ATS 985/2017, 18 de Mayo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección nº 3), se ha dictado sentencia de 11 de noviembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 35/2015 , derivados de los autos del Procedimiento Abreviado número 35/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número 3 de Alicante, por la que se condena a Jose Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Jose Antonio abonará a Carlos Alberto la cantidad de 40.000 euros más los intereses legales del artículo 576 LEC .

Contra la citada sentencia, Jose Antonio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia Morante Mudarra, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, porque la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados; como segundo motivo, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por incongruencia omisiva; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 66.1.1 del Código Penal en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , al no apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos; como quinto motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías; y, como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 131.5 del Código Penal , al no apreciarse la prescripción del delito.

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Carlos Alberto , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Manuel Alvarez-Buylla Ballesteros presentó escrito de impugnación del recurso de casación formulado por Jose Antonio solicitando su inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, porque la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

1. A pesar del cauce casacional utilizado, el recurrente aduce la ausencia de pruebas de cargo para su condena. Así las cosas, el motivo se resolverá desde la perspectiva de su afectación al derecho a la presunción de inocencia.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que Carlos Alberto , con la intención de comprar una vivienda, acudió a principios del mes de septiembre de 2010 a la agencia inmobiliaria Belcasa perteneciente a Belcasa 96 S.L, siendo atendido por el acusado Jose Antonio que era el dueño, socio, administrador único y representante legal de Belcasa 96 S.L, el cual le ofreció la compra de una vivienda sita en la Partida del Moralet, suscribiendo un contrato de compraventa con fecha 3 de septiembre de 2010, en el que el acusado, además de intermediario, figuraba como mandatario de Amador y Modesta , dueños de la indicada vivienda.

A consecuencia de dicho contrato, Carlos Alberto hizo entrega de la cantidad de 20.000 euros al acusado como parte del precio de la compraventa establecido en 185.000 euros, debiendo abonar el referido comprador el resto del precio en el momento de otorgarse la escritura pública en Alicante en el plazo de 90 días hábiles a partir del contrato, ante Notario que designara la parte compradora, que tomaría posesión de la vivienda con entrega de las llaves en ese acto, estipulándose que en caso de denegación del préstamo hipotecario para la financiación de la compra, se le devolvería al comprador la totalidad de la cantidad entregada (los 20.000 euros).

No obstante lo anterior, la compraventa no pudo llevarse a cabo y el acusado no devolvió la cantidad de 20.000 euros que le había entregado Carlos Alberto , sino que la retuvo como parte del precio de compra de otra vivienda que le pudiera ofertar.

En el mes de diciembre de 2010, el acusado ofreció a Carlos Alberto otra vivienda, sita en San Vicente del Raspeig, que este decidió adquirir, por lo que el acusado, a través de su empleado Cipriano , le pidió en concepto de reserva para la compra de la indicada vivienda la cantidad de 20.000 euros, que Carlos Alberto le entregó el día 21 de diciembre de 2010 a dicho empleado, el cual suscribió escrito de recibo de esa cantidad y se la entregó al acusado, quien no la destinó para gastos ni la entregó al vendedor para descontar del precio de la compraventa de la citada vivienda sino que la gastó o empleó en provecho propio.

El día 10 de febrero de 2011, en Alicante, ante el Notario Francisco Javier Garach Aguado, fueron otorgadas escritura de compraventa de la vivienda de San Vicente del Raspeig gravada con dos hipotecas a favor del BBVA (una por un principal de 126.000 euros y la otra por un principal de 28.515,50 euros) propiedad de Ernesto , representado por Vanesa Miranda Hernández a Carlos Alberto , representado por su hermana, Araceli , por el precio de 180.000 euros, de los que se abonaron 19.693,25 euros, mediante cheque, y el resto lo retuvo la parte compradora a la vendedora para cancelar las dos hipotecas a que estaba sujeta la finca objeto de la compraventa, así como la escritura de préstamo por importe de 193.000 euros concedido a Carlos Alberto por Bankinter S.A con garantía hipotecaria sobre tan vivienda.

Ese mismo día, el 10 de febrero de 2011, en la cuenta de Bankinter S.A de Carlos Alberto , designada para pago de compraventa de la vivienda de San Vicente del Raspeig, fue cargado el importe de 18.884 euros de provisión de fondos para gastos.

El día 15 de febrero de 2011, ante el referido Notario, se otorgó escritura de carta de pago y de cancelación de las dos hipotecas constituidas a favor del BBVA sobre la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de San Vicente del Raspeig.

Carlos Alberto ha reclamado en numerosas ocasiones y requerido (vía burofax) al acusado para que le devolviera los 40.000 euros entregados, pero el acusado se ha negado a su devolución.

El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en varias pruebas que valora e integra.

El Tribunal de instancia valora las explicaciones realizadas por el acusado, quien manifestó que, de los 40.000 euros entregados, 20.000 euros forman parte de su comisión y los otros 20.000 euros eran parte del precio de la vivienda adquirida, que en realidad ascendía a 200.000 euros, y no a 180.000 euros. El acusado manifestó que esos 20.000 euros fueron entregados al vendedor Ernesto y éste a su vez se los dio a él en pago de su comisión por la compra de una vivienda que el Sr. Ernesto adquirió.

El Tribunal de instancia señala que para acreditar dichos extremos, el acusado presentó en el acto del juicio oral dos facturas, las dos por el mismo importe, de 20.000 euros, apareciendo en una como cliente Carlos Alberto y en la otra Ernesto . Sin embargo, el Tribunal de instancia no considera creíble la versión dada por parte del acusado al entrar en contradicción con lo manifestado no solo por Carlos Alberto sino por lo constatado en la documental obrante en autos. También entra en contradicción, indica la Sala a quo, con lo expuesto por parte del vendedor del inmueble Ernesto .

Los dos testigos declararon que era la primera vez que veían tales facturas, señalando el Sr. Ernesto que el precio ascendía a 180.000 euros, y que no recibió cantidad alguna que no se plasmara en la escritura pública de compraventa, añadiendo que no pagó al acusado ninguna comisión, ni por la venta de su vivienda a Carlos Alberto ni por la compra de su vivienda actual. El Tribunal de instancia valora lo manifestado por el Sr. Ernesto al indicar éste que al surgir un problema con el precio de su vivienda, dado que él y su esposa no estaban dispuestos a pagar más de 300.000 euros y la entidad Bankinter no estaba dispuesta a bajar más el precio, el acusado renunció a su comisión, extremo éste último corroborado por el testigo Sebastián , que intervino como apoderado de Bankinter en esta segunda operación. Las manifestaciones de los dos testigos, apunta la Sala de instancia, contradicen las indicadas por el acusado, quien manifestó que había cobrado comisión por la venta.

Para el Tribunal de instancia, llama la atención que ambas facturas reflejen el mismo importe, 20.000 euros, cuando el precio de las dos viviendas era distinto, y en ambos casos tales cantidades se corresponden con comisiones desorbitadas en relación a los precios de mercado, tal y como manifestó, respecto este último particular, el testigo Sebastián , apoderado de Bankinter.

El Tribunal de instancia toma en consideración, ya en último lugar, las manifestaciones de Cipriano , empleado como comercial en la inmobiliaria Belcasa, en la fecha en que ocurrieron los hechos, y que acompañó a Carlos Alberto a ver varias viviendas. El testigo manifestó que Carlos Alberto entregó 20.000 euros para la compra de una vivienda sita en la Partida del Moralet, pero como no se hizo la operación tal cantidad quedó a cuenta de la segunda vivienda. La segunda entrega de 20.000 € la recibió él, quien entregó el dinero a su jefe, el acusado. El testigo acabó por detallar que la segunda entrega de dinero también se hizo a cuenta del precio de venta.

Tras la valoración integrada de la totalidad de las declaraciones testificales practicadas, el Tribunal de instancia llega a la conclusión que la cantidad que el querellante entregó al acusado (40.000 euros) lo era a cuenta del precio de compra de la vivienda, así como que dicha cantidad no fue destinada a la finalidad para la que fue entregada, apropiándosela el acusado.

En consecuencia, la relación de hechos probados se extrae por parte del Tribunal de instancia, de forma racional y lógica, tras valorar las pruebas testificales practicadas, junto con la documental obrante en autos.

Reducidos a estos términos, la cuestión se plantea en términos de la valoración de la credibilidad del testimonio de los testigos. A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ). Nada de eso ocurre en el presente caso.

En conclusión, se ha practicado en autos prueba de cargo suficiente para la condena del recurrente, que ha sido valorada, según lo dicho, de una forma lógica, racional y conforme a las máximas de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denunciada por el recurrente.

Procede, así pues, la inadmisión del motivo analizado, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por razones de sistemática se resolverá en segundo lugar, el tercero de los motivos alegados. Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 66.1.1 del Código Penal en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , al no apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada.

1. Aduce que el Tribunal de instancia debería haber aplicado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado" ( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, el motivo no puede prosperar. No hay presupuesto fáctico bastante para la apreciación de la atenuante. El propio artículo 21.6º del Código Penal exige que la dilación sea extraordinaria.

En el presente caso, el día 5 de junio de 2014 se interpone querella en relación con unos hechos de septiembre de 2010. La presentación de la querella condicionó que se dictara, por parte del Juzgado de Instrucción competente, el auto de incoación de Diligencias Previas, el día 3 de octubre de 2014. Tras la práctica de varias diligencias de instrucción, se dicta auto de incoación de Procedimiento Abreviado, en fecha 12 de febrero de 2015. El escrito de calificación de la acusación particular se presenta el 3 de marzo de 2015, y el escrito de acusación del Ministerio Fiscal el 16 de marzo de 2015. El auto de apertura de juicio oral se dicta el 18 de marzo de 2015, y el escrito de defensa se presenta el día 29 de abril de 2015. El día 15 de mayo de 2015 se recibe la causa por parte de la Audiencia Provincial de Alicante. Mediante oficio de 22 de mayo de 2015, se solicita de la entidad bancaria Bankinter una serie de documentación, que se remiten el día 9 de junio de 2015. El día 21 de enero de 2016, mediante diligencia de ordenación, se señala juicio para el día 2 de noviembre de 2016, dictándose sentencia el día 9 de noviembre de 2016.

Con todo lo expuesto, no puede prosperar el motivo instado por la parte recurrente. No se constata paralización alguna en la tramitación de la causa, ni en su fase de instrucción, ni en su fase de enjuiciamiento. Podría existir cierta ralentización en alguno de los trámites pero esto no justifica la aplicación de la atenuante pretendida ni siquiera como simple. En efecto, esta ralentización en los trámites, como la que se aprecia en el periodo transcurrido entre mayo de 2014 y enero de 2015, no puede ser calificada de extraordinaria e indebida tal y como exige el artículo 21.6 de Código Penal . Menos aún podría justificar la aplicación de la atenuante como muy cualificada.

Procede, así pues, la inadmisión del motivo analizado, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por incongruencia omisiva.

1. Considera que la sentencia no resuelve sobre la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a pesar de haber sido solicitada de forma subsidiaria.

2. Hemos dicho de forma reiterada que la incongruencia omisiva, recogida en el artículo 851.3 de la LECrim , ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal: a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte ( STS 819/2015, de 22 de diciembre , entre otras muchas y con mención de otras).

3. El motivo no puede prosperar. En efecto, tal y como señala el recurrente, se solicitó la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y el Tribunal de instancia la resuelve implícitamente al considerar que no concurren circunstancias que alteren la responsabilidad penal del acusado. De todos modos, la no aplicación de la circunstancia atenuante alegada debe considerarse correcta conforme la resolución del motivo precedente, al que nos remitimos, en toda su extensión.

Además, y sin perjuicio de lo expuesto, la parte recurrente no instó la subsanación de la referida omisión conforme lo establecido en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Procede, así pues, la inadmisión del motivo analizado, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. Alega error en la apreciación de la prueba basado en documentos, y en concreto señala las dos facturas incorporadas a las actuaciones por importe de 40.000 euros.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente cuestiona, en realidad, la valoración probatoria efectuada por parte del Tribunal de instancia, lo que ya ha sido resuelto en el primero de los fundamentos jurídicos de la presente, y a éste nos remitimos en toda su extensión.

En definitiva, la parte recurrente ofrece una valoración probatoria divergente con la realizada por parte del Tribunal de instancia, lo que excede del cauce casacional elegido.

Procede, así pues, la inadmisión del motivo analizado, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Aduce la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ya que no dispone de recurso de apelación antes del recurso de casación.

   Sostiene el recurrente la existencia de indefensión y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al no haberse instaurado de forma efectiva en Derecho español la doble instancia penal.

   La cuestión que viene a plantear el recurrente, es la ausencia de recurso de apelación o de segunda instancia en los procedimientos ordinarios de la competencia de las Audiencias Provinciales o de la Audiencia Nacional, respecto a cuyos pronunciamientos no cabe otro recurso que el de casación.

2. Tal y como indicamos en la STS 10/2016, de 21 de enero , la cuestión planteada ha sido objeto de decisiones diversas de esta Sala, siempre en la misma dirección de considerar suficiente la versión efectuada por el Tribunal Supremo, con ocasión del análisis del respeto al derecho a la presunción de inocencia (véanse SS.T.S. de 28 de febrero de 2014 y 28 noviembre de 2014).

   En la última de las citadas, se decía lo siguiente: "La S.T.S. 197/2013 de 23 de enero es uno de los muchos precedentes que aborda el tema introducido por el recurrente en el primero de sus motivos: apoyándose en la significación que confiere a los Tratados internacionales la alusión expresa del art. 10 C.E ., protesta por la inexistencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia penal para los condenados por delitos graves, derecho reconocido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 14.5 ) y que no quedaría plenamente satisfecho mediante un recurso de casación.

   Como decía la resolución aludida la cuestión es tópica. Cobró actualidad al hilo de un dictamen del Comité de Derechos Humanos, previsto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, recaído en el asunto 701/1996 y fechado el 20 de julio de 2000. El argumento nuclear de ese dictamen fue recogido y asumido por otros. Se reavivó así la polémica sobre la conformidad o no con el denominado "derecho a la doble instancia" de nuestro sistema de recursos para delitos graves (exclusivamente casación). No es momento de entretenerse en esa cuestión dogmática de hondo calado y con múltiples vertientes, alguna referida a un futuro que ya tenía que haber llegado. En una de las últimas modificaciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial plasmó legalmente el anuncio de una generalización de la apelación en materia penal. La efectividad de tal previsión está vinculada a la todavía pendiente reforma global de la L.E.Cr., tantas veces anunciada. Es desde luego más que deseable que esa previsión legislativa adquiera cuerpo definitivamente. Mientras tanto es la casación el único recurso disponible en materia de delitos graves. Tal recurso, según viene siendo interpretado, tiene la suficiente holgura y elasticidad como para cubrir, aunque no sea de forma plenamente satisfactoria y se consiga a costa de flexibilizar la naturaleza de la casación, esa exigencia de los tratados internacionales".

   En el mismo sentido la S.T.S. 480/2009 de 22 de mayo destacaba sobre esta cuestión dos aspectos que merece la pena recordar:

   "1º.- Que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en las resoluciones referidas consideró que en el art. 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último. En muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de. Derecho. Por ello esta Corte considera que la posibilidad de recurrir en casación satisface las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 del Convenio.

   2. - Que han recaído varias decisiones de inadmisión del citado Comité de Naciones Unidas considerando adecuada y suficiente a estos efectos la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español a través de la casación, rectificando así su criterio anterior. La Decisión de 29 de marzo de 2005 (comunicación núm. 1356-2005 PARRA CORRAL c. España, § 4.3) señala que "la alegación referente al párrafo 5 del art. 14, esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena". En la Decisión de 25 de julio de 2005, (comunicación núm. 13992005, CUARTETA CASADO c. España, § 4.4) se puede leer: "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual". Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389-2005, BERTELLI GÁLVEZ c. España, § 4.5), pone de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés". Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, CARBALLO VILLAR c. España, § 9.3) afirma que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél". Estas reflexiones le llevan a considerar inadmisible la queja fundada en la ausencia de doble instancia (además de los citados, dictámenes. 1156/2003, de 18 de abril de 2006, 1094/2002 de 24 de abril de 2006, 1102/2002, de 26 de abril de 2006, 1293/2005, de 14 de agosto de 2006, 1098/2002, de 13 de noviembre de 2006, entre otros)".

   De todos modos, y a pesar de lo expuesto, la instauración efectiva del recurso de apelación ha tenido lugar con la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 5 de octubre, por lo que la problemática existente ha sido legislativamente solventada. En efecto, desde la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrim para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, los Tribunales Superiores de justicia son los competentes para el conocimiento de los recursos de apelación de las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales (redacción actual del art. 847.1 b) LECrim ).

   Dicha reforma entró en vigor el 6 de diciembre de 2015 ( Disposición Final Cuarta de la Ley 41/2015 ), siendo determinante que, en la Disposición Transitoria de la Ley 41/2015, se establece que se aplicará "a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor".

3. A la vista de lo expuesto, el motivo no puede prosperar. El recurso de casación, tal y como ha sido interpretado por esta Sala, cumplimenta el derecho a la doble instancia que se estima por parte del recurrente vulnerado. Así las cosas, la impugnación basada en la ausencia de doble instancia ha de ser resuelta conforme al estado de la legislación anterior a la reforma de 2015, junto con la jurisprudencia que complementa aquélla, conforme a la cual, la configuración del recurso de casación respeta el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

   Consecuentemente, no puede estimarse que se haya vulnerado el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías ni del derecho a la tutela judicial efectiva.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 131.5 del Código Penal , al no apreciarse la prescripción del delito.

1. Alega la prescripción del delito ya que la querella se presentó transcurridos más de tres años desde la comisión de los hechos.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala número 414/2015, de 6 de julio , que sobre el tema de la prescripción, se ha afirmado en numerosos precedentes -por todas 760/2014 de 20 de noviembre- que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que, por responder a principios de orden público y de interés general, puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6-5 ; 1224/2006, de 7-12 ; 25/2007, de 26-1 ; y 793/2011, de 8-7 , 1048/2013 de 19.9 ) y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del trámite del recurso casacional ( SSTS. 1505/99 de 1.12 , 1173/2000 de 30.6 , 1132/2000 de 30.6 , 420/2004 de 30.3 , 1404/2004 de 30.11 ).

   En definitiva la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o paralización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, artículo 666.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, artículo 786.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal - en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007 de 10.5 ).

3. El motivo no puede prosperar. El delito de apropiación indebida está castigado, en su tipo básico, con pena de prisión de seis meses a tres años. En consecuencia, por aplicación del artículo 130 del Código Penal , el delito, en la actualidad, prescribe a los 5 años. Con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, que se produjo el día 23 de diciembre de 2010, el plazo de prescripción era de 3 años.

   Tal y como señala el Tribunal de instancia, conforme se desprende de los documentos aportados, Carlos Alberto efectuó en fechas 3 de septiembre de 2010 y 21 de diciembre de 2010 dos entregas de dinero por importe de 20.000 euros cada una a favor del acusado y a cuenta del precio de la vivienda que pretendía adquirir con la intermediación del Sr. Jose Antonio . El día 10 de febrero de 2011, ante el Notario Francisco Javier Garach Aguado, fueron otorgadas escritura de compraventa de la vivienda sita en San Vicente del Raspeig, propiedad de Ernesto , a Carlos Alberto por el precio de 180.000 €, de los que se abonaron 19.693,25 euros mediante cheque y el resto lo retuvo la parte compradora a la vendedora para cancelar las dos hipotecas a que estaba sujeta la finca objeto de la compraventa, así como escritura de préstamo por importe de 193.000 euros concedido a Carlos Alberto por Bankinter SA con garantía hipotecaria sobre tan vivienda. Ese mismo día 10 de febrero de 2011, en la cuenta de Bankinter S.A titularidad de Carlos Alberto , designada para pago de compraventa de la vivienda referida, fue cargado el importe de 18.884 euros de provisión de fondo préstamo para gastos. El día 15 de febrero de 2011, ante el referido Notario, se otorgó escritura de pago y de cancelación de las dos hipotecas constituidas a favor del BBVA sobre la finca de San Vicente del Raspeig, no habiéndose aplicado al pago del precio de la reiterada vivienda cantidades entregadas por Carlos Alberto al acusado por un total de 40.000 euros.

   Pues bien, atendiésemos como hace la sentencia al 15 de febrero de 2011 como dies a quo de la prescripción o lo hiciésemos al 10 de febrero de 2011, día de otorgamiento de la escritura pública de compraventa, los hechos no estarían prescritos.

   En efecto, siendo esta última fecha posterior al 23 de diciembre de 2010, fecha de entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, no puede considerarse aplicable el plazo de 3 años y debe considerase vigente el plazo de prescripción de 5 años. Así las cosas, la decisión tomada por el Tribunal de instancia debe considerarse correcta.

   Procede, así pues, la inadmisión del motivo analizado, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: