ATS 984/2017, 15 de Junio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección nº 21), se ha dictado sentencia de 4 de octubre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 62/13 , derivados de las Diligencias Previas número 573/00, procedentes del Juzgado de Instrucción número 19 de Barcelona, por la que se condena a Imanol , como autor de un delito de apropiación indebida, a una pena de 1 año y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4 meses a razón de 70 euros, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

La sentencia absuelve a Matías del delito continuado de apropiación indebida y del delito de estafa por el que había sido acusado.

En concepto de responsabilidad civil, Imanol deberá indemnizar a los compradores que han ejercido la acusación particular, en la cantidad que resulte de determinar su participación en la segunda hipoteca constituida en el Banco Santander, de importe total de 371 millones de pesetas, conforme su coeficiente de participación en la comunidad de propietarios, en trámite de ejecución de sentencia.

Asimismo, el acusado deberá indemnizar a los siguientes proveedores e industriales: 1) Robert Mercader, en la cantidad de 11.800.168 pesetas; 2) Saint Gobain Everglass España, S.A., en la cantidad de 18.163.401 pesetas; 3) Mortero Ben Sec S.A., en la cantidad de 4.397.673 pesetas; 4) JMS S.C.C.L., en la cantidad de 86.302 pesetas; 5) Red Expansion International de Comercio S.A., en la cantidad de 215.540 pesetas; 6) Grúas Homs S.A., en la cantidad de 4.732.457 pesetas; 7) CIA Española de Aislamientos, en la cantidad de 396.860 pesetas; 8) Máñez, en la cantidad de 7.722.929 pesetas; 9) Promotora Mediterránea, S.A., en la cantidad de 3.359.834 pesetas; y 10) Exclusives Laie S.A., en la cantidad de 1.153.792 pesetas.

De todas las cantidades, en concepto de responsabilidad civil, responderán subsidiariamente las sociedades Ribelliton, S.L. y Obras y Servicios VTA.

Contra la citada sentencia, Imanol , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Adolfo Morales Hernández-Sanjuan, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal en relación con el artículo 21.6º del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que en la sentencia no se ha tomado en consideración la prueba de descargo existente.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos probados de la sentencia relatan que el acusado Imanol era, al menos entre los años 1998 y octubre de 2000, administrador de las sociedades mercantiles Ribelliton S.L., Grupo Rivador S.L., Rivador S.L., así como de otras sociedades de las que tenía suscrito también el capital social, por sí o a través de otras sociedades, y que venían a conformar el Grupo Rivador S.L. En concreto, la sociedad LOAS, S.A. adquirió la totalidad de las acciones de Ribelliton S.L. en enero de 1989, y el acusado fue apoderado por el entonces administrador. A partir de ese momento se fijó el domicilio social en la Avda. Diagonal 415, 5a planta de Barcelona. En junio de 1992 fue nombrado administrador único de la sociedad. En Junta General Extraordinaria y Universal de junio de 1994 se acordó la transformación de la sociedad en Ribelliton S.L. y ampliación de capital que es mayoritariamente suscrito por la sociedad LOAS, S.A. El objeto social es la compra, venta y alquiler de toda clase de edificaciones, realización de obras de todas clases, parcelación y venta de terrenos, compra y venta de mobiliario, artículos de droguería, declaración para el hogar y regalo, y fabricación, venta y comercialización en general de útiles para la construcción y la industria metalúrgica.

Ribelliton S.L., representada por el acusado Imanol , mediante escritura de 19 de noviembre de 1997 adquirió de la anterior propietaria, Verificaciones Contables, S.A., la finca urbana, inscrita con el número 10198, Tomo 1767, Libro 213 del Registro de la Propiedad de Arenys de Mar, que era una porción de terreno edificable sito en Arenys de Mar en el sector

denominado "Villa Marcelina", por el precio de 143.775.050 pesetas.

De dicho precio, 15.000.000 pesetas se confiesan recibidos por el vendedor, y el resto se aplaza, sin devengo de interés, a abonar por la compradora en ocho plazos representados por ocho pagarés librados por la sociedad adquirente y avalados por la sociedad Corporación Rivador, S.L. En la escritura de compraventa se pacta, también, la repercusión por parte de la vendedora del IVA por importe de 23.004.008 pesetas. Se compra con la licencia de obras de 2 de mayo de 1997 a favor de ARBIL S.A., con cambio de nombre a VERIFICACIONES CONTABLES S.A.

Sobre dicha finca constituyó, la sociedad RIBELLITON, S.L. el 19 de noviembre de 1997, hipoteca a favor de Banco Santander, S.A. en garantía de un préstamo de 161.000.000 pesetas de capital, por un período de venticuatro años. Se prevé un período de disposición de venticuatro meses durante el cual el prestatario viene obligado únicamente a pagar intereses pactados, ampliable a otros venticuatro meses si se inicia la construcción de las viviendas. Y se prevén diferentes cuotas y períodos de amortización en función de la declaración de obra nueva y subrogación de los adquirentes.

El 9 de febrero de 1999, RIBELLITON S.L. otorga escritura de declaración de obra nueva de edificio en construcción, sobre la finca antes descrita, y su división en propiedad horizontal, que fue inscrita el 4 de mayo de 1999.

En las mismas fechas se otorgó escritura de modificación de hipoteca por la que Banco Santander, S.A. amplió el préstamo concedido a la compañía RIBELLITON S.L. en la cantidad de 823.685.749 pesetas ó 4.950.451,05 euros, siendo por tanto el importe total del préstamo de 984.685.749 pesetas ó 5.918.084,54 euros. Según los pactos, con dicho importe constituyó la parte prestataria en Banco Santander un depósito irregular, condicionado y sin interés, para asegurar la suficiencia legal y económica de la garantía establecida y la finalidad inversora del préstamo concedido.

La promotora RIBELLITON, S.L. inició la venta sobre plano de las viviendas de la promoción, que dio en llamarse VILLA RIVAMAR, correspondiente a la finca registral reseñada en el año 1998 a diversos particulares, quienes vinieron suscribiendo documentos de arras y paga y señal, para posteriormente contratos privados de compraventa, que contenían o descripción o reseña de la vivienda adquirida, la determinación de los pagos anticipados a realizar y plazos, y, en su caso, la parte del precio a satisfacer a la

entrega de llaves, con indicación del importe de hipoteca pendiente sobre la finca a cancelar o subrogarse por los adquirentes. Gran parte de los contratos de compraventa fueron firmados, en representación de RIBELLITON, S.L. por el acusado Matías , quien ejercía labores de comercial y atención post venta en el Grupo Rivador y contaba con la condición de apoderado.

Los compradores suscribieron los contratos privados correspondientes en las fechas que se indican, y satisficieron íntegramente a RIBELLITON S.L. el importe de las cantidades pactadas, a expensas de pagar el resto pendiente a la entrega de sus viviendas y, en su caso, también plaza de aparcamiento y trastero.

El total satisfecho por los compradores de viviendas asciende a 214.880.527 pesetas cuyo fin era financiar el inicio y realización de las obras junto con el importe de la hipoteca concedida por el Banco Santander S.A. Dichas cantidades fueron recibidas entre los años 1998 y 1999.

En paralelo, y en función de certificaciones de obra, RIBELLITON S.L. recibió tramos del préstamo hipotecario, hasta un importe total de 843.678.749 euros. A fecha de 19 de noviembre de 2000, el saldo del préstamo hipotecario a favor del Banco de Santander, S.A. era de 854.678.749 pesetas, resultante del capital entregado y la suma de 10.534.448 pesetas que se corresponden con el impago intereses del período de carencia de 18 de agosto a 18 de noviembre de 2000.

La suma de cantidades recibidas por la promotora RIBELLITON S.L. cuyo fin era la financiación de la obra del complejo VILLA RIVAMAR es de 1.058.559.276 pesetas. Esta es una cantidad mínima y con seguridad inferior a la realmente recibida, atendido que constan más personas que hicieron contratos de arras privados y finalmente se han constituido en propietarios, respecto de las cuales no se han incluido sus pagos en los escritos de acusación.

El inicio de las obras se sitúa al tiempo de la ampliación de hipoteca y declaración de edificio en construcción en el mes de febrero de 1999. Los plazos de entrega de las viviendas, con plazas de aparcamiento y trastero a que se comprometía la promotora RIBELLITON S.L. se situaron en el segundo trimestre del año 2000.

Si bien al inicio las obras avanzaron construyendo la estructura de los edificios, pronto se observó que el ritmo de construcción no era coherente con las fechas de entrega. Ello se debió a falta de cumplimiento por parte de la empresa constructora, OBRAS y SERVICIOS VTA, S.L. también participada por el Grupo Rivador S.L., cuya propiedad de mayoría de acciones correspondía al acusado Imanol , quien también era el administrador, en relación a las empresas y particulares que trabajaban en la obra. Estos incumplimientos resultaron tanto de naturaleza económica, pues se producían ya retrasos en los pagos ya impagos de servicios prestados, como de coordinación y planificación de trabajos a realizar.

En el mes de mayo de 2000, fecha en la que se había comprometido la entrega de las viviendas y acabado de edificios y urbanización, empezaron a paralizarse los trabajos, proceso que culminó en octubre de 2000. En dicho momento el estado de construcción de las viviendas, por término medio, se sitúa en el 68% en relación al proyecto, si bien ha de tenerse en cuenta que no se había realizado la urbanización de la zona comunitaria, que incluía, por ejemplo, una piscina, ni concluido la urbanización de la calle. Asimismo, dicho porcentaje es un término medio en atención a que el complejo Villa Rivamar comprendía dos edificios y cinco escaleras, de la A a la E, y no todas presentaban el mismo estado. Las escaleras A y B presentaban un estado más avanzado en la que ya existían las divisiones de pisos y habitaciones, con colocación de instalación e incluso, parte del mobiliario de la cocina. El resto apenas presentaba la estructura por plantas, sin división por apartamentos.

La ralentización y paralización de los trabajos se debió a que la promotora RIBELLITON S.L., administrada y dirigida por el acusado Imanol , además propietario de la mayoría de participaciones, no destinó la totalidad de ingresos recibidos a fin de sufragar la obra, procedentes de los particulares y de la hipoteca a promotor suscrita con Banco Santander S.A. a la

misma sino a fines distintos y que no han sido aclarados. En concreto, se destinaron 277.791.114 pesetas, si bien el coste de lo construido en viviendas, trasteros, apartamentos y locales se estima en 651.028.558,17 pesetas.

Al tiempo de paralización de la obra, la promotora RIBELLITON S.L. y la constructora, OBRAS y SERVICIOS VTA, S.L., mantenían deuda con los industriales y proveedores a quienes no habían satisfecho trabajos realizados, por el importe total de 92.729.844 pesetas.

La cantidad de dinero no destinada a la obra se concreta en, al menos, 500.260.561 pesetas, que es la diferencia que resulta entre las cantidades recibidas por el acusado para la financiación y el coste de construcción al que se suma el precio del solar, previo descuento de las cantidades adeudadas a industriales y proveedores.

En esta situación, el 9 de octubre de 2000, mediante escritura pública otorgada ante Notario Berta García Prieto, el acusado Imanol , actuando en nombre y representación de la mercantil Corporación Rivador S.L., constituida por tiempo indefinido con la denominación Loas, S.A. vendió a Feliciano 60.000 participaciones de la sociedad RIBELLITON S.L., a peseta cada una siendo el valor nominal de 1.000 pesetas. Es decir, el acusado vendió la promotora RIBELLITON S.L. por 60.000 pesetas. Por escritura de la misma fecha, otorgada ante la misma Notaría, el acusado Imanol , actuando en nombre y representación de la compañía mercantil CORPORACiÓN RIVADOR S.L., constituida por tiempo indefinido con la denominación de Loas, S.A., vendió a Feliciano , 40.000 participaciones de la sociedad OBRAS y SERVICIOS VTA, S.L., constituida por tiempo indefinido con la denominación de Ludovico V, S.A., en tres paquetes, al precio de una peseta por participación, siendo el valor nominal de cada una diez mil pesetas. Es decir, el acusado vendió la constructora OBRAS Y SERVICIOS VTA, S.L. por el precio de cuarenta mil pesetas.

Feliciano actuó en interés o por cuenta de la sociedad CAMP INVER CONSTRUCTED S.L., de la que era administrador único Leoncio , en la que tenía capacidad de dirección Pascual , y que había realizado trabajos en la obra de VILLA RIVAMAR y, al parecer, tenía un crédito a su favor por importe de 90 millones de pesetas. De hecho, la transmisión de participaciones se realizó con el fin de que CAMP INVER CONSTRUCTED, S.A. adquiriera la posición de promotor y a través de la explotación de las obras en marcha pudiera saldar su deuda.

Ya porque las sociedades RIBELLITON S.L. y OBRAS Y SERVICIO VTA S.L. carecieran de patrimonio o solvencia, ya por otros motivos que no han sido revelados en el juicio, CAMP INVER CONSTRUCTED S.L. , a través del Pascual , no continuó la promoción de la obra, sino que ésta se asumió, tras múltiples reuniones, por los compradores de las viviendas.

Para continuar con la promoción, con el fin de no perder las cantidades pagadas por anticipado, además de no obtener las viviendas, los compradores tomaron la decisión de asumir el costo de la terminación de las obras. Para ello, se vieron obligados a pagar deudas pendientes a los industriales y financiar los trabajos restantes. Para ello, se llevó a cabo la cesión en pago de apartamentos no vendidos de la planta baja, con integración de alguna de las empresas en la comunidad, y se asumió en función del coste proporcional al coeficiente de participación en propiedad horizontal de cada una de las viviendas adquiridas. Dicho coste fue sufragado por los partícipes de la comunidad tanto con aportaciones en efectivo, como por la obtención de un segundo crédito hipotecario.

Ello supuso una operación mediante la cual los adquirentes y los industriales a quienes se adjudicaron apartamentos en pago, tuvieron que cancelar el pago del préstamo hipotecario concedido a la promotora RIBELLITON S.L. por parte de Banco Santander S.A., ya mediante el pago en efectivo; ya mediante la subrogación en función del reparto de cantidad hipotecaria a cada una de las viviendas y apartamentos y que se correspondía con el resto del precio de adquisición pactado; y, además, la constitución de un segundo préstamo hipotecario por el importe de principal de 371.000.000 pesetas, a favor de Banco Santander Central Hispano S.A.

El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en la valoración conjunta de la totalidad de las pruebas practicadas. El recurrente, de todos modos, cuestiona dos aspectos declarados probados en el factum transcrito. En primer lugar, sostiene que destinó la totalidad del dinero percibido por los compradores a la construcción del complejo residencial. En segundo lugar, indica que no presentaba la obligación de concluirlo, una vez vendidas las participaciones de su mercantil.

Sentado lo anterior, podemos afirmar que el acusado recurrente niega cualquier apropiación de dinero, y sostiene que las cantidades recibidas para la financiación de la obra se emplearon en la misma, al menos hasta el 9 de octubre de 2010, fecha en la que transmitió sus sociedades.

Así las cosas, por lo que se refiere al primer particular, la Sala de instancia detalla, pormenorizadamente, las razones probatorias que le permiten concluir que el acusado no destinó la totalidad del dinero percibido en la construcción de la obra.

La Sala de instancia analiza la totalidad de las testificales practicadas respecto de los compradores de las viviendas. La valoración conjunta de las referidas testificales, en relación con los documentos de arras, así como los contratos privados y su relación con los asientos de constitución de segunda hipoteca, permiten a la Sala concluir la realidad de los contratos, extremo no cuestionado por el recurrente, así como las cantidades satisfechas por los compradores y, por lo tanto, percibidas por el grupo Rivador y, en última instancia, como dueño y administrador, por el acusado Imanol . Para la Sala de instancia, tal y como relata la sentencia, las declaraciones testificales de los compradores le han merecido plena credibilidad en la medida en que están corroboradas por la documental aportada.

Así, la cantidad declarada probada entregada por los compradores de las viviendas es la resultante de sumar las que se declaran percibidas en los respectivos contratos de arras y documentos privados de compraventa, casi siempre inferiores (si no iguales) a las que declararon verbalmente y también a las que se reconocieron por el acusado Imanol en el listado documentado en la causa, al folio 782.

Conforme las testificales practicadas, la Sala de instancia también puede sostener la realidad del inicio de las obras, así como su ralentización y, finalmente, su total paralización en las fechas en las que ya se había comprometido la entrega de las llaves de las viviendas.

Para calcular la cantidad considerada distraída, la Sala de instancia, en primer término, debe calcular la cantidad recibida por Ribelliton S.L. cuyo destino era la financiación de la obra. El Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico quinto de su sentencia, indica que dicha cantidad total es la resultante de sumar las que resultan de los contratos privados de los compradores personados como acusación particular, con los importes recibidos a cuenta del préstamo hipotecario.

En consecuencia, la suma resultante de las cantidades aportadas por los compradores es de 214.880.527 pesetas, a la que sumamos la cantidad correspondiente al préstamo hipotecario certificada por Banco Santander de 843.678.749 pesetas, una vez excluidos los intereses reclamados por la entidad bancaria. En total, ello supone 1.058.559,276 pesetas.

Concretada dicha cantidad, conforme la valoración conjunta de las pruebas practicadas, el Tribunal de instancia calcula la cantidad que fue destinada a la construcción del complejo de viviendas, incluida la compra del solar.

El Tribunal de instancia, para valorar este segundo particular, analiza las testificales de los profesionales que intervinieron en la obra, como contratistas o subcontratistas, así como proveedores. Tras trascribir buena parte de sus manifestaciones, la Sala de instancia indica que los proveedores e industriales que declararon indicaron que antes de la definitiva paralización de la obra se produjeron impagos. La Sala, además, no considera probado que dichos impagos derivaran de problemas de financiación de la mercantil promotora.

El Tribunal de instancia llega a la conclusión que las cantidades recibidas por los compradores no fueron destinadas en su totalidad a sufragar el coste de la obra, sino que en parte se desvió a fines no determinados pero que, en todo caso, ni han sido probados, ni, como posteriormente también se verá, resultan relevantes en la concreción punitiva decidida.

El Tribunal de instancia para justificar dicha conclusión valora las pruebas destinadas a determinar el valor de lo construido. En primer lugar, la Sala de instancia menciona el informe pericial contable de Juan Francisco . De dicho informe se desprende que sólo se pudo justificar documentalmente el destino del 38% de las cantidades recibidas. La Sala de instancia valora con cautela dicho informe pericial, al sostener que el referido perito no pudo contar con la contabilidad legalizada y auditada, de forma que no pudo establecer una relación completa por falta de datos.

El Tribunal de instancia continúa con la valoración del resto de pruebas para afianzar dicho particular y considera, así las cosas, que sería obvio pensar que las cantidades empleadas, atendida la envergadura de la obra y el estado en que estaba al tiempo de ser paralizada, necesariamente tenían que ser superiores a las que el perito pudo verificar documentalmente. La Sala de instancia sostiene que varios compradores, conforme sus declaraciones, vieron el avance de la obra, cómo intervenían industriales y cómo el edificio se había levantado.

La Sala de instancia toma en consideración, además, el certificado del arquitecto director de la obra y el informe de tasación de VALTÉCNIC que da cuenta del estado real de la construcción. La Sala de instancia valora también el otorgamiento de préstamo hipotecario por importe de 161 millones de pesetas por la compra de terrenos y la fotocopia de escritura de compraventa que acredita el pago de ciento cuarenta y tres millones de pesetas por el terreno.

Visto la totalidad del material probatorio documental valorado, la Sala de instancia incide, de forma destacada, en el informe de VALTÉCNIC. Dicho informe, así relata la sentencia, contiene un cuadro resumen de porcentajes de obra realizada y la estimación del valor de la inversión, que distingue por capítulos de obra.

Con exclusión del valor del suelo, puesto que el calculado en el referido informe de tasación lo es a efectos de préstamo hipotecario, y tiene en cuenta el uso que se le va a dar, el informe de tasación suple, para la Sala, las carencias del informe pericial contable del Sr. Juan Francisco .

El informe de tasación establece que el coste de la obra ejecutada asciende a 490.028.558,17 pesetas, a lo que suma el coste de adquisición del suelo, documentando en 161.000.000 pesetas, lo que hace un total de 651.028.558,17 pesetas.

La determinación de las cantidades recibidas y las que fueron invertidas, ha exigido, además, un elemento de ajuste consistente en la deducción del importe de los trabajos realizados, y no satisfechos ni a industriales ni a proveedores. Para calcularlo, la Sala de instancia valora la documentación aportada consistente en facturas y albaranes. Una vez analizada, la Sala cifra una cantidad resultante de 92.729.844 pesetas.

Con todo ello, la Sala resta al coste de la obra ejecutada (651.028.558,17 pesetas), la cantidad derivada de los trabajos realizados y no satisfechos (92.729.844 pesetas), lo que supone un total invertido en la obra de 558.298.714,17 pesetas. Una vez fijada, dicha cantidad se toma como referencia para la concreción de las cantidades desviadas, que la Sala de instancia calcula en 500.260.561,83 euros (1.058.559.276 pesetas - 558.298.714,17 pesetas).

