STS 490/2017, 7 de Junio de 2017

Ponente:MILAGROS CALVO IBARLUCEA
Número de Recurso:4004/2015
Procedimiento:SOCIAL
Número de Resolución:490/2017
Fecha de Resolución: 7 de Junio de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 7 de junio de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (A Coruña), de fecha 15 de octubre de 2015 dictada en el recurso de suplicación número 2735/2015 formulado por el Fondo de Garantía Salarial contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Santiago de Compostela de fecha 22 de abril de 2015 dictada en virtud de demanda formulada por D. Marcelino contra la empresa ADAN, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial sobre despido.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 22 de abril de 2015, el Juzgado de lo Social número 1 de Santiago de Compostela, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «1°.- ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada a instancia de D. Marcelino , representado y asistido por el Letrado Sr. Otero Lourido, contra la entidad ADÁN SL, que no comparece pese a estar debidamente citada y con intervención del FOGASA, representado por el Letrado Sr. Alejandro Crespi, sobre despido objetivo, y, en consecuencia, declaro: .- La IMPROCEDENCIA del despido del actor llevado a efectos a 31.12.2014 por la entidad ADÁN SL; .- La EXTINCIÓN la relación laboral existente entre las partes a fecha de la presente resolución;.- CONDENO a la empresa demandada a que abone al actor la cantidad de 65.372,16 euros en concepto de indemnización; .- CONDENO a la empresa demandada a que abone al actor los "salarios de tramitación desde la fecha del despido a la fecha de la extinción de la relación laboral en el día de hoy a razón de 51,17 €/día, lo que da la cantidad de 5.731,04 euros. . - No ha lugar a condenar en esta instancia al FOGASA, sin perjuicio de su responsabilidad en los términos del artículo 33 del ET

SEGUNDO

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos, que se transcriben según constan en la recurrida, si bien pueda contener algunas erratas menores de fácil subsanación e irrelevantes a los fines de la resolución de los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina: «Primero.- El demandante D. Marcelino , prestaba servicios en la empresa demandada desde el día 1 de septiembre de 1977, con la categoría profesional de dependiente y percibiendo un salario mensual de 1.556,48 € incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

Segundo.- Según consta en la vida laboral del actor estuvo dado de alta: ADÁN SL: desde 01.09.1977 a 30.09.1989 Candida desde 01.10.1989 a 31.01.2008 Carlos Manuel desde 01.02.2008 a 31.08.2012 ADÁN SL desde 01.09.2012.

Tercero.- D Carlos Manuel es el hijo de Candida y en fecha 4 de febrero de 2008 comunico al INEM que desde el 1 de febrero de 2008 se subrogaba como empresario en la totalidad de derechos y obligaciones laborales del actor que hasta el 31 de enero de 2008, prestaba servicios para Da Candida . Y en fecha 3 de septiembre de 2012 el administrador de la entidad ADÁN SL comunicó al INEM que desde el 1 de septiembre de 2012 procedería a subrogarse en la posición de empresa en la relación laboral del actor que antes mantenía relación laboral con D Carlos Manuel .

Cuarto.- En las nominas del actor figura como antigüedad el 2 de octubre de 1989, fecha tenida en cuenta en la carta de despido.

Quinto.- La empresa estuvo en situación de ERE de reducción de jornada y salario durante el 1.4.2013 y el 30.11.2014, con un 20% de reducción.

Sexto.- La empresa le notifico al actor carta de despido de fecha 15 de septiembre de 2014, con efectos a 30 de diciembre de 2014, alegando causas objetivas y de naturaleza económica,- técnico / productiva. Se aporta carta de despido como doc. n° 1 de la demanda y su contenido se da por reproducido. En la carta de despido se fija una indemnización en la cantidad de 18.678 euros indicando que debido a la situación económica que atraviesa no puede afrontar.

Séptimo.- Es de aplicación el convenio colectivo del sector del comercio vario de la provincia de A Coruña.

Octavo.- La entidad demandada en autos de despido objetivo individual n° 80/2015, seguidos en el Juzgado n° 3 de esta localidad, con relación a otra trabajadora de la empresa alcanzo un acuerdo con la misma reconociendo la improcedencia del despido. Dicho acuerdo fue aprobado por Decreto de fecha 4 de marzo de 2015.

Noveno.- El actor instó acto de conciliación ante el SMAC que se celebró el 26 de enero de 2015, en virtud de papeleta presentada el 13 de enero de 2015 y que finalizo con el resultado de sin avenencia.

Décimo.- El trabajador no ostenta la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa ni representante sindical.»

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Abogado del Estado en nombre y representación del Fondo de Garantía Salarial dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia sentencia con fecha 15 de octubre de 2015 en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), contra la sentencia del Juzgado de lo Social Número uno de Santiago de Compostela, de fecha 22 de abril de 2015 , recaída en autos 93/2015, seguidos a instancia del trabajador DON Marcelino , en reclamación por despido y extinción de contrato, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia».

CUARTO

El Abogado del Estado en nombre y representación del Fondo de Garantía Salarial, mediante escrito presentado el 12/11/2015 formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 11/10/2013 (recurso nº 2401/2013 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 110.1b) de la LJS. en relación con el art. 33 del ET .

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la desestimación del recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 1 de junio de 2017 en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida desestima el recurso del Fondo de Garantía Salarial, F O G A S A en relación al abono de los salarios tramitación que traen causa de la declaración de improcedencia del despido de que fue objeto del trabajador al tiempo que se valora que al ser imposible la readmisión en la misma resolución se declara resuelta la relación laboral condenando a la demandada al pago de la correspondiente indemnización y de salarios de tramitación. La sentencia desestimó el recurso del F O G A S A razonando que en aplicación del artículo 110.1 b) de la L R J procede el pago de salarios de tramitación hasta la fecha de la sentencia de instancia, "habiéndose interesado por la representación del demandante la extinción de la relación laboral, lo que llevó a la Magistrada a quo a tener por hecha la opción por la indemnización declarando extinguida la relación laboral en la propia sentencia".

Recurre el Fondo de Garantía Salarial en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 11 de octubre de 2013 , 2014 según el recurso por la Sala homónima en la que, estimando en parte el recurso de la Consejería de Trabajo y Bienestar Social entiende que, al no haber optado el empresario por la readmisión, no ha lugar al pago de salarios de tramitación.

En la sentencia de comparación, con cita del año 2014 en el recurso y de 2013 en la certificación obrante en autos, se estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia que había estimado la demanda por despido declarando su improcedencia.

La parcial estimación mantiene dicho pronunciamiento revocándolo en cuanto a lo abonado en concepto de salarios de tramitación al no haber optado la empresa por la readmisión, sin que haya habido lugar a dar respuesta o debate alguno sobre el particular.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/201 0 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, 1622/2011 y 24 de enero de 20121 R. 2094/2011 .

Entre ambas resoluciones no concurre la preceptiva contradicción ya que en la recurrida no cabe la posibilidad de opción al devenir imposible por cese de la actividad de forma que es la sentencia que declara la improcedencia del despido la que a su vez declara la extinción de la relación laboral con la misma fecha. En la sentencia de contraste no existe una situación anómala sino que el empresario no opta por la readmisión en ejercicio del derecho que le reconoce el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , norma que aplica en forma automática sin entrar a resolver sobre una situación excepcional que haya requerido especial debate.

En anteriores resoluciones de esta Sala de 5 de abril de 2017 (Rcud. 1491/2017 y 787/2016) se llegó a la misma conclusión con idéntica sentencia de contraste.

Así, en la primera de las sentencias citadas cuya fundamentación en parte reproducimos a continuación, se razonaba lo siguiente:

SEGUNDO.- 1. Como hemos apuntado, esta Sala IV del Tribunal Supremo ha abordado ya la cuestión que suscita la sentencia recurrida en la STS/4ª de 19 julio 2016 (rcud. 338/2015 ), en la que se trataba de un supuesto de acumulación de acciones de despido y extinción del contrato del art. 50 ET , respecto del cual no obstante se daba la circunstancia de que la sentencia del Juzgado había declarado la imposibilidad de cumplimiento de la opción por la readmisión por cese de actividad y declaraba extinguida la relación en la fecha de la sentencia incluyendo la condena a los salarios "adeudados". También nuestra STS/4ª de 21 julio 2016 (rcud. 879/2015 ) se pronunciaba -de nuevo en relación con una sentencia de la Sala de suplicación gallega- sobre el tema del abono de los salarios de tramitación cuando -como sucede en este caso- en la sentencia declarando la improcedencia del despido y el derecho a la indemnización correspondiente se declara asimismo extinguida la relación laboral por constatarse la imposibilidad de readmisión.

El análisis de esas dos sentencias de casación unificadora se centró en la aplicabilidad al caso del mencionado art. 110 LRJS ; esto es, del efecto que sobre las consecuencias económicas del despido pueda tener la petición del trabajador de que se adelante la declaración de extinción del contrato por imposibilidad material de readmisión (bien por extinguirse la relación con la sentencia por mor de la acumulación de acciones, bien por efectuarse tal declaración extintiva ante la imposibilidad material de la readmisión).

2. Sin embargo, hemos de llegar a la conclusión de que no concurre en este caso la necesaria contradicción, pues, pese a los matices que puedan observarse, tanto las sentencias mencionadas como la aquí recurrida abordan un debate jurídico que no tiene parangón con el del caso de la sentencia que aquí se aporta de contraste. Tal particularidad se daba también en el caso de las STS/4ª de 13 octubre (rcud. 4009/2015 ) y 5 diciembre 2016 (rcud. 3832/2015), en los que, ante dos supuestos análogos a los anteriores - extinción por acumulación de la acción del art. 50 ET y de despido ( STS/4ª de 13 octubre 2016 ) o cierre de empresa ( STS/4ª de 5 diciembre 2016 )-, la Abogacía del Estado proponía la misma sentencia de contraste que ahora aporta (la de la Sala de Galicia de 11 de octubre de 2013).

3. En el caso de dicha sentencia referencial el punto litigioso se halla lisa y llanamente en la inclusión de los salarios de tramitación en todo caso, y sin que concurran las particularidades de los supuestos de imposible readmisión. Se trataba, pues, de decidir si la literalidad del fallo de instancia que hacía tal pronunciamiento era ajustado al art. 56 ET habida cuenta de que no constaba en el momento de dictarse que la empresa fuera a optar por la readmisión.

No se está en el caso de la sentencia de contraste ante la imposibilidad de readmitir constatada antes de pronunciarse la sentencia, ni tampoco ante la declaración de la extinción del contrato por estimación de la acción acumulada del art. 50 ET ; situaciones ambas que sí subyacen en la doctrina a la que nos referimos y que se reproduciría, en su caso, en relación con la sentencia recurrida.

4. El recurso debió ser inadmitido por no cumplir con el requisito de la contradicción del art. 219.1 LRJS y debe ser ahora desestimado, tal y como también propone el Ministerio Fiscal.

Por razones de homogeneidad y seguridad jurídicas al no existir nuevas consideraciones que aconsejen su modificación la anterior doctrina deberá reiterarse en función de un supuesto sustancialmente idéntico, procediendo a la desestimación del recurso de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal e imposición de las costas al recurrente a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la LJS.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

: Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (A Coruña), de fecha 15 de octubre de 2015 dictada en el recurso de suplicación número 2735/2015 , con imposición de las costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Dña. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.