ATS 992/2017, 8 de Junio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección nº 2), se ha dictado sentencia de 29 de noviembre de 2016, en el Rollo de Sala número 16/16 , derivados de los autos del Procedimiento Abreviado número 72/2015, del Juzgado de Instrucción número 1 de Lugo, por la que se condena a Gustavo Y Estefanía , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, relativo a drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 120 euros y al abono de las costas procesales.

Contra la citada sentencia, Gustavo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Dº Ángel Francisco Codosero Rodríguez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración del artículo 368, del Código Penal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración del artículo 368 párrafo segundo, del Código Penal ; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración del artículo 66 del Código Penal .

Estefanía , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Dº Ángel Francisco Codosero Rodríguez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del artículo 24 de la CE .

1. La parte recurrente aduce la ausencia de prueba de cargo para su condena. Cuestiona la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que Gustavo y Estefanía se dedicaron a la venta a terceros de sustancias estupefacientes de las que se causan grave daño a la salud y así, el día 9 de septiembre de 2014, hacia las 18:20 horas, se reunieron con Oscar en la zona de la Rúa Divina Pastora de Lugo, después de haber quedado con él a través de wassap, y tras desplazarse juntos hasta la Rúa Yañez Rebolo, le vendieron una sustancia que tras ser debidamente analizada resultó ser heroína. En concreto, le hicieron entrega de cinco papelinas con heroína, con un peso neto de 0,675 gramos y una pureza del 32,52 % , a cambio de 40 euros.

Esta transacción fue observada por los agentes de la Policía Nacional, quienes interceptaron al adquirente de la droga y, posteriormente, hacia las 21:00 horas del mismo día, procedieron a la detención de los acusados.

A la fecha de los hechos ambos acusados eran consumidores de sustancias estupefacientes.

El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en varias pruebas. Indica, en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia recurrida, que los agentes de la Policía Nacional con carnets profesionales números NUM000 y NUM001 declararon de forma esclarecedora que cuando iban por la zona de Camiño Real pudieron ver, desde una corta distancia, cómo el acusado, que iba acompañado de Estefanía , se encontraba en una actitud sospechosa, llegando un persona rubia que se juntaba con ellos. A continuación, vieron como la persona rubia les entregaba unos billetes, que recogió Estefanía , y a cambio le entregaron "algo" en la mano derecha, manteniendo el puño cerrado. Manifestaron que dicha persona continuó su camino hacia un coche, interceptándole los agentes y registrándole. En la mano llevaba cinco papelinas de heroína y una bola de papel albal que contenía un total de 0,675 gramos de peso neto de heroína con una riqueza de 32,52%. Asimismo, también declaró el agente policial NUM002 que fue la persona que detuvo de los acusados, interviniéndoles un móvil y un billete de 10 euros.

El recurrente negó que hubiera quedado con el comprador por wassap así como que le hubiera vendido heroína, cuestionando que no le hubiera detenido la policía en dicho momento. Tal como declararon los agentes policiales, no revisaron el teléfono móvil del comprador, sino que fue éste en comisaria el que reconoció tal hecho. Lo cierto es que el Tribunal dio credibilidad a las manifestaciones de los agentes policiales al haber sido testigos directos de cómo los acusados se encontraban en actitud de espera hasta que llegó el comprador, encontrándose con él en la Plaza de la Milagrosa, comenzando a caminar juntos, viendo la transacción, separándose instantes después. Justifican que la detención de los acusados se practicara horas después ya que esperaron a que se analizaran las sustancias encontradas al comprador. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado que las declaraciones de los agentes de Policía, ya sea del Cuerpo Nacional, o de los Cuerpos autonómicos o locales, y los agentes de la Guardia Civil, pueden constituir plena prueba de cargo, siempre que se practiquen con las debidas garantías procesales ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ).

El Tribunal de instancia toma en consideración también el resultado del análisis de la sustancia intervenida cuya posesión no se ha visto negada por parte del comprador.

De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, como señalan las sentencias de esta Sala de 29 de mayo y de 25 de junio de 2013 , la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia. Se requiere, desde el punto de vista formal: a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia; b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que - aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia; y desde el punto de vista material, los indicios han de estar plenamente acreditados, que sean plurales o, excepcionalmente, único pero de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, y, en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, es decir que no sea arbitraria, absurda o infundada ( STS de 25 de julio de 2013 ).

En el presente caso, la Sala de instancia cuenta con suficientes indicios como para poder condenar al acusado. Tras considerar creíbles las declaraciones de los agentes actuantes, el Tribunal de instancia anuda la transacción por éstos constatada con la cantidad de droga intervenida al comprador, tras su detención, a lo que debe añadirse el modo en la que estaba distribuida en cinco papelinas. Así las cosas, el Tribunal de instancia, de forma racional y lógica, infiere que la cantidad de droga intervenida se destinaba a la venta a terceros.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo se alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la valoración de la prueba.

1. El recurrente señala como documentos acreditativos del error, las declaraciones prestadas por los acusados y el comprador en el juzgado y en el acto del plenario.

2. Ha señalado esta Sala que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

   También hemos dicho que no son documentos a efectos casacionales las pruebas personales, aunque se encuentren documentadas. En concreto hemos dicho que no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe pública judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia. Y tampoco tiene el carácter de documento y por tanto, carece de virtualidad impugnativa, el soporte auditivo o audiovisual en que se ha grabado el juicio ( SSTS 196 /2006 de 14 de febrero y 11/2015, de 29 de enero , entre otras muchas).

3. El recurrente denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal de instancia basado en documentos y, a tal efecto, designa las declaraciones prestadas por los acusados y por el comprador en el Juzgado y en el plenario.

   Los documentos designados carecen de aptitud a fin de ser considerado como tal a efectos casacionales. Por otra parte, el recurrente no formula una redacción alternativa de los hechos, limitándose a hacer alegaciones propias del motivo casacional anterior consistente en la vulneración de la presunción de inocencia.

   De conformidad con lo expuesto, no puede prosperar el motivo formulado por cuanto ninguno de los documentos alegados tiene aptitud a fin de ser considerado como tal a efectos casacionales.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración del artículo 368 del Código Penal .

1. El recurrente cuestiona la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. El relato de hechos probados, que debe respetarse en atención al cauce casacional usado, describe cómo los acusados entregan a una tercera persona cinco papelinas que contenían heroína a cambio de varios billetes. En consecuencia, la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia es correcta.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo conforme al art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

1. Considera la concurrencia de todos los elementos para poder aplicar el tipo atenuado del artículo 368 del Código Penal .

2. Como hemos dicho en la STS 477/2016 de 2 de junio , el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 ó 413/11, de 11.5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 ó 529/13, de 31.5 ).

   Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 ó 1433/11, de 30.12 ).

3. Debe rechazarse la pretensión del recurrente de ser sancionado con sujeción al artículo 368.2 del Código Penal , toda vez que los hechos probados no reflejan esa escasa entidad de puesta en riesgo del bien jurídico. Al comprador se le incautan cinco papelinas con sustancias estupefacientes. Una vez analizada la sustancia incautada, resultó contener un total de 0,675 gramos de peso neto de heroína con una riqueza de 32,52%, cantidad con la que podría haber obtenido 9,5025 dosis que reportarían un beneficio de 101,867 euros.

   Estas circunstancias unidas a las demás concurrentes permiten sostener al Tribunal de instancia, de una forma lógica, que el acusado se dedicaba a esta actividad de forma habitual, por lo que no es merecedor del tipo atenuado, y ello a pesar de considerar probado, en efecto, que el acusado presenta la condición de consumidor de drogas; lo que no es obstáculo para la conclusión expuesta, sin perjuicio de destacar que el Tribunal de instancia no puede constatar el grado de dependencia que presenta el acusado al no haberse presentado informe alguno.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el quinto motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 66.1.6ª del CP .

1. Se alega por el recurrente que la individualización de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador no se ha ajustado a los presupuestos que se recogen en el art. 66.1.6ª del CP atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

2. En el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( STS 09-03-12 ). Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ). La penalidad concreta debe atemperarse a la cantidad neta de cocaína que conforma el principio activo de la misma, reveladora de la potencialidad lesiva de la droga transportada, conforme a los parámetros que se determinan en el art. 66 del Código penal , que permiten recorrer toda la banda punitiva que autoriza el artículo ( STS 19-7-02 ).

   Ante la ausencia de motivación, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva ( STS 04-05-10 ).

3. La sentencia recurrida, tras calificar los hechos como constitutivos de delito previsto en el art. 368 del CP , cuya pena básica es la de prisión de tres a seis años, en su Fundamento de derecho quinto niega la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y considera que, a tenor de lo establecido en el art. 66.1.6ª del CP , procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión.

   La Sala ha impuesto la pena mínima por lo que no se observa la vulneración denunciada en el motivo. La pena se impone conforme a criterios no arbitrarios, está motivada y se respetan las reglas del art. 66.1.6ª CP .

   De todo lo cual se sigue su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   RECURSO INTERPUESTO POR Estefanía .

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del artículo 24 de la CE .

1. La parte recurrente aduce la ausencia de prueba de cargo para su condena. Cuestiona la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia.

La recurrente reitera los mismos argumentos esgrimidos en el primer motivo del recurso anterior, por lo que se estará a lo ya dispuesto en el motivo primero.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal .

1. Considera la concurrencia de todos los elementos para poder aplicar el tipo atenuado del artículo 368 del Código Penal .

2. Como hemos dicho en la STS 477/2016 de 2 de junio , el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 ó 413/11, de 11.5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 ó 529/13, de 31.5 ).

   Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 ó 1433/11, de 30.12 ).

3. Debe rechazarse la pretensión de la recurrente de ser sancionada con sujeción al artículo 368.2 del Código Penal , toda vez que los hechos probados no reflejan esa escasa entidad de puesta en riesgo del bien jurídico. Al comprador se le incautan cinco papelinas con sustancias estupefacientes. Una vez analizada la sustancia incautada, resultó contener un total de 0,675 gramos de peso neto de heroína con una riqueza de 32,52%., cantidad con la que podrían haber obtenido 9,5025 dosis que reportarían un beneficio de 101,867 euros. Asimismo, la acusara era conocida por los agentes policiales, tal como éstos declararon, por dedicarse habitualmente a la venta de heroína al menudeo.

   Estas circunstancias unidas a las demás concurrentes permiten sostener al Tribunal de instancia, de una forma lógica, que la acusada se dedicaba a esta actividad de forma habitual, por lo que no es merecedor del tipo atenuado, y ello a pesar de considerar probado, en efecto, que la acusada presenta la condición de consumidora de drogas; lo que no es obstáculo para la conclusión expuesta.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: