ATS, 13 de Junio de 2017
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2017:6277A |
| Número de Recurso | 2545/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Sabadell se dictó sentencia en fecha 22 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 532/2014 seguido a instancia de DON Avelino contra B&B TRENDS S.L., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Avelino y B&B TRENDS S.L., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 12 de abril de 2016 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 junio de 2016 se formalizó por el Letrado Don Bernat Antràs Puchal, en nombre y representación de MERCANTIL B&B TRENDS S.L. y con escrito de fecha 28 de junio de 2016 se formalizó por el Letrado Don Jorge Mas Salinas en nombre y representación de DON Avelino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 8 de febrero de 2017 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que se efectuó por escrito del Letrado Don Bernat Antràs Puchal en nombre de la mercantil B&B TRENDS S.L No efectuó escrito de alegaciónes la parte recurrente Don Avelino . El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 12 de abril de 2016 (Rec. 1670/2016 ), que el actor inició su relación laboral con Especialidades Eléctricas DAGA SA, el 06-10-1999, mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo como jefe de sección laboratorio, suscribiendo un anexo al contrato el actor y el administrador de la empresa que era su padre, el 10-01-2007, en el que se modificaba la categoría profesional pasando a ser director de sistemas de información grupo profesional 3, pasando a formar parte el actor el 10-05-2007 del Consejo de Administración de la empresa como Consejero Delegado. El 02-05-2014, la empresa comunicó al actor su contratación como empleado con contrato indefinido con efectos de 02-05-2014, respetando la empresa su antigüedad de origen y el nivel retributivo acreditado, ostentando el actor la categoría de J. SIS-IN en el periodo de abril de 2013 a marzo de 2014. La empresa notificó al actor su despido por causas disciplinarias.
Frente al mismo presentó demanda el actor, declarándose en instancia la improcedencia del mismo con condena a la empresa a abonar al actor una indemnización de 75.069,29 euros. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia, por entender: 1) Ante la alegación de que se simultaneó un cargo orgánico con otro de naturaleza laboral durante el tiempo en que el Juez a quo lo excluyó del cómputo de la indemnización por despido, es decir, desde el 10-05-2007 al 20-11-2003, por lo que la indemnización que le correspondería es mayor, que ello no puede acogerse en aplicación de la teoría del vínculo, puesto que cuando se simultanea un contrato de trabajo de directivo con la pertenencia al consejo de administración, predomina la naturaleza mercantil de esa relación jurídica, pudiendo hablarse de dos relaciones jurídicas cuando la segunda fuera una relación laboral común pero no especial de alto directivo, compatibilizando el actor el cargo de miembro del consejo de administración con el de director de sistemas de información, función que concertó con su padre como representante legal de la empresa, advirtiéndose las características propias de un cargo de confianza y de directivo de la empresa, máxime cuando no constan las funciones que realizaba como director de sistemas de información ni si las efectuaba en condiciones de laboralidad, de forma que debe excluirse a efectos de indemnización el periodo que va entre el 10-05-2007 y el 20-11-2013; 2) En relación con la alegación de que el despido debe considerarse procedente, que ello no es así, puesto que aunque se ha probado que el actor se refirió a los actuales administradores de la empresa con palabras tales como: "cabrones" e "hijos de puta", ello no les causó una ofensa o desprestigio moral, puesto que no estaban presentes, además de que teniendo en cuenta el contexto en que se expresaron, momento en que el actor entendió que estaba siendo objeto de una injusticia por parte de la empresa que había despedido previamente a su esposa y no le había dado tiempo ni de llevarse sus pertenencias, debiendo el actor recogerlas e introducirlas en una caja, dichas expresiones se realizaron de forma inconsciente y bajo presión, no siendo constitutiva de despido.
Contra dicha sentencia recurren en casación para la unificación de doctrina: 1) Por un lado la empresa, por entender que cuando se acreditan incumplimientos contractuales graves del trabajador, es al empresario al que corresponde aplicar la sanción que estime pertinente de entre las comprendidas en el convenio colectivo, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (San Cruz de Tenerife), de 10 de septiembre de 1999 (Rec. 529/1999); 2) Por el otro, el trabajador, por considerar que debe entenderse como periodo indemnizable el comprendido entre el 10-05-2007 y el 19-11-2013, existiendo simultaneidad entre el desempeño de cargo del consejo de administración con una relación laboral, no puede excluirse dicho periodo, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 23 de octubre de 2008 (Rec. 828/2008 ).
Pues bien, consta en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (San Cruz de Tenerife), de 10 de septiembre de 1999 (Rec. 529/1999), invocada de contraste por la empresa, que la actora fue despedida disciplinariamente por ofensas al empresario, constando acreditado que el 27-08-2007, sobre las 6:00 horas, cuando la demandante se disponía a iniciar su jornada laboral, al serle comunicado que debía firmar la ficha de registro de entrada, sin mediar provocación, comenzó a gritar diciendo "el hijo de puta del jefe me tiene hasta el coño, me cago en sus muertos, es un hijo de puta y un cabrón", tanto dentro como fuera de la empresa, sin que en ese momento se encontrase en el lugar el empresario sino otros trabajadores. En instancia se declaró la procedencia del despido, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala que los hechos son lo suficientemente graves como para justificar el despido, siendo incuestionable que corresponde al empresario elegir la sanción a imponer dentro de las previstas convencionalmente, sin que corresponda al órgano judicial revisar la misma, ya que lo único que puede analizar es si la falta se encuentra o no correctamente calificada en cuanto a su gravedad.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, ya que en la sentencia recurrida la Sala califica el despido como improcedente, teniendo en cuenta el contexto en que se profirieron expresiones como "cabrones" e "hijos de puta", momento en que el actor entendió que estaba siendo objeto de una injusticia por parte de la empresa que había despedido previamente a su esposa y no le había dado tiempo ni de llevarse sus pertenencias, debiendo ser el actor el que las recogiera en una caja; por el contrario, en la sentencia de contraste se declara la procedencia (sin que el fallo pueda considerarse contradictorio con el de la recurrida), teniendo en cuenta que al serle comunicado a la actora que debía firmar la ficha de registro de entrada, sin mediar provocación, comenzó a gritar diciendo "el hijo de puta del jefe me tiene hasta el coño, me cago en sus muertos, es un hijo de puta y un cabrón", tanto dentro como fuera de la empresa, en presencia de otros trabajadores. Además, en relación con la cuestión planteada en casación unificadora, debe tenerse en cuenta que la Sala de la sentencia recurrida aplicando lo dispuesto en la sentencia de contraste, lo que hace es analizar la gravedad de la conducta, que no considera lo suficientemente grave como para incoar el despido, gravedad que sí revierte la sentencia de contraste.
Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 15 y 29 de enero de 1997 , R. 952/1996 y 3461/1995 , 6 de Julio de 2004, R. 5346/2003 , 24 de mayo de 2005, R. 1728/04 , 8 de junio de 2006, R. 5165/2004 y 18 de diciembre de 2007, R. 4301/2006 , 15 de enero de 2009, R. 2302/2007 , 15 de febrero de 2010, R. 2278/2009 , 19 de julio de 2010, R. 2643/2009 , 19 de enero de 2011, R. 1207/2010 , 24 de enero de 2011, R. 2018/2010 y 24 de mayo de 2011, R. 1978/2010 .
En relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 23 de octubre de 2008 (Rec. 828/2008 ), invocada de contraste por el actor, en la misma lo que consta es que el actor prestó servicios para la empresa Kurt Conrad y Cia SA como jefe auditoría en régimen laboral, siéndole comunicado el cese en la empresa por no existir relación laboral, mediante comunicación en la que se hacía constar que primaba la relación mercantil sobre la laboral al concurrir en su persona la delegación de facultades como consejero-delegado mancomunado de todas las empresas del grupo. Consta que el actor es hijo de los dos accionistas de la empresa, ostentando su padre el 45% del capital social de la misma. El actor estaba en alta en el RGSS, cumpliendo con horario como el resto de trabajadores, fichando a la entrada y salida y percibiendo salario, además de dietas como miembro del consejo de administración. En el régimen interno de administración, no se permite la imposición de la mayoría (familia Konrad 55%) sobre la minoría (familia Hidalgo 45%), debiendo la primera dar su conformidad respecto de todos los actos de administración. Por discrepancias entre el padre del actor y el accionista mayoritario, el actor sustituye a su padre en el cargo de consejero delegado, desligándose poco a poco de sus funciones de jefe de auditoría que va asumiendo poco a poco otra persona, aunque sin desligarse totalmente de dichas funciones.
Tras presentar demanda el actor por despido, ésta es estimada, declarándose en instancia la improcedencia del mismo, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala que el trabajador era por un lado directivo cumpliendo un horario y realizando funciones y menesteres típicos de un trabajador directivo, estando sujeto a las órdenes de quienes de facto ostentaban el poder de dirección, existiendo ajenidad y dependencia y percibiendo retribuciones en forma salarial, y por otro, de miembro del consejo de administración, percibiendo una retribución en concepto de dietas por asistencia al Consejo y sin poder ejecutivo, sin que abandonara del todo el desempeño de funciones laborales, por lo que existe relación laboral que se simultanea con el desempeño de cargos sociales, por lo que procede confirmar la declaración de improcedencia del despido en los términos expresados en instancia.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados, ya que en la sentencia recurrida lo que consta es que el actor compatibilizó el cargo de miembro del consejo de administración con el de director de sistemas de información, función que concertó con su padre como representante legal de la empresa, advirtiéndose las características propias de un cargo de confianza y de directivo de la empresa, máxime cuando no constan las funciones que realizaba como director de sistemas de información ni si las efectuaba en condiciones de laboralidad; por el contrario, en la sentencia de contraste lo que consta es que el actor era hijo del accionista minoritario de la empresa, desempeñando funciones como jefe de auditoría en régimen laboral, cumpliendo con horario, fichando a la entrada y salida y percibiendo salario, asumiendo tras las discrepancias entre el padre del actor, y el accionista mayoritario, el cargo de consejero delegado por el que percibía dietas, sin que se desvinculase totalmente de las funciones desarrolladas como jefe de auditoría. En atención a ello, no pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en ambas sentencias se declara la improcedencia de los despidos, pero en la sentencia recurrida no se incluye a efectos indemnizatorios el tiempo en que no se ejercieron funciones en régimen laboral común, aspecto que no se aborda en la sentencia de contraste.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la empresa recurrente esgrime en su escrito de alegaciones de 7 de marzo, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 8 de febrero de 2016, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a señalar que no procede aplicar los requisitos del art. 219 LRJS de forma tan rígida que impida la admisión del recurso, lo que viene impuesto a esta Sala por imperativo legal, y a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita, respecto del trabajador recurrente, y con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, respecto de la empresa recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por el Letrado Don Bernat Antràs Puchal en nombre y representación de MERCANTIL B&B TRENDS S.L. y por el Letrado Don Jorge Mas Salinas en nombre y representación de DON Avelino contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 12 de abril de 2016, en el recurso de suplicación número 532/2014 , interpuesto por DON Avelino y por B&B TRENDS, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Sabadell de fecha 22 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 532/2014 seguido a instancia de DON Avelino contra B&B TRENDS S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, respecto de la empresa recurrente
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
