STS 74/2017, 11 de Julio de 2017

El Tribunal Militar Territorial Primero, poniendo término al sumario nº 11/40/15, dictó Sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

Sobre las 20:15 horas del día 23 de abril de 2014, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM000 y NUM001 se personaron en la vivienda sita en la CALLE000 , NUM002 NUM003 , NUM004 NUM005 de Madrid con motivo de haber sido escuchada una reyerta y una detonación en la misma. Como quiera que pese a que se escuchaban ruidos en su interior y no se atendían a las indicaciones policiales de abrir la puerta, procedieron a localizar a la propietaria del piso en cuestión, personándose poco después Doña Africa , abriendo la citada puerta por si pudiera haber algún herido en el interior, no hallando a persona alguna. Seguidamente, los citados agentes procedieron a localizar, vía telefónica, a la persona que residía en la vivienda, compareciendo ésta poco después, resultando ser D. David y, asimismo Dª Evangelina , en compañía de su hijo menor de edad, manifestando éstos desconocer lo sucedido en el piso, en el que se observaba un agujero circular en el suelo de la tarima que pudiera haber sido producido por un proyectil, hallándose la puerta y su cerradura en perfecto estado. Uno de los testigos identificó a D. David como uno de los intervinientes en la reyerta y asimismo a Dª Evangelina como la persona que abandonó la vivienda, con algún menor, tras escucharse la detonación. Los mencionados agentes observaron que en el domicilio se encontraban diversos proyectiles de armas de guerra, comisionándose a los TEDAX quienes, posteriormente, con autorización del soldado David , se hicieron cargo del proyectil 30x173 mm TP-TSB598O2-SB-03, para proceder a su desactivación si procediera, levantando los funcionarios policiales, el oportuno acta-denuncia a D. David , por la posesión de un arma de guerra y contactar, más tarde, con la Brigada de Infantería Acorazada (Base el Goloso) a fin de comunicar el hallazgo del citado material.

El proyectil en cuestión traía su origen de un ejercicio para la certificación de tiro de VCI "Pizarro" que tuvo lugar el día 8 de noviembre de 2013 en el CENAD "San Gregorio" de Zaragoza, cuando uno de los VCI sufrió una interrupción de su sistema de fuego, suspendiéndose su prueba de certificación, siendo repartidos los 16 cartuchos de 30x173 TP-T que tenía asignados, entre el resto de los vehículos de la línea de tiro por el soldado David , tras así haberlo ordenado el Teniente D. Jose Pablo , correspondiéndole al vehículo de combate Pizarro del acusado algunos proyectiles (tres o cuatro declaró en la vista) siendo éste el encargado de introducir los proyectiles en el cargador y desplazarlos hasta el alimentador del blindado para ser disparados.

Tras el reparto efectuado por el acusado; hacerse cargo éste de los que correspondieron a su blindado y, una vez efectuadas las operaciones de carga y alimentación, el soldado David realizó el disparo de los proyectiles en su vehículo. Sin embargo, por fallo del sistema de alimentación, uno de los proyectiles fue arrojado por el alimentador en la caja destinada a la recogida de las vainas, donde permaneció hasta que, al llegar a Madrid, el mencionado soldado lo introdujo en una mochila de su propiedad, trasladándolo posteriormente a su domicilio donde fue hallado en la forma que se expone en el párrafo precedente.

El proyectil hallado fue evaluado mediante informe pericial de la Comisaría General de Información -Especialidad de desactivación de Explosivos y NRBQ- concluyendo que se trata de un cartucho no disparado fabricado por la empresa GENERAL DINAMICS Santa Bárbara Sistemas y es un disparo organizado de ejercicio trazador del tipo TP-T modelo SB598, que se emplea para ejercicio del proyectil multipropósito trazador MPLD-T que en España dispara el cañón Mauser MK-30 que monta el vehículo de combate de Infantería PIZARRO (f.110). El Teniente Coronel D. Benigno declaró en el acto de la vista que el proyectil llevaba una carga inerte, es decir, iba provisto de la pólvora para efectuar el disparo pero la cabeza del mismo no contenía ninguna sustancia explosiva.- La citada Comisaría General interesó en escrito de fecha 25 de agosto de 2015 autorización para proceder a la destrucción del proyectil en cuestión por no ser conveniente su almacenamiento prolongado, llevándose a cabo ésta, previa autorización por el Juzgado Togado, el día 17 de septiembre de 2015 (f. 239). A instancias de la Letrada de la defensa se efectuó informe pericial sobre el proyectil objeto de autos (f. 282) el cual fue tasado pericialmente en la cantidad de sesenta y nueve euros con setenta y dos euros (69,72 €) según el Sistema Integrado de Gestión Logística del Ejército (SIGLE)

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La parte dispositiva de la citada Sentencia es la siguiente:

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS , al acusado Soldado del Ejército de Tierra DON David , como autor de un delito consumado contra la Haciendo en el ámbito Militar, previsto y penado en el artículo 82, párrafos 1 y 3 del Código Penal Militar de 2015 en relación con el artículo 253 1 y 2 del Código Penal , de aplicación más favorable al reo, a la pena de TRES MESES Y DIECIOCHO DÍAS-MULTA , fijándose una cuota diaria de 10 euros , lo que hace un total de mil ochenta euros (1080 €), y, si no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, todo ello de conformidad con los artículos 19, del Código Penal Militar y 33.g , 50 y 53.1 del Código Penal

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Por escritos presentados ante el Tribunal Militar Territorial Primero el 23 de junio de 2016 y el 5 de julio por el Fiscal Jurídico Militar y por la representación del Soldado D. David , respectivamente, éstos anunciaron el propósito de interponer recurso de casación contra la referida Sentencia.

Por auto de fecha 6 de septiembre de 2016, el Tribunal Militar Territorial Primero acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que, en el término de quince días, pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito de 26 de octubre de 2016, el Fiscal Togado, examinados los antecedentes del procedimiento y tras el estudio de dicha sentencia, acordó no formalizar el referido recurso, solicitando de la Sala se dicte auto teniéndole por desistido; lo que se efectuó mediante decreto del mismo día, acordando en su parte dispositiva tener al Fiscal por desistido del recurso de casación preparado en su día.

Mediante escrito presentado el 22 de noviembre de 2016, el procurador D. Juan Carlos Martínez Márquez, en representación de D. David , formalizó su anunciado recurso de casación, que basó en los siguientes motivos:

1º. Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión de la indefensión del artículo 24.1 de la CE , el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE , y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2º. Por infracción de precepto constitucional del artículo 852.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la LOPJ ; por infracción de ley del artículo 849.2 de la LECRIM , en relación con el artículo 855.2 del mismo texto legal y por quebrantamiento de forma del artículo 850.1.

3º. Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM .

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Mediante escrito de 13 de diciembre de 2016, el Fiscal Togado se opuso al recurso, solicitando la desestimación del mismo.

Por providencia de fecha 1 de febrero de 2017, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 14 de marzo a las 10.30 horas, fecha en que se llevó a cabo la primera sesión de dicha deliberación que continuó el siguiente 21 de junio, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente con fecha 4 de Julio de 2017 y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

La Sentencia de 29 de Mayo de 2.012 del Tribunal Militar Territorial Primero condenó al recurrente, el soldado del Ejército de Tierra D. David , como autor de un delito consumado contra la Hacienda en el ámbito Militar, previsto y penado en el artículo 82, párrafos 1 º y 3º del Código Penal Militar de 2015, en relación con el artículo 253, 1 º y 2º del Código Penal común, de aplicación más favorable al reo, a la pena de tres meses y dieciocho días-multa, fijándose una cuota diaria de 10 euros.

Contra dicha Sentencia la defensa del recurrente formula el presente recurso de casación en el que se articulan, dicho en apretada síntesis, tres motivos:

1. Infracción del artículo 24, párrafos 1 º y 2º, de la Constitución , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, así como por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sosteniendo que todas las actuaciones y pruebas son nulas de pleno derecho al haberse producido la entrada de la policía en su domicilio sin autorización judicial.

2. Error en la valoración de la prueba, sosteniendo que el proyectil que se halló en su domicilio era material inerte, sin peligro alguno y que, de acuerdo con un informe de TEDAX, no podía ser detonado y, por ello, no debió ser considerado como material de guerra.

3. Indebida aplicación del tipo previsto en el artículo 82, 1 º y 3º del Código Penal Militar de 2015, pues por la causa apuntada en el motivo anterior el referido proyectil ya no podía ser considerado como munición.

La Fiscalía Togada solicita la inadmisión del recurso por su falta de rigor casacional tanto en sus aspectos formales como de fondo, y, subsidiariamente, su desestimación.

Aunque ello no se alegue por el recurrente, la Sala está obligada a examinar la posible vulneración del principio acusatorio, que debe entenderse forma parte integrante del contenido del art. 24 de la Constitución , que se habría producido al haber sido condenado el recurrente por un delito contra la Hacienda en el ámbito Militar, penado en el artículo 82, párrafos 1 º y 3º del Código Penal Militar de 2015, en relación con el artículo 253, 1 º y 2º del Código Penal , en concreto, por un delito de apropiación indebida, siendo así, que, como expresamente se reseña en la Sentencia de instancia, el Ministerio Fiscal formuló acusación no por dicho delito, sino por el previsto en el párrafo 2º de dicho artículo 82, exactamente por la modalidad de hurto del artículo 234 del Código Penal .

Conviene recordar que, de acuerdo con una reiterada Jurisprudencia constitucional, contenida, entre otras muchas en la STC 123/2005, de 12 de mayo , FJ 3, " aún cuando el principio acusatorio no aparece expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, ello no es óbice para reconocer como protegidos en el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de dicho principio, que trasciende el derecho a ser informado de la acusación y comprende un haz de garantías adicionales. En este sentido se resaltaba tanto la vinculación del principio acusatorio con los derechos constitucionales de defensa y a conocer la acusación como con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial" (FJ4).

Asimismo, dicho Tribunal viene constantemente recordando ( STC 133/2014, de 22 de julio ) que " una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosadistinta de la que se le ha acusado, entendiendo por cosa, en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica " (en el mismo sentido, STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 3; STC 71/2005, de 4 de abril , FJ 3; STC 266/2006, de 11 de septiembre , FJ 6; STC 73/2007, de 16 de abril , FJ 3).

Más concretamente, ha puesto de manifiesto que " lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo" (así, STC 123/2005, de 12 de mayo , FFJJ 3 a 5).

Como ya hemos anticipado, el recurrente ha sido condenado por un delito contra la Hacienda en el ámbito Militar, penado en el artículo 82, párrafos 1 º y 3º del Código Penal Militar de 2015, en relación con el artículo 253, 2º del Código Penal común, en concreto, por un delito de "apropiación indebida de material de guerra que tenga bajo su custodia o responsabilidad por razón de su cargo o destino", siendo así, que, como expresamente se reseña en la Sentencia de instancia, el Ministerio Fiscal formuló acusación no por dicho delito sino por el previsto en el párrafo 2º de dicho artículo 82, exactamente por un delito contra el patrimonio en el ámbito militar, en la modalidad de hurto del artículo 234 del Código Penal .

El Tribunal de instancia constató que la acusación se había formulado en el citado sentido pero consideró que no existía objeción alguna al calificar los hechos de manera diferente toda vez que no se modificaba el tipo delictivo del Código Penal Militar, sino solamente " la calificación del delito del precepto del Código Penal determinante de la imposición de la pena ", y que, además, se apreciaba " identidad del hecho punible señalado por la acusación (hurto) y el descrito bajo la nueva calificación jurídica (apropiación indebida), es decir, se trata de delitos de la misma naturaleza y especie; hallándose contenidos todos los elementos del segundo tipo en el resultante del acta de acusación, aunque suponga, en consecuencia, una modalidad distinta de la tipicidad penal".

La Sala no puede compartir esta conclusión. Es cierto que la nueva descripción típica del delito definido en el art 82 del Código Penal militar de 2015 no se caracteriza por su depurada técnica, pues acumula en su párrafo primero diversas conductas heterogéneas (hurto, robo, apropiación indebida y daños), con remisión a las descripciones típicas del Código Penal común, pero incorporando como elemento genérico un requisito específico de la apropiación indebida (que los efectos se encuentren bajo la custodia del acusado), expresión que coincide literalmente con la utilizada en el nuevo art 253 del CP común, reformado en 2015, para definir precisamente el referido delito de apropiación indebida (que el acusado hubiese recibido los efectos objeto de apropiación "en depósito, comisión o custodia").

Es razonable, en consecuencia, la perplejidad de la Sala de instancia que le lleva a reconducir la condena al referido delito de apropiación indebida, aun cuando no hubiese sido objeto de acusación, pues si los efectos se encontrasen efectivamente bajo la custodia del acusado la calificación jurídica correcta sería la utilizada por la Sala.

Y es que para poder establecer las diferencias entre las distintas figuras delictivas que el art. 82.1º del Código Penal Militar recoge, y partiendo de la exigencia típica de que el objeto material sea "el equipo reglamentario, materiales o efectos que tenga bajo su custodia o responsabilidad", es preciso necesariamente que la tenencia de la cosa tenga un sentido diferente en unos casos que en otros, pues no es lo mismo un hurto que una apropiación indebida. En efecto, en el delito de apropiación indebida existe una posesión del objeto material que ha sido confiado en virtud de un título que produce la obligación de entregarlo o devolverlo; por el contrario, existen otros supuestos en los que no ha habido tal entrega del bien, aunque si existe detentación, pero se posee en nombre ajeno; se trata del servidor de la posesión. Si en este último caso, el poseedor de hecho tomase la cosa estaría cometiendo un delito de hurto.

Ya hemos resaltado que la calificación fiscal se realizó por el número segundo del referido art 82, que sanciona los supuestos en que el acusado no tuviese el equipo, material o efectos bajo su custodia. Ha de estimarse, en consecuencia, que el Fiscal consideró al acusado como un mero servidor de la posesión, que no había recibido los objetos bajo su custodia y responsabilidad, sino que simplemente los detentaba de una manera fugaz, sin título alguno, y se apoderó de ellos, lo que efectivamente desvía la calificación de su conducta hacia el hurto.

Así las cosas, y vista la acusación formulada, ha de concluirse que la Sala sentenciadora vulneró el principio acusatorio, al condenar al recurrente por un delito de apropiación indebida por el que no había sido acusado y que resulta heterogéneo respecto del hurto, también en el Código Penal Militar de 2015 ( STS 995/2002, de 13 de enero de 2003 ), por lo que el recurso debe ser estimado, anulando la sentencia impuesta y ordenando la celebración de nuevo juicio, por parte de una Sala con composición personal diferente para garantizar su imparcialidad. Juicio en el que la nueva Sala enjuiciadora, puede proceder, si así lo estimase conveniente, a plantear la tesis prevenida en el art 733 de la Lecrim , y en caso de no hacerlo, o de no ser aceptada la tesis por la acusación, deberá actuar en consecuencia.

En definitiva, como ya se ha expresado, constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que el principio acusatorio forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal consagradas en el artículo 24 de la Constitución . El artículo 24.1 de la Constitución , el artículo 6.3 a) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y el artículo 14.3 a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , reconocen el derecho que tiene todo acusado de ser informado de la acusación formulada contra él. El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Brozicek, sentencia de 19 de diciembre de 1989 , recuerda la obligación que tienen los Estados de informar al acusado del contenido de la acusación.

La efectividad del principio acusatorio exige, para evitar indefensión, que el acusado sea debidamente informado de la acusación y que ésta permanezca inalterable, tanto en la identidad del hecho punible como en la homogeneidad que debe existir entre el delito objeto de la condena y el que se contiene en la acusación. El principio acusatorio exige, en consecuencia, una correlación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia.

En el presente supuesto no puede estimarse que exista homogeneidad entre las dos figuras penales que se contemplan en la sentencia recurrida, como ha señalado la doctrina jurisprudencial ( STS de 13 de enero de 2013 ). La diversidad esencial entre los elementos objetivos del delito de hurto y del delito de apropiación indebida, impiden apreciar la homogeneidad y, en consecuencia, falta la necesaria correlación que debe existir entre acusación y sentencia. Por tanto, al haberse excedido el Tribunal de instancia, condenando por delito que no había sido objeto de acusación, ha ocasionado indefensión al imputado, pues debido a ello no tuvo oportunidad de ejercer su derecho de defensa en relación con el delito por el que resultó condenado. El recurso, por consiguiente, debe ser estimado, como ya se ha expresado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.