Así las cosas, la cantidad destinada a la construcción de la vivienda se pone en relación con las cantidades entregadas por los propietarios, al resultar aquélla notablemente inferior, como se puede observar de la resta realizada por el Tribunal de instancia, se concluye que la cantidad resultante de dicha operación aritmética no se destinó a la construcción.

La Sala de instancia, una vez ha considerado probado que la cantidad anterior no fue destinada a la construcción, y tras concretarla de forma expresa, incide en el segundo de los particulares cuestionado por el recurrente, esto es, la venta de las sociedades Ribelliton S.L. y Obras y Servicios VTA, S.L., por parte del acusado Imanol , a la sociedad Camp Inver Constructed 2000, S.L.

El acusado expuso, respecto de dicha venta, que ésta tenía como finalidad saldar la deuda que sus sociedades presentaban con la sociedad Camp Inver Constructed 2000, S.L. La deuda alegada no ha sido probada para la Sala de instancia, ya que no existe constancia documental alguna. Además, según indicó uno de los testigos declarantes, en concreto Pascual , la función de Camp Inver Constructed 2000, S.L. era la de prestar trabajadores.

La Sala de instancia, respecto de dicho extremo, no puede precisar, de forma clara, y conforme las pruebas practicadas, la intervención de Camp Inver Constructed 2000, S.L., una vez la obra ya se encontraba paralizada, y ya se habían desviado las cantidades anteriormente indicadas.

Con todo lo expuesto podemos afirmar que el Tribunal de instancia ha contado con suficientes pruebas como para poder mudar a probados los hechos configuradores del factum transcrito. La valoración de las pruebas por parte del Tribunal de instancia se efectúa de forma racional y lógica anudando la totalidad de los medios probatorios aportados. Así las cosas, detalla la información aportada por los compradores, proveedores y demás industriales vinculados con la obra, y lo anuda con la documental incorporada en autos. Además, como se ha podido observar, toma en consideración el informe de tasación incorporado en autos para poder determinar, de forma precisa, las cantidades efectivamente invertidas en la obra, lo que le permite, inferir, en consecuencia, la cantidad total recibida por el recurrente y cuyo destino no consta.

Respecto de la venta de las participaciones del grupo societario del acusado no se ha podido probar la intervención específica de Camp Inver Constructed 2000, S.L., pero afirma el Tribunal a quo, conforme la cronología de los hechos, que la obra ya se encontraba paralizada, y antes de proceder a su venta. Además, no ha quedado probada la actuación concreta de Camp Inver Constructed 2000, S.L., por lo que no se puede afirmar, en contra de lo que sostiene el acusado, que aquélla adquiriera la obligación de acabar de construir la obra. Y, en cualquier caso, de conformidad con lo expuesto, la prueba practicada conduce al Tribunal a quo a concluir de una forma lógica y racional que cuando se produce dicha transmisión las cantidades recibidas por el recurrente no habían sido destinadas en la proporción expuesta a la construcción de las viviendas, que tampoco se prosiguió por Camp Inver Constructed 2000, S.L.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal .

1. La parte recurrente alega que un total de 651.028.558 pesetas fueron destinadas a la promoción, por lo que no se puede afirmar que distrajeran dinero alguno. Aduce, además, que en el momento de paralización de las obras se había construido un 68% de la promoción. También se sostiene que las participaciones de Ribellition S.L. y Obras y Servicios VTA S.L. fueron vendidas a Camp Inver Contructed S.L., que fue la sociedad que no continuó con la promoción.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

   Tal y como se sostiene por esta Sala, en su sentencia 406/2017, de 5 de junio , "la jurisprudencia mayoritaria ha seguido entendiendo que el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, exige que se dé al dinero recibido un destino distinto del que impone el título de recepción, que pretende ser definitivo y que, en el ámbito probatorio, se valora como tal al superar el llamado punto de no retorno. Cuando se trata, pues, de cantidades anticipadas al promotor para la construcción de viviendas, el destino de esas cantidades es, precisamente, la construcción, aunque la ley imponga unas medidas de aseguramiento y garantía a cargo de aquel y en beneficio de los adquirentes. Medidas cuyo incumplimiento tiene previstas sanciones de tipo administrativo, contempladas en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada actualmente por la Ley 20/2015. Pero solamente es apreciable un delito de apropiación indebida cuando el promotor haga suyas las cantidades recibidas, no empleándolas en la construcción de las viviendas, que era la finalidad pactada y la única que autorizan la ley y el contrato, sin perjuicio de que, como ocurre con cualquier otro caso de apropiación indebida, no sea preciso demostrar cuál fue el destino concreto de esas cantidades, bastando con probar que no se destinaron a la construcción de las viviendas".

   Así las cosas, continúa la misma sentencia, "cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

   Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017".

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente considera que los hechos declarados probados no son subsumibles en el delito de apropiación indebida.

   En primer lugar, el recurrente alega que un total de 651.028.558 pesetas fueron destinadas a la promoción, por lo que no se puede afirmar que distrajeran dinero alguno. A pesar de dicha alegación, el relato de hechos probados sí que resulta correctamente subsumido en el delito de apropiación indebida por el que se le condena. Si bien se declara probado que el acusado invirtió en la obra ejecutada un total 651.028.558,17 pesetas, éste resulta inferior al total entregado por los compradores, por lo que, la diferencia resultante, debe considerarse cantidad no invertida en la construcción de la obra.

   En consecuencia, el hecho de tratarse de cantidad no invertida en la construcción de la obra debe anudarse con el incumplimiento por parte del acusado promotor de las obligaciones que le impone la Ley de la Ordenación de la Edificación. El acusado no garantizó las cantidades entregadas mediante aval, ni las consignó en cuenta especial. Las situaciones, que se han declarado probadas conforme el factum transcrito, permiten subsumir los hechos probados como constitutivos de un delito de apropiación indebida. Subsunción normativa que se ajusta a los criterios jurisprudenciales a tal efecto establecidos.

   En conclusión, la condena del recurrente por un delito de apropiación indebida no deriva sin más del incumplimiento de las obligaciones de aseguramiento de las cantidades recibidas a cuenta sino del hecho probado, según la prueba practicada, de que no destinó dichas cantidades a la construcción de las viviendas, que quedó paralizada según lo expuesto, no costando el destino dado a las cantidades entregadas en la proporción ya indicada.

   En otro orden, respecto de la venta de las participaciones por parte del acusado, ello no incide en la consumación del delito, de conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico, al que, en atención a ello, nos remitimos.

   En consecuencia, la actuación atribuida al acusado no puede calificarse, conforme el factum declarado probado, como una acción neutral, en la línea apuntada por el recurrente. Una vez declarada probada, con anterioridad a la venta, la distracción del dinero, no cabe hablar de acción neutral ya que el delito ya se encontraba consumado.

   Conviene recordar, a tal efecto, la sentencia 974/12, de 5 de diciembre a cuyo tenor "los actos que convenimos en conocer como "neutrales" serían aquellos cotidianos de los que se puede predicar que, siendo socialmente adecuados, no cabe tenerlos por "típicos" penalmente. Y no lo son porque, con independencia del resultado, esos actos no representan un peligro socialmente inadecuado". Así dijimos en nuestra Sentencia nº 34/2007 de 1 de febrero que: una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo carece de relevancia penal. El fundamento de esta tesis es la protección del ámbito general de libertad que garantiza la Constitución. Recordamos allí criterios para poder calificar un acto neutral como participación delictiva: se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo, etc".

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal en relación con el artículo 21.6º del Código Penal .

1. Aduce que el Tribunal de instancia debería haber rebajado la pena a su grado mínimo.

2. El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de diciembre de 2005 y de 7 de febrero de 2005 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria. ( STS de 24 de septiembre de 2013 ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede, han de rechazarse las alegaciones del recurrente. El Tribunal de instancia considera concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en grado cualificado. Indica que la penalidad aplicable al supuesto de hecho subsumido es de cuatro a ocho años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses. El Tribunal de instancia, al aplicar la circunstancia atenuante en grado cualificado, considera oportuno rebajar la pena en dos grados, por lo que el marco penal aplicable se sitúa entre uno y dos años de prisión y multa de tres a seis meses.

El Tribunal de instancia, tras situarse en dicho marco penal, aporta razones suficientes que justifican que no se imponga al acusado la pena mínima. Valora, así pues, el elevado número de perjudicados, así como la entidad total del perjuicio causado.

Por todo ello, detectada la solidez de las razones aportadas por el Tribunal de instancia, no se aprecia en la concreción punitiva acordada atisbo alguno de arbitrariedad.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: