ATS 956/2017, 1 de Junio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Veintinueve), se ha dictado sentencia de fecha 16 de diciembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 1343/2016 , dimanante de las Diligencias Previas 1863/2016, procedentes del Juzgado de Instrucción número 54 de Madrid, cuyo Fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Debemos condenar y condenamos a la encausada Rosa , como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño y en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años y 6 meses de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de multa de 120.000 euros y al pago de las costas procesales".

Contra la referida sentencia, Rosa , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Escudero Gómez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

i) Infracción de Ley por considerar que de modo indebido no se aplica el artículo 20.5 del Código Penal al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic).

ii) Infracción de Ley por considerar que de modo indebido no se aplica el artículo 20.6 del Código Penal al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic).

iii) Infracción de Ley por no aplicación al caso de los artículos 21.4 , 21.5 y 21.7 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iv) Infracción del artículo 66.1.6º del Código Penal , al amparo del punto cuarto del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (sic).

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

La parte recurrente denuncia, en el motivo primero de recurso, infracción de Ley por considerar que de modo indebido no se aplica el artículo 20.5 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostiene que debió aplicarse la referida circunstancia en la medida en que en su país de origen se encontraba en una situación muy precaria, con tres hijos, que le indujo a buscar una salida desesperada, es decir, hizo de "correo" para ganar una pequeña cantidad de dinero y poder hacer frente a sus necesidades y las de sus hijos.

2. Hemos dicho que la apreciación por esta Sala de la eximente completa o incompleta de estado de necesidad en supuestos de tráfico de estupefacientes se limita a supuestos muy extremos, dada la elevada peligrosidad del referido tráfico.

   En efecto, como recuerda la STS 945/2013, de 16 de diciembre , este Tribunal de casación mantiene una línea establecida de forma constante sobre la inaplicación del estado de necesidad en delitos de tráfico de estupefacientes.

   En relación con supuestos de penuria económica utilizados para justificar la necesidad de realizar viajes desde ultramar con objeto de transportar y difundir sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a dicho traslado, para atenuar situaciones personales de dificultad, como pueden ser apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares cercanos, la jurisprudencia se ha decantado reiteradamente en sentido negativo a la aplicación de la circunstancia de estado de necesidad.

   Señala nuestra doctrina jurisprudencial que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, que se expandan impunidades inadmisibles, con quiebra de la seguridad jurídica, si se admitiese que cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito.

   Son cinco los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente: a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia. d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación. Y e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

   En aplicación de los referidos requisitos, la doctrina jurisprudencial resalta una serie de prevenciones, que hacen prácticamente inviable el estado de necesidad en supuestos de tráfico de estupefacientes, específicamente la consideración de los gravísimos perjuicios que al conjunto de la sociedad se le irrogan con el tráfico de estupefacientes ( Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), que impiden apreciar que el mal causado sea igual o inferior al que se quiere evitar ( STS 636/2016, de 14 de julio , entre otras muchas).

   En cuanto al cauce casacional elegido, este implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El relato de hechos probados, en síntesis, señala que sobre las 12:50 horas del día 23 de junio de 2016 la acusada, Rosa , de nacionalidad colombiana, llegó al Aeropuerto Adolfo Suarez de Madrid Barajas, en un vuelo procedente de Cali (Colombia) llevando una mochila de lona negra en cuyo interior los agentes actuantes, en un doble fondo, encontraron dos envoltorios recubiertos de plástico negro que contenían cocaína. Asimismo, portaba un bolso de mano en cuyo interior, en un doble fondo, en sus laterales, aquellos encontraron dos envoltorios recubiertos de goma espuma de color negro que también contenían cocaína.

   La sustancia intervenida tuvo un peso total de 1.988,98 gramos, con una pureza del 79% (peso neto de 1.581,239 gramos) y un valor en el mercado ilícito de 84.323,94 euros. La referida sustancia estaba destinada a su venta a terceras personas.

   El relato de hechos probados señala, por último, que en el momento de la detención la acusada portaba 900 euros producto de su actividad ilícita.

   La recurrente denuncia la inaplicación de la circunstancia eximente de estado de necesidad.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   En primer lugar, el cauce casacional elegido impone el respeto del relato fáctico y en este no consta la base necesaria para sustentar el motivo.

   En segundo lugar porque, tal y como refiere el Tribunal de instancia en sentencia, en el acto del plenario no se acreditó de forma suficiente la situación de penuria económica alegada por la recurrente ni el hecho de que tuviese a su cargo tres hijos necesitados y, hemos dicho de forma reiterada, que las "circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo" ( STS 467/2015, de 9 de julio , entre otras).

   Por último y de conformidad con la jurisprudencia antes expuesta, tampoco puede estimarse la denuncia de la recurrente pues la circunstancia eximente pretendida no es aplicable en supuestos semejantes al enjuiciado (transporte de drogas desde ultramar); máxime cuando ni siquiera consta acreditada la situación económica precaria que se alega.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente denuncia, en el motivo segundo de recurso, infracción de Ley por considerar que de modo indebido no se aplica el artículo 20.6 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Afirma que en el aeropuerto del país de origen le fue entregada una maleta mayor de la pactada y, aunque quiso desistir de hacer el transporte, quien le dio la maleta le dijo que si no hacía el transporte "debería abonarles todos los gastos en los que la organización ha incurrido y que si esa devolución de dinero no se llegaba a producir correría peligro tanto ella como su familia".

2. La doctrina jurisprudencial exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.

   Esta Sala también ha señalado, que el miedo supone que el sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.

   Y que para la apreciación de la eximente incompleta pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo, carácter inminente de la amenaza, lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( STS 116/2013, de 21 de febrero ).

   Es de aplicación la jurisprudencia referida en la letra B) del ordinal precedente relativa al cauce casacional invocado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. La recurrente denuncia la inaplicación de la circunstancia eximente de miedo insuperable.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas por cuanto las mismas aparecen huérfanas de todo sustento probatorio en relación con las amenazas denunciadas y, hemos dicho, que las "circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo" ( STS 467/2015, de 9 de julio , entre otras).

   En efecto, en el acto del plenario no se practicó prueba alguna tendente a acreditar la eventual concurrencia de la circunstancia eximente alegada pues ni siquiera fue planteada en el referido acto por la recurrente, de modo que no es posible acreditar en esta Instancia sin base fáctica alguna la "la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva".

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente denuncia, en el motivo tercero de recurso, infracción de Ley por no aplicación al caso de los artículos 21.4 , 21.5 y 21.7 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. En relación con el artículo 21.4 del Código Penal , afirma que colaboró con la Policía y en sede de instrucción en la medida que le fue posible, es decir, revelando el punto de origen de la droga (Colombia) y el lugar donde contactarían con ella para la recogida de la droga en Madrid. Afirma que no prestó otra colaboración pues no podía ya que no tenía relación alguna con la organización.

   En relación con las circunstancias atenuantes de reparación del daño y analógica, nada refiere de forma concreta.

2. Respecto de la circunstancia atenuante de confesión ( artículo 21.4º CP ) hemos dicho que sus apreciación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Tendrá que producirse un acto de confesión de la infracción delictiva. b) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. c) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. d) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. e) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. f) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( STS 268/2016, de 5 de abril , entre otras muchas).

   En relación con la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.5 del Código Penal , hemos señalado que el elemento sustancial de la misma consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta atenuantemente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

   Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena".

   De igual modo hemos dicho que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretender buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS544/2016 de 21 de junio ).

3. La recurrente denuncia la inaplicación de las circunstancias atenuantes de confesión y reparación del daño, simples o analógicas.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   En primer lugar y en cuanto se refiere a la atenuante de confesión, porque no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente a tal efecto ya que, de un lado, la confesión de los hechos se produjo una vez que los agentes actuantes descubrieron el contenido de la maleta; y, de otro lado, las informaciones facilitadas por la recurrente, vagas e imprecisas, en nada significaron una colaboración sustancial para la captura, identificación o prevención del delito ya que, en concreto, la recurrente, tal y como refiere la Sala a quo en sentencia, limitó su colaboración a declarar que la maleta se la dio una persona llamada Jose Ángel en Colombia y que en Madrid iba a ser recogida por una persona llamada Aurora .

   En segundo lugar y en cuanto a la atenuante de reparación del daño se refiere, tampoco pude darse el reproche formulado por la recurrente ya que, de un lado, no justifica en el recurso la razones en las que sustenta su pretensión, es decir, no cumple la carga de argumentar sus pretensiones, "lo que exime a la Sala de pronunciarse sobre el anunciado motivo, pues no les corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia ( SSTS 365/1995, de 25 de febrero y 515/2016, de 13 de junio , entre otras). Y, de otro lado, por cuanto, en ningún caso, la conducta de la recurrente antes expuesta (facilitar de forma vaga e imprecisa unos nombres y reconocer el transporte de la droga cuando ya había sido detenida) integra la atenuante de reparación del daño.

   Lo expuesto en los párrafos precedentes, por último, impide la aplicación de las circunstancias atenuantes analógicas de confesión o de reparación del daño pues no concurren los requisitos básicos de las referidas atenuantes simples de confesión y reparación del daño que habrían de servir de base a aquellas y, hemos dicho, que "la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo" ( STS 19/2016, de 26 de enero ).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente denuncia, en el motivo cuarto de recurso, la infracción del artículo 66.1.6º del Código Penal , al amparo del punto cuarto del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (sic).

1. Sostiene que el Tribunal de instancia no justificó de forma suficiente las razones por las que le impuso una pena superior al mínimo legal de 6 años y 1 día.

   Estima que sus circunstancias personales (ausencia de antecedentes penales) y el montante de la droga justifican la imposición de la pena en sus límite mínimos.

2. En relación con el deber de motivación de la pena, reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   Es cierto que en ocasiones se ha precisado, que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal ( STS 286/2016, de 7 de abril , entre otras y con mención de otras muchas).

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   En primer lugar, por cuanto el Tribunal de instancia justificó de forma racional las razones por las que impuso la pena en un tiempo próximo al mínimo imponible (6 años y 6 meses) en atención a la cantidad de droga ocupada, 1.581,239 gramos de cocaína pura, es decir más del doble de la cantidad establecida jurisprudencialmente como de notoria importancia.

   Y, en segundo lugar, porque la pena se impuso dentro de los límites legales previstos para el caso de que en la acusada no concurriese circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, de conformidad con lo previsto en los artículo 66.1.6 º y 369.1.5º del Código Penal .

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: