requisitos para atenuar la responsabilidad penal por este motivo. La actuación de la procesada se prolongó durante siete años, por lo que no es razonable pensar que durante todo ese tiempo se encontrase amenazada de forma constante y permanente por el padre de la menor. Ella misma reconoció haber trabajado, durante ese período, como profesora de inglés, lo cual excluye la situación de aislamiento que pretende alegar; no cabe duda de que podía haber pedido auxilio a terceros. Por otro lado, añade la sentencia que tras el visionado de las grabaciones, debe excluirse el fingimiento, ya que sus expresiones y acciones prolongadas en el tiempo muestran un disfrute sexual, que resulta incompatible con una situación de temor real y efectivo. Por último, dice la sentencia, que la procesada actuaba en pleno dominio de sus facultades intelectivas y volitivas, tal y como recoge el informe forense aportado.

   Por todo lo expuesto, se considera suficientemente acreditada la existencia de pruebas para enervar la presunción de inocencia de la recurrente y para excluir el miedo insuperable con el que alegó haber actuado.

   Se inadmite este motivo, ex artículo 885.1 LECrim .

En segundo lugar, se analiza el primero de los motivos esgrimidos por la recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 183.1 CP .

Sostiene que no se le debió aplicar el tipo penal de abusos sexuales, ya que ella actuó movida por un miedo insuperable, lo que debería eximirle de responsabilidad penal.

Por haberse tratado este aspecto en el razonamiento anterior, nos remitimos a él.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En tercer lugar, se analiza el tercer motivo esgrimido por la recurrente, por infracción de precepto constitucional, por haberse vulnerado el artículo 24.1 y 2 CE , en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva y a la motivación de las sentencias.

1. Sostiene la recurrente que no se motivó suficientemente la sentencia, ya que el Tribunal no valoró su declaración, ni la de los peritos, ni testigos. Su valoración habría implicado el reconocimiento del miedo insuperable.

2. El derecho fundamental invocado tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ( STS 23-12-04 ). Según la STC 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiesto y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de todo motivación o razonamiento" ( STS 5-9-03 ). La motivación de las sentencias, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al Tribunal sentenciador a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio (Cfr. STS. 6-10-2011, nº 995/2011 ; 30-9-2011, nº 1010/2011 ).

3. La sentencia recurrida va exponiendo las pruebas en las que se basa; explica por qué no considera acreditado el miedo insuperable y por qué descarta la disminución penológica por este motivo. Hace una argumentación motivada a lo largo de los fundamentos, basándose en las pruebas practicadas en el acto del juicio.

No existió la aducida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con garantías, habida cuenta de que no se constata la falta de motivación pretendida, siendo el motivo, en realidad, un alegato sobre la discrepancia de la recurrente con las decisiones de la Sala de instancia.

Se inadmite el motivo ex artículo 885.1 LECrim .

En cuarto lugar, se analiza el segundo de los motivos esgrimidos por la recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. Expone que se ha producido un error en la apreciación de la prueba, por no haber tenido en cuenta su declaración exculpatoria, que vino corroborada con las declaraciones de los testigos y peritos que depusieron en el juicio oral.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Por ello, la jurisprudencia es tajante cuando excluye de relevancia en este cauce casacional las pruebas personales, ya que su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documental dotada de literosuficiencia, sin que el Tribunal de casación pueda apreciar directamente los medios probatorios personales por carecer de inmediación. ( STS 120/2014 de 26 de febrero ).

3. La recurrente, en realidad, se opone a la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal, con carácter general. En este sentido, nos remitimos a lo ya expuesto en el primer razonamiento de esta resolución.

   Cita las declaraciones testificales y periciales como prueba erróneamente valorada por el Tribunal; sin embargo, a pesar de constar documentadas, no son pruebas documentales a efectos casacionales, sino pruebas personales que han sido documentadas.

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En quinto lugar, se analiza el cuarto motivo esgrimido por la recurrente, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECrim , por haber denegado el Tribunal la práctica de una prueba solicitada.

1. Sostiene que existió quebrantamiento de forma, porque el Tribunal le denegó la prueba documental consistente en librar un oficio al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga, para aportar testimonio de la denuncia y del auto de fecha 2/2/2015 , por el que se acordaba la orden de alejamiento de Dimas respecto de ella; todo ello con el fin de acreditar el miedo insuperable que padecía.

2. Sobre la denegación de prueba, esta Sala diciendo que es necesario que se cumplan varios requisitos para que constituya un quebrantamiento de forma:

   1. ) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó.

   2. ) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo.

   3. ) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria, y

   4. ) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente.

   Ha de tenerse en cuenta además que aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente cuando sea además necesaria es decir, con capacidad para haber alterado el destino de la resolución luego recaída, y para valorar el efecto de la denegación, habrá de tenerse en cuenta la motivación ofrecida por el Tribunal al denegarla.

   Entre los requisitos de fondo, debemos destacar que es preciso que carezca de fundamento la declaración de innecesariedad -en la que se basa la denegación de suspensión- de la prueba testifical frustrada por la incomparecencia, toda vez que, "celebrada ya una parte de la actividad probatoria programada para el juicio oral, es la necesidad y no la pertinencia -entendida como relación objetiva con el hecho a enjuiciar- de las pruebas la que, a tenor de lo dispuesto en el art. 746.3º de la LECrim ., debe orientar la decisión del Tribunal en orden a suspender o continuar el acto", ya que una vez avanzado el desarrollo del juicio oral, cuando el Tribunal tiene elementos bastantes con la prueba ya practicada para formar juicio sobre los acontecimientos que son objeto del procedimiento, el hecho de la incomparecencia de un testigo no tiene que determinar forzosamente la suspensión del juicio oral ( STS 1298/2011, de 30 de noviembre ).

3. La pertinencia y utilidad de la prueba es el criterio que ha de tenerse en cuenta para comprobar si su denegación fue o no conforme a Derecho. En este caso, la documentación que solicitaba la recurrente es de 2015, cuando los hechos venían sucediéndose desde el año 2007. Aunque tal documentación existiera y fuera real, previsiblemente ello no cambiaría la declaración de hechos probados, ni el fallo de la sentencia. El hecho de que en 2015 la procesada denunciara a su marido no acredita, por los motivos que hemos explicado anteriormente, que durante siete años ella actuara movida por un miedo insuperable. Es decir, la prueba pretendida era irrelevante, por lo que su denegación no supuso un quebrantamiento de forma.

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En sexto lugar, se analiza el sexto motivo esgrimido por la recurrente, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim , porque en el relato de hechos probados se recogieron conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo.

Insiste nuevamente en que las declaraciones testificales y periciales vertidas en el juicio vinieron a acreditar el miedo insuperable que padecía y no señala las contradicciones que refiere en el enunciado. Nos remitimos al primer razonamiento a propósito del miedo insuperable.

Se inadmite este motivo, ex artículo 885.1 LECrim .

En consecuencia, procede dictar la siguiente: