STS 506/2017, 4 de Julio de 2017

El Juzgado de Instrucción número 10 de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado, con el número 99/2015, por delito de falsedad documental y apropiación indebida, contra Salvador , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia cuya Sección Segunda dictó, en el Rollo de Procedimiento Abreviado n.º 1/2016, sentencia el 20 de mayo de 2016 , con los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Salvador , entre el 7 de abril de 2011 y el 10 de diciembre de 2013, en su calidad de auxiliar de caja del Bingo Jaime I, sito en la Gran Vía Fernando el Católico de Valencia, manipuló los partes diarios que elaboraba para detallar el importe de lo recaudado por los camareros y hacia constar como recaudadas cuantías inferiores a las realmente recaudadas y que se habían hecho constar por escrito, previamente, en dichos partes; para ello, borraba parciales correspondientes a cantidades de dinero entregadas por camareros, al lado de cada cual firmaba el camarero correspondiente, y sobreescribia otros, inferiores.

Asimismo, procedía, sin tener autorización para ello, a anular ventas apuntadas en el programa informático con el que se gestionaba la caja para, así, hacer coincidir el importe de las ventas diarias que aparecía en pantalla, con el importe de lo que declaraba como recaudado en los partes diarios, una vez manipulados.

La diferencia entre lo realmente recaudado y lo que él hacía constar documentalmente -en partes diarios e informáticamente- como recaudado, tras las manipulaciones indicadas, ascendió, en dicho periodo, a un total de, cuanto menos, 76.392,76 euros, dinero que debía haber entregado a los responsables del Bingo, cosa que no hizo y del que se apropió.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Condenar a D. Salvador como autor de un delito continuado de falsedad en documento privado del art. 395, en relación al art. 390.1.3 º y 74.1 del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 253 , 249 , 250.1 , 5 ª y 74 del Código Penal , con aplicación del Código Penal vigente, a una pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de nueve meses a razón de tres euros por cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos del art. 53.1 del Código Penal y a indemnizar a Bingos y Juegos de Valencia, S.A.U., en la cantidad de 76.392,76 euros, más los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.Civil .

También le condenamos al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al acusado, todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuviere absorbido por otras.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del acusado, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E .

Segundo.- Al amparo del art. 849-1º LECRIM , por indebida aplicación de los arts. 390.1.3 º, 395 y 74 C.P .

Tercero.- Al amparo del art. 849-1º LECRIM , por aplicación indebida de los arts. 253.1 , 249 y 250.1-5º C.P .

Cuarto.- Al amparo del art. 849-2º LECRIM , por error en la valoración de las pruebas.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, interesan la inadmisión del recurso y subsidiariamente la desestimación de todos los motivos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 28 de junio de 2017.

Por el cauce del art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24,2 CE ). El argumento es que la valoración de la prueba llevada a cabo por la Audiencia es objetable desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia. Más en concreto, se afirma, nada se dice de la forma en que el acusado consiguió la formación e información necesaria para manipular el sistema informático, ni cómo obtuvo las claves, personales e intransferibles para realizar tales manipulaciones. Se señala también que ningún testigo le vio realizando ese tipo de acciones; que él mismo admitió haber realizado alguna corrección de cantidades consignadas con error en las hojas de caja diaria, pero siempre autorizadas por la jefa de sala. Se cuestiona la calidad del informe realizado a instancias de la acusación particular, por no haberse objetivado empíricamente la corrección en el tratamiento de los datos. Y, en fin, se denuncia como inaceptable la diferencia existente en las conclusiones sobre el monto económico de las anulaciones de ventas apreciable en los dos informes periciales.

El Fiscal y la acusación particular se han opuesto a la estimación del motivo.

La verdad es que si hay algo que no cabe reprochar a la sentencia de instancia es falta de rigor en el tratamiento del material probatorio, que en ella resulta ser objeto de un examen ciertamente ejemplar base ese punto de vista.

Que es así lo demuestra, precisamente, la -esta sí- falta de racionalidad y congruencia entre lo inicialmente afirmado en el extracto del motivo y su ulterior desarrollo.

Comenzando por la primera objeción reseñada, hay que decir que carece por completo de relevancia, pues el modo cómo el ahora recurrente pudo haber adquirido las habilidades que le permitieron luego actuar del modo que consta en los hechos es un dato inoperante desde el punto de vista normativo y ajeno a la imputación; y tampoco es obstáculo, teórico ni práctico, para llegar a la conclusión de que, en efecto, estaba en posesión de las mismas e hizo uso de ellas. Algo, por otra parte, no imposible en términos de experiencia para quien, con algunos conocimientos de informática (hoy de fácil acceso) y cierta experiencia en el manejo del programa del establecimiento, venía ocupando durante años un puesto como el de Salvador en la empresa.

Del examen de los elementos disponibles y que han quedado acreditados al respecto, resulta que este, como auxiliar de caja, desempeñaba una función que, en efecto, le permitía recibir de los camareros el importe de las recaudaciones y consignarlas en las hojas de caja. También resulta pericialmente acreditado que muchos de los apuntes de los partes diarios aparecían alterados, advirtiéndose que habían sido objeto de borrado y sobreescritura en el punto relativo a la cantidad, para hacer constar una inferior a la de inicial constancia.

Consta, por propio reconocimiento, que Salvador firmó los partes de que se trata, pero resulta inaceptable, incluso pueril, la explicación de que lo hizo pocos días antes de ser despedido, para lo que ni se da ni realmente habría razón alguna plausible. Pues no lo es en absoluto la de que pudiera haberlo hecho - preconstituyendo prueba de cargo a sabiendas- a la simple instancia de una administrativa.

Se sabe, además, también por haberlo admitido el propio Salvador que, en su puesto de trabajo, disponía de bolígrafos borradores de tinta, esto es, de instrumentos aptos para la materialización de las alteraciones que se le han atribuido.

Y se ha sabido, en fin, merced a los datos registrados en los servidores informáticos centrales, en los que se archivaba la información generada por la TPV (terminal punto de venta) existente en el bingo, que las manipulaciones (anulaciones de tiques) de que se trata fueron realizadas siempre estando Salvador en su puesto de trabajo, siempre dentro de la misma franja horaria y utilizando para tal fin el número de usuario perteneciente a otro trabajador. En concreto a Rafaela , y número que él conocía, pues dijo, sin ser cierto, era el destinado para anular los tiques generados con o por error.

A todo esto hay que añadir que el tribunal de instancia ha reconstruido de forma pormenorizada el modus operandi regular del establecimiento, contexto que, aparte de ser bien conocido por el recurrente, hacía posible actuaciones como las descritas en los hechos, que, por todo lo expuesto, se han puesto a su cargo con sobrado fundamento.

Queda, en fin, el dato de la diferencia relativa al monto total de lo defraudado, advertible en las conclusiones de las periciales. Pero constando todo lo que consta acreditado, sería, a lo sumo, un desajuste contable, posiblemente de interpretación de algunos datos, y, por tanto, de una significación anecdótica. Cuestión, además, bien resuelta por la sala, al decantarse por la menor de las cifras en contraste.

En definitiva, de lo razonado resulta que lo descrito en los hechos tiene un excelente soporte probatorio, que ha sido objeto de un examen primero analítico y luego de conjunto; y que arroja un resultado que encaja sin el menor forzamiento en la hipótesis acusatoria; mientras la mantenida por la defensa choca abiertamente con datos esenciales del comportamiento de Salvador como empleado del bingo, hasta el punto de que su aceptación llevaría directamente al absurdo.

Así, el motivo tiene que desestimarse.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849,1º LECRIM , se tacha de indebida la aplicación de los arts. 390.1 , 3 º, 395 y 74 CP . El argumento es que no se debería haber condenado por los dos preceptos primeramente citados con fundamento en la regla del art. 74.1 CP , conforme al criterio expresado en el acuerdo del pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda, de 30 de octubre de 2007, en el que, se dice, resulta claramente establecido que en esos supuestos procede la aplicación del apartado segundo y no del primero del art. 74 CP . Luego se hace alusión a supuestos errores de cálculo en los informes de los peritos.

El Fiscal y la acusación particular se han opuesto a la estimación del motivo.

Lo primero que hay que decir es que este es de infracción de ley y, así, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos en algún precepto legal. Por tanto, las consideraciones a las que sucintamente acaba de aludirse, dirigidas a cuestionar las conclusiones de los peritos, carecen de pertinencia en el contexto procesal acotado por el art. 849,1º LECRIM y son aquí inatendibles, por claramente impertinentes.

Por lo que hace a la primera objeción, la toma en consideración de aquellos preceptos era inevitable, dado que de la conducta de Salvador formó parte la alteración material de toda una pluralidad de documentos privados, allí tipificada como delito de falsedad; mientras sucede que la previsión del art. 74,2 CP está reservada para los delitos contra el patrimonio.

Por otra parte, y ya en fin, el tribunal ha valorado correctamente el delito de falsedad en documento privado como continuado, entendiendo que, por la multitud de manipulaciones efectuadas por el ahora recurrente, debería imponérsele una pena de un año y seis meses de prisión, aplicando así la prevista en el art. 395 CP en la mitad superior, es decir, dentro los términos que permite para casos como este el art. 74,1 CP . En consecuencia, el motivo carece de fundamento.

También por el cauce del art. 849,1º LECRIM , se ha denunciado como indebida la aplicación de los arts. 253,1 , 249 y 250.1 , 5ª CP . El argumento es que de los hechos narrados en la sentencia no se infiere que concurran los requisitos exigidos para la aplicación de los preceptos reseñados. Ello, se dice, por la existencia de una duda razonable derivada de la diferencia existente en el resultado económico que arrojan los dos informes aludidos.

Al respecto se insiste en que lo procedente, en vista del acuerdo del pleno no jurisdiccional citado, sería aplicar el párrafo segundo y no el primero del art. 74 CP . Después, se cuestiona el informe del perito Gumersindo a cuyo resultado se ha atenido la sala para determinar la cuantía de lo indebidamente apropiado.

El Fiscal y la acusación particular se han opuesto a la estimación del motivo.

Para comenzar, es preciso insistir en que, siendo el motivo de infracción de ley, está fuera de lugar cualquier argumentación dirigida al cuestionamiento de la prueba, sobre cuya calidad convictiva ya se ha discurrido en el primero de los motivos del recurso. Y, por lo que hace a la aplicación de los preceptos reseñados al comienzo, la respuesta solo puede ser favorable a la opción de la sala, visto que lo que en la sentencia resulta probado es que Salvador , prevaliéndose de su condición de auxiliar de caja en el bingo en que trabajaba, entre abril de 2011 y diciembre de 2013, manipuló los partes diarios relativos al importe de lo recaudado, haciendo constar en ellos cantidades inferiores a las realmente ingresadas y anulando las ventas que fuera preciso, de las que constaban en el programa informático, para dotar de veracidad a esas cifras, haciendo suya la diferencia

Como es de sobra sabido, los requisitos que integran el delito de que se trata son: la inicial posesión legítima de un activo, en este caso el dinero entregado por los camareros; que este se hubiera recibido, como es el caso, por un título que producía la obligación de entregarlo de forma inmediata a la dirección; la producción de un acto de disposición dominical ilegítimo, movido por el ánimo de obtener un beneficio, con el correspondiente perjuicio para el principal (entre muchísimas SSTS 1181/2009, de 18 de noviembre y 1332/2009, de 23 de diciembre ).

Por otra parte, ya en el ámbito de la pena, el tribunal, puesto que no hay constancia de que ninguna de las cantidades indebidamente apropiada supere la suma de 50.000 euros, se ha atenido en exclusiva a los términos del art. 250.1 , 5ª CP , sin acudir al art. 74 CP para evitar la doble valoración. Ahora bien, teniendo en cuenta la reprochabilidad de la conducta, le ha asignado una pena de prisión de tres años, moviéndose, por tanto, justificadamente, dentro del marco legal.

Finalmente, la Audiencia ha entendido que, a tenor de la previsión del art. 77,2 CP en la redacción anterior, vigente en la época de los hechos, cabría imponer al acusado la pena resultante de sumar a esta última la de un año y seis meses, decidida para el delito de falsedad (con el resultado de una pena total de cuatro años y seis meses, que entraría dentro de la mitad superior de la prevista para el delito más grave (la apropiación indebida agravada). Pero, al advertir que la aplicación del art. 77,3 CP en la redacción actualmente vigente, hace posible la imposición de una pena superior a la que habría correspondido en concreto para la infracción más grave (apropiación indebida), e inferior, por tanto a la resultante de la suma de las dos reiteradamente aludidas, se ha decantado, motivadamente, por la de cuatro años instada por el Fiscal.

En consecuencia, y por todo, el motivo tiene que desestimarse.

Lo alegado ahora es error en la apreciación de la prueba resultante de documentos ( art. 849,2º LECRIM ). Estos son los informes de los dos peritos Gumersindo y Sebastián . El argumento es que, dado que, como admite la sala de instancia, existe cierta diferencia en el monto de lo definitivamente apropiado por Salvador que resulta de la comparación de ambos, cuando, se dice, lo único acreditado por el primero es el mecanismo para proceder a dar permisos para anular las operaciones, sin facilitar información fehaciente acerca de la identidad del usuario del programa; del tiempo necesitado para realizar las correspondientes manipulaciones. Y el segundo no estaría realizado con técnica científica apta para conocer sin atisbo de duda cada una de las operaciones objeto de manipulación. La conclusión es que de todo ello tendría que haberse seguido la imposibilidad de condenar por el tipo agravado del art. 250.1 , 5ª CP .

A estas consideraciones se añaden algunas más relativas a la supuesta insuficiencia de la prueba.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º LECRIM tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos.

Pues bien, no hace falta desarrollar un especial razonamiento para poner de relieve que el motivo a examen no se ajusta en absoluto a este canon jurisprudencial que constituye la más rigurosa interpretación del precepto de que se trata. En efecto, pues lo que se postula por el recurrente no es la existencia de un posible antagonismo entre uno o varios precisos enunciados de los hechos y otro u otros resultantes del contenido de algún documento probatoriamente incuestionable.

De otro lado, hay que tener en cuenta que, según se ha visto en el primero de los motivos del recurso y resulta claramente de la sentencia a examen, la prueba de cargo está además formada por una documental de soporte en la que resultan perfectamente advertibles las cancelaciones y las sobreescrituras, y por otra serie de elementos de convicción que, como ya se ha hecho ver, incriminan al acusado. Por eso, al fin, la diferencia en el monto de lo defraudado sobre la que argumenta el impugnante, es, en ese contexto, un dato anecdótico, jurídicamente, además, bien tratado por la sala de instancia, al decantarse por la menor de las cifras en contraste.

En consecuencia, el motivo no es atendible.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECRIM .