ATS, 29 de Junio de 2017

Interpuesto por Repsol Butano, S.A. ante esta Sala recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden IET/389/2015, de 15 de marzo, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados y se modifica el sistema de determinación automática de las tarifas de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo por canalización, se ha tramitado el mismo conforme a lo dispuesto en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose señalado para su deliberación el día 21 de marzo de 2017.

Con esta misma fecha se ha dictado una providencia acordando oír a las partes en los siguientes términos sobre la posibilidad de plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

"Se acuerda oír a las partes por plazo de QUINCE DÍAS sobre la posibilidad de plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de si la regulación contenida en la disposición adicional trigésimo tercera de la Ley del Sector de Hidrocarburos y su desarrollo por la Orden IET 389/2015, de 15 de marzo, es compatible con la Directiva 2003/55/CE, del Parlamento y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 98/30/CE, y la interpretación de la misma efectuada por el citado alto Tribunal en su Sentencia de 20 de abril de 2010 dictada en el asunto C-265/08 , habida cuenta de los efectos de la citada regulación nacional sobre los objetivos de liberalización y la necesaria restricción temporal de cualquier limitación de la libre fijación de precios de suministro de gas natural después del 1 de julio de 2007, y sobre el supuesto carácter desproporcionado o discriminatorio de la obligación de servicio público de suministro domiciliario impuesta a determinadas empresas."

La representación procesal de Repsol Butano, S.A. ha presentado un escrito en el que formula alegaciones y manifiesta que a su parecer es procedente el planteamiento de cuestión prejudicial.

El Sr. Abogado del Estado expresa en su escrito las razones por las que considera que no es necesario el planteamiento de la cuestión propuesta.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado

Sobre la posición de las partes en orden al planteamiento de la cuestión prejudicial.

La sociedad mercantil Repsol Butano, S.A. impugna mediante el recurso contencioso administrativo la Orden IET/389/2015, de 15 de marzo, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados y se modifica el sistema de determinación automática de las tarifas de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo por canalización. La demandante combate el sistema de fijación de precios del gas natural envasado por entender que el mismo es contrario a la liberalización del sector y porque resulta discriminatorio respecto a Repsol.

La Sala ha planteado a las partes la posibilidad de formular una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la compatibilidad de la regulación española con la Directiva 2003/55/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2.003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, en la interpretación dada a la misma por el citado alto Tribunal en su Sentencia de 20 de abril de 2.010, dictada en el asunto C-265/08 (caso Federutility).

La mercantil actora considera que el litigio planteado permite la aplicación analógica de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia en el caso Federutility, así como que existe una clara contradicción entre la normativa española y la comunitaria, lo que permitiría inaplicar directamente la disposición adicional 33 de la Ley del Sector de Hidrocarburos , los artículos 57 y 58 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre , de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia y, en consecuencia, anular la Orden impugnada. En defecto de tal inaplicación directa de la normativa nacional, considera procedente plantear la cuestión prejudicial en los términos planteados en la providencia de 21 de marzo pasado.

El Abogado del Estado, por su parte, además de precisar que la Directiva actualmente en vigor es la 2009/73/CE, de 13 de julio de 2009, considera que la misma (como la 2003/55/CE que deroga) se refieren al gas natural, por lo que resulta inaplicable al gas envasado, como sucede también con la referida Sentencia sobre el caso Federutility. Por otra parte, entiende que incluso de aplicarse analógicamente la Directiva citada, la medida controvertida estaría justificada por la inexistencia de un mercado suficientemente competitivo.

Sobre la normativa nacional de aplicación al caso.

La Ley del Sector de Hidrocarburos aprobada en 1998 supuso una amplia liberalización del sector, sin perjuicio de mantener una regulación de considerable relevancia en atención al interés económico general de la materia y a que el sector se encontraba todavía en transición de un mercado monopolista a uno sometido al principio de la libre competencia. Como vamos a ver, esta doble perspectiva se comprueba con toda evidencia en el concreto ámbito de interés en el presente litigio, el del gas licuado envasado.

Desde una perspectiva más general, tiene importancia destacar el marco liberalizador en el que se inserta la regulación relativa al gas licuado envasado. Así, en el propio preámbulo de la Ley del Sector de los Hidrocarburos se dice:

"La regulación del sector del gas trata de avanzar en la liberalización del sector y de recoger los avances habidos en nuestro país en esta industria desde la promulgación en 1987 de la Ley de disposiciones básicas para un desarrollo coordinado de actuaciones en materia de combustibles gaseosos, haciéndolo compatible con un desarrollo homogéneo y coherente del sistema gasista en todo el territorio nacional.

[...]

Se suprime en el sector del gas la consideración de servicio público. Se estima que el conjunto de las actividades reguladas en esta Ley no requieren de la presencia y responsabilidad del Estado para su desarrollo. No obstante, se ha mantenido para todas ellas la consideración de actividades de interés general que ya recogía la Ley 34/1992, de 22 de diciembre, de ordenación del sector petrolero."

Respecto al concreto sector del gas licuado envasado, el preámbulo de la Ley señala expresamente que

"El suministro de gases licuados del petróleo envasado también recibe el impulso liberalizador que esta Ley trata de extender a todo el sector de hidrocarburos. Se suprimen requisitos para el ejercicio de la actividad entre los cuales, la supresión de la obligatoriedad de distribución a domicilio quizás constituya el ejemplo más relevante."

En ese marco liberalizador, la Ley del Sector de Hidrocarburos establece un principio básico de competencia y libertad de precios. Así, en el artículo 1.3 se establece:

"3. Las actividades destinadas al suministro de hidrocarburos líquidos y gaseosos se ejercerán bajo los principios de objetividad, transparencia y libre competencia."

Y en el 37.1:

"1. Las actividades de refino de crudo de petróleo, el transporte, almacenamiento, distribución y venta de productos derivados del petróleo, incluidos los gases licuados del petróleo, podrán ser realizadas libremente en los términos previstos en la presente Ley, sin perjuicio de las obligaciones que puedan derivarse de otras disposiciones, de la correspondiente legislación sectorial y, en especial, de las fiscales, de las relativas a la ordenación del territorio y al medio ambiente y de protección de los consumidores y usuarios."

Y, finalmente, el 38:

"Los precios de los productos derivados del petróleo serán libres."

Ahora bien, ese marco de libre competencia presentaba precisamente una importante excepción en la disposición transitoria cuarta, en la que se permitía al Gobierno establecer con alcance transitorio un precio máximo para los gases licuados del petróleo envasado "en tanto las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideren suficientes". Lo hacía en estos términos:

"Disposición transitoria cuarta. Precios de gases licuados del petróleo envasado.

El Gobierno, a través de una fórmula que se determine reglamentariamente, podrá establecer los precios máximos de venta al público de gases licuados del petróleo envasado, en tanto las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideren suficientes. El precio máximo incorporará el coste de la distribución a domicilio."

La disposición transitoria cuarta exceptuaba por tanto de la liberalización y consiguiente libertad de precios a la bombona de gas licuado (la popular bombona de butano), permitiendo la fijación por el Gobierno de un precio máximo que, además, también implicaba la distribución domiciliar, a pesar de la declaración general también reproducida de la exposición de motivos. La exención de la carga de distribución domiciliar quedaría todavía más restringida a partir de la reforma operada por la Ley 12/2007, de 2 de julio, que modificó el artículo 47.3 de la Ley que obligaba también al reparto domiciliar de gases licuados del petróleo envasado en caso de pactos de distribución en exclusiva entre operadores y comercializadores.

El sistema fue completado con lo dispuesto por el Real Decreto-ley 15/1999, de 1 de octubre, que ante la variabilidad en los precios internacionales del gas y del transporte estableció un sistema de fijación de precios de gases licuados envasados que recogiera la estacionalidad de los precios, reiterando la transitoriedad de la habilitación:

"Artículo 5. Precios de gases licuados del petróleo envasado.

1. El precio máximo de venta al público, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados, con contenido igual o superior a 8 kilogramos, se fija en 83,4 pesetas/kilogramo, incluida la distribución domiciliaria. Este precio permanecerá vigente durante un período de doce meses a partir de la fecha de entrada en vigor de este Real Decreto-ley.

2. El Ministro de Industria y Energía, mediante Orden ministerial, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, dentro del período de doce meses fijado en el apartado anterior, establecerá un sistema de fijación de precios de los gases licuados del petróleo envasados atendiendo a razones de estacionalidad en los mercados.

3. Si las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideraran suficientes, el Ministro de Industria y Energía, mediante Orden ministerial, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, podrá establecer otros sistemas de fijación de precios máximos de venta al público de gases licuados del petróleo envasados. El precio máximo incorporará el coste de la distribución a domicilio."

   En desarrollo de las precitadas habilitaciones legales, el Gobierno fue dictando órdenes sucesivas en las que se establecía la metodología para la fijación de los precios: órdenes de 31 de julio de 1997; de 16 de julio de 1998; de 10 de mayo de 1999; de 6 de octubre de 2000; ECO 640/2002, de 22 de marzo; ITC 2475/2005, de 28 de julio; ITC 2065/2006, de 29 de junio; ITC 1968/2007, de 2 de julio; ITC 1858/2008, de 26 de junio; ITC 2707/2008, de 26 de septiembre; ITC 776/2009, de 30 de marzo; ITC 2608/2009, de 28 de septiembre; la IET 463/2013, de 21 de marzo, y la IET 337/2014, de 8 de marzo.

   De esa larga relación, debe destacarse que la Orden ITC 2608/2009, de 28 de septiembre, fue declarada nula por Sentencia de 19 de junio de 2012 de esta Sala (recurso contencioso administrativo 110/2009 ), por entender que la metodología de fijación de precios establecida imponía a los operadores la venta a pérdida de los gases licuados del petróleo envasado. En esta Sentencia se hicieron determinadas consideraciones a las que haremos luego referencia.

   A consecuencia de la referida Sentencia el Real Decreto-ley 29/2012 procedió a congelar el precio máximo de venta de los gases licuados del petróleo envasado para dar tiempo a la elaboración de una metodología de fijación de precios que atendiese a las deficiencias puestas de manifiesto por la citada resolución. La nueva metodología se aprobó por la Orden IET 463/2013, de 21 de marzo, y pretendía que las actualizaciones de precios reflejasen mejor la evolución de los costes y permitiera enmendar los desajustes que pudieran producirse en los precios. En todo caso, la nueva metodología no alteraba el esquema de precios máximos regulados y de obligado suministro domiciliario. Esta Orden fue seguida de la posterior IET 337/2014, de 8 de marzo.

   Con esto se llega a una nueva regulación de rango legislativo, introducida por el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, que es la que regula el gas licuado del petróleo envasado en el momento actual de resolver el presente litigio. El citado Real Decreto-ley por un lado deroga la base de la regulación anterior, la disposición transitoria cuarta de la Ley del Sector de Hidrocarburos y el artículo 5 del Real Decreto-ley 15/1999 (disposición derogatoria, apartado 2.f y g); por otro lado, sustituye esa normativa derogada por una nueva disposición adicional trigésimo tercera de la Ley del Sector de Hidrocarburos .

   La citada disposición adicional trigésimo-tercera establece lo siguiente:

   "Disposición adicional trigésima tercera. Obligación de suministro domiciliario de gases licuados del petróleo envasados, en envases con carga igual o superior a 8 kilogramos e inferior a 20 kilogramos y precios máximos de venta al público.

1. Los usuarios con un contrato de suministro de gases licuados del petróleo envasado, para envases con carga igual o superior a 8 kilogramos e inferior a 20 kilogramos, a excepción de los envases de mezcla para usos de los gases licuados del petróleo como carburante, tendrán derecho a que dicho suministro les sea realizado en su propio domicilio.

   A nivel peninsular y en cada uno de los territorios insulares y extrapeninsulares, el operador al por mayor de GLP con mayor cuota de mercado por sus ventas en el sector de los gases licuados del petróleo envasado, en envases con carga igual o superior a 8 kilogramos e inferior a 20 kilogramos, exceptuados los envases de mezcla para usos de los gases licuados del petróleo como carburante, tendrá la obligación de efectuar el suministro domiciliario a todo peticionario del mismo dentro del ámbito territorial correspondiente.

2. El listado de operadores al por mayor de GLP con obligación de suministro se determinará por resolución del Director General de Política Energética y Minas cada tres años. Esta resolución se publicará en el "Boletín Oficial del Estado".

   Cuando la evolución del mercado y la estructura empresarial del sector lo precisen y, en todo caso, cada cinco años, el Gobierno revisará las condiciones para ejercer la obligación impuesta en esta Disposición o acordar la extinción de la misma.

3. No obstante lo dispuesto en el artículo 38 de esta Ley, en tanto las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideren suficientes, el Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, determinará los precios máximos de venta al público de los gases licuados del petróleo envasados, en envases con carga igual o superior a 8 kilogramos e inferior a 20 kilogramos, cuya tara sea superior a 9 kilogramos, a excepción de los envases de mezcla para usos de los gases licuados del petróleo como carburante, estableciendo valores concretos de dichos precios o un sistema de determinación y actualización automática de los mismos. El precio máximo incorporará el coste del suministro a domicilio.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, en el caso de que el operador al por mayor de GLP con obligación de suministro domiciliario, en envases con carga igual o superior a 8 kilogramos e inferior a 20 kilogramos, no disponga de envases cuya tara sea superior a 9 kilogramos, la obligación de suministro domiciliario a los precios máximos de venta a que hace referencia el apartado 3 se extenderá a envases cuya tara sea inferior a 9 kilogramos, en el correspondiente ámbito territorial.

5. Los operadores al por mayor de GLP deberán proporcionar a la Dirección General de Política Energética y Minas la información que les sea requerida para el ejercicio de sus funciones, en especial a efectos de la aplicación, análisis y seguimiento de la obligación de suministro domiciliario, de los suministros de gases licuados del petróleo realizados y de los precios máximos de venta al público, a los que hacen referencia los apartados anteriores."

   Esto es, se mantienen las medidas restrictivas de la competencia de los gases licuados del petróleo envasado consistentes en la fijación de un precio máximo regulado y en la obligación de suministro domiciliar "en tanto las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideren suficientes", si bien con algunas modificaciones:

   - en lo relativo al precio máximo, afecta como antes a los envases de carga entre 8 y 20 kilogramos. Ahora bien, se avanza algo en la liberalización, puesto que se exime del precio máximo a los envases con tara inferior a 9 kilogramos, cuyo precio queda por tanto completamente liberalizado. Sin embargo, esta exención también desaparece en el caso de que el operador mayoritario en el correspondiente territorio peninsular o insular no disponga de envases con tara superior a 9 kilogramos, pues en ese caso la obligación de suministro domiciliar con precio máximo regulado se extiende para dicho operador a los envases de menos de 9 kilogramos.

   - en lo que toca a la obligación ex lege del suministro a domicilio, es como antes una obligación comprendida en el precio máximo. Hay, sin embargo dos modificaciones: por un lado se deroga el artículo 47.3 de la Ley, que imponía esta obligación en casos de pactos de exclusividad entre operadores y comercializadores, cuando lo solicitase el usuario; por otro y más relevante, la obligación se impone a los operadores mayoritarios en los diversos territorios (península, Baleares, Canarias, Ceuta y Melilla), que habrán de prestar dicho servicio con las bombonas de precio máximo regulado (entre 8 y 20 kilogramos con tara mayor de 8) y, de no disponer de ellas, con las bombonas de tara menor de 8 kilos y al precio máximo regulado, como ya se ha indicado.

   Tras la modificación de la Ley del Sector de Hidrocarburos que se acaba de reseñar (efectuada como se ha indicado por el Real Decreto-ley 8/2014 y reiterada en los mismos términos por la Ley 18/2014, de 15 de octubre, derivada de la tramitación como proyecto de ley del citado Real Decreto-ley -artículo 57 de ambas disposiciones-) se dicta la Orden recurrida en el presente litigio, la Orden IET 389/2015, de 5 de marzo.

   Veamos seguidamente las dudas que a esta Sala se le plantean respecto a la compatibilidad de la regulación nacional que se acaba de resumir con el derecho comunitario.

Sobre la normativa comunitaria respecto del gas y las dudas de compatibilidad entre ambas normativas.

La regulación comunitaria sobre el gas ha pretendido, tal como se expone en el párrafo primero de la Directiva 2009/73/CE, crear un mercado interior del gas competitivo y eficiente, que contribuya a la seguridad del suministro y a la sostenibilidad. Dichos objetivos se plasman en una normativa que trata de asegurar un mercado sometido a la libre competencia en el que, si bien se contempla la posibilidad de determinadas restricciones a la libre competencia y de imponer a los operadores obligaciones de servicio público, unas y otras tienen que estar fundadas en razones de interés público y ajustarse a los habituales criterios de proporcionalidad, transparencia y no discriminación. Asimismo, y esto es lo más relevante para el caso que nos ocupa, tales limitaciones a la libre competencia no han de desconocer el objetivo de liberalización del mercado, por lo que han de tener en consecuencia un horizonte temporal limitado.

A este respecto, baste por ahora recoger que la Sentencia de 20 de abril de 2010, dictada en el asunto Federutility, en interpretación de la Directiva 2003/55/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 (de análoga regulación, en lo que ahora importa, a la actualmente en vigor), establece que no se opone a la misma una regulación nacional que fije precios de referencia para el suministro de gas natural cuando se persiga con ello un interés económico general consistente en mantener dicho precio en un nivel razonable y siempre que se tengan en cuenta los objetivos de liberalización y protección del cliente final y sea una medida necesaria para alcanzar dichos objetivos y, en consecuencia, tenga una vigencia temporal necesariamente limitada.

Pues bien, lo primero que tenemos que dilucidar es si, en contra de lo que opina el representante de la Administración en el presente litigio, dicha doctrina es aplicable al caso de autos, que versa sobre los gases licuados envasados, a pesar de dictarse en interpretación de una directiva que se refiere al gas natural. A este respecto, en nuestra Sentencia de 19 de junio de 2012 (recurso ordinario 110/2009), mediante la cual anulamos la Orden 2608/2009 a la que ya hemos hecho referencia y cuyo contenido era análogo al de la ahora impugnada (metodología para la fijación de precios de los gases licuados envasados), dijimos lo siguiente:

" Undécimo.- En su momento esta Sala dispuso que las partes fueran oídas sobre la incidencia que en el objeto del litigio pudiera tener la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 20 de abril de 2010 en el asunto C-265/08 , en la que se da respuesta a una cuestión prejudicial acerca de la interpretación de determinados artículos de la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural (esto es, la Directiva anterior a, y derogada por, la Directiva 2009/73/CE antes citada).

Aquel hecho junto con las vicisitudes de la denuncia interpuesta por la Asociación demandante ante la Comisión Europea contra el Reino de España ha retrasado el fallo del recurso más allá de lo que es habitual. La recurrente, en efecto, había invocado ante esta Sala las consideraciones por ella misma presentadas a la Comisión Europea, en las que atribuía a la Orden objeto del presente recurso contencioso-administrativo el incumplimiento de determinados preceptos del Derecho de la Unión Europea. Tales consideraciones -y la denuncia que las contenía- se formulaban precisamente para que la Comisión procediera a la incoación del procedimiento previsto en el artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión, esto es, a los efectos de que aquella institución comunitaria promoviese ante el Tribunal de Justicia un recurso jurisdiccional sobre la misma disposición (la Orden ITC/2608/2009) que era y es objeto del recurso directo interpuesto ante el Tribunal Supremo.

En estas circunstancias, el hecho de que la Asociación recurrente alegara ante esta Sala que la Orden ITC/2608/2009 era contraria al Derecho de la Unión Europea y nos aportara junto con su escrito de 25 de mayo de 2011, como documento anexo, precisamente el texto de su denuncia ante la Comisión Europea, tal hecho, decimos, determinaba que al emitir el juicio abstracto de validez de la disposición impugnada no pudiéramos excluir el análisis de la eventual incompatibilidad de la Orden ITC/2608/2009 con el Derecho de la Unión. La Asociación recurrente, sin embargo, informó ulteriormente a la Sala que había retirado su denuncia, en los términos que hemos transcrito (antecedente de hecho número nueve). Previamente había puesto de relieve, en escrito asimismo dirigido a la Sala, que aquella denuncia no versaba sobre las normas de competencia comunitarias, sino tan sólo sobre la aplicación del artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

La Asociación demandante reconocía en su escrito de 25 de mayo de 2011 que si esta Sala consideraba aplicable al caso de autos la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 20 de abril de 2010 (asunto C-265/08 ) "la decisión judicial tendría que ser forzosamente anulatoria de la orden impugnada". Y añadía que dicha decisión debería "ir precedida del planteamiento de la cuestión prejudicial al citado TJUE". Ulteriormente, sin embargo (escrito de 28 de septiembre de 2011, alegación tercera), defendió la "inviabilidad del planteamiento de la cuestión prejudicial", en términos no demasiado coherentes con los expuestos en su escrito de 25 de mayo de 2011.

En todo caso, la Sala no estima necesario plantear una cuestión prejudicial sobre la compatibilidad de la Orden ITC/2608/2009 con los principios de los Tratados relativos a la libertad de establecimiento ni en relación con la doctrina emanada de la sentencia del Tribunal de Justicia ya citada de 20 de abril de 2010 (asunto C-265/08 , Federutility y otros). Aunque referida a una Directiva que versa sobre el mercado interior del gas natural, aquella sentencia proporciona pautas interpretativas suficientes para, sin necesidad de otro reenvío prejudicial, extender su doctrina a la regulación pública de sectores próximos, como es el de los gases licuados del petróleo, cuando el mercado afectado (en este caso el español, en su conjunto) tiene dimensión comunitaria y ello a pesar de que en el momento temporal de referencia no existiera una directiva específicamente aplicable a los gases licuados del petróleo.

Duodécimo.- Recordaremos una vez más -ya lo hemos hecho en la sentencia de 7 de febrero de 2012, recurso 419/2010 , en relación con el bono social en el sector eléctrico- cuáles son las pautas a las que sujeta el Tribunal de Justicia este género de intervenciones públicas sobre precios regulados de productos, en escenarios en los que -como aquí sucede- se trata de alcanzar progresivamente la liberalización completa del mercado.

Por un lado, consideraciones relativas a los intereses económicos generales justifican esta modalidad de intervención, acorde con el artículo 106 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . Es legítimo en principio que el precio del suministro al consumidor final se mantenga "en un nivel razonable" a fin de proteger a aquél (apartado 32 de la sentencia de 20 de abril de 2010). Ya hemos concluido, sin embargo, que no puede admitirse como "razonable" un precio regulado que impone a los suministradores la venta a pérdidas durante un período prolongado de tiempo.

Las normas que establecen una obligación de servicio público de esta naturaleza a los operadores del sector están sujetas, además, al respeto del principio de proporcionalidad (parágrafos 33 a 43 de la misma sentencia), uno de cuyos corolarios es precisamente que las intervenciones públicas de este género deben "[...] limitarse, por lo que atañe a su duración, a lo estrictamente necesario para alcanzar el objetivo que persigue", de modo que no se "perpetúe una medida que, por su propia naturaleza, constituye un obstáculo a la realización de un mercado interior".

En el caso de que nos ocupa la "perpetuación" de la medida se agrava en el tiempo, años después de la entrada en vigor de Ley de Hidrocarburos, mediante la fórmula de cálculo que la Orden ITC/2608/2009 establece sine die y en condiciones más adversas para la introducción de la competencia en el sector que las contenidas en Órdenes precedentes, objetivo este último al que debería tender. La fórmula de cálculo se sigue manteniendo hasta fechas recientes, como se observa en la resolución de 26 de marzo de 2012, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se publican los nuevos precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados, en envases de capacidad igual o superior a 8 kg. con base en la Orden ITC/2608/2009.

Junto a la limitación temporal, una de las pautas rectoras de la fijación de precios regulados del gas natural que permite la sentencia del Tribunal de Justicia es que la posibilidad de limitar la repercusión del alza de precios de los productos petrolíferos en los mercados internacionales se valore "tomando en consideración particularmente el objetivo del establecimiento de un mercado interior del gas plenamente operativo y las inversiones necesarias para ejercer una competencia efectiva en el sector del gas natural". Aun cuando, repetimos, en el caso de autos las circunstancias de un mercado (el del gas natural) y otro (el de los gases licuados) no sean las mismas, como tampoco lo son las normas nacionales italianas sobre las que versó la cuestión prejudicial respecto de la española objeto del presente litigio, la referencia a aquellas consideraciones tampoco debe omitirse en éste. Y ya hemos apreciado cómo la Orden ITC/2608/2009 va precisamente en el sentido contrario a ellas.

En fin, para la fijación de los precios regulados por la Administración, dentro de un sector regido tendencialmente por el principio de liberalización como es el del gas, natural o licuado, resulta relevante la diferente situación de los clientes domésticos y de las empresas usuarias del gas (y aun dentro de éstas las diferencias objetivas en función de sus dimensiones) en cuanto factor que debe contemplarse "al apreciar la proporcionalidad de la medida nacional", lo que no hace la Orden impugnada." (fundamentos undécimo y duodécimo)

Así pues en dicha ocasión entendimos que, aun versando sobre una Directiva relativa al gas natural, la doctrina sentada en la Sentencia Federutility resultaba aplicable al gas licuado envasado, interpretación que esta Sala mantiene.

Pues bien, desde la perspectiva de dicha doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la Orden impugnada, aun amparada en una norma de rango legal, cual es la disposición adicional trigésimo tercera de la Ley del Sector de Hidrocarburos introducida por el Real Decreto-ley 8/2014, plantea algunos problemas.

1. La fijación de precios máximos. La Orden objeto del litigio es una más en una larga sucesión de disposiciones que establecen una limitación de precios para el gas licuado envasado desde el mismo momento en que se aprueba la Ley reguladora del sector en 1988. Las modificaciones del sistema de fijación de precios y su mayor o menor corrección técnica y capacidad para adaptarse a los cambios del mercado resultan irrelevantes desde esta perspectiva. Lo relevante es que en el marco de la progresiva liberalización, el establecimiento del control de precios de la bombona de gas mediante la fijación de un precio máximo se ha prolongado ya un amplio período de tiempo, pese a su expresa transitoriedad hasta tanto no mejorasen en el sector las condiciones de concurrencia y competencia. Y si bien podría argüirse que esta medida se ha prorrogado precisamente porque las condiciones del mercado se han mantenido sin cambios, hay razones para pensar que el establecimiento de un precio máximo ha tenido un efecto de congelación del mercado, resultando, por tanto, una medida contraria al objetivo de liberalización.

   En consecuencia, la Sala tiene dudas sobre si una normativa que contempla una medida transitoria de fijación de un precio máximo en el mercado del gas licuado de petróleo envasado, la cual se mantiene durante un período superior a los 28 años y que pudiera estar coadyuvando a la preservación de una situación de escasa competitividad del mercado, resulta compatible con los objetivos de liberalización y de protección del cliente final que se expresan en la Sentencia Federutility en interpretación de la Directiva sobre gas natural.

   No cabe duda de que la medida controvertida tiene como fundamento el interés general que dicha sentencia expresa como condición necesaria para la admisibilidad de una medida de fijación de precios, que es tratar de mantener el precio del gas para el usuario final a un precio moderado. Pero la prolongación de la medida por un tiempo tan prolongado (desde 1988) permite dudar si dicha medida favorece la liberalización del mercado afectado o si, al contrario, evita la entrada de nuevos operadores en el mercado. En efecto, tal como alega la actora, la presencia forzosa en el mercado de bombonas de gas con un precio máximo y con reparto domiciliar garantizado incluido en dicho precio máximo, puede suponer una barrera de entrada en el mercado de operadores que, aunque puedan hacerlo a un precio libre, no podrían distanciarse de tal precio máximo so riesgo de carecer de demanda que justifique la inversión. Así, la persistencia de la medida cumpliría uno de los objetivos mencionados por la Sentencia Federutility (la protección del cliente final asegurándole el mantenimiento de un precio razonable) a costa de perjudicar el objetivo de liberalización y, a largo plazo, quizás de evitar unos precios más competitivos alcanzados de forma natural por la entrada de nuevos operadores.

2. El reparto domiciliario obligatorio. La segunda cuestión que se plantea esta Sala es la compatibilidad con la doctrina Federutility de una medida como la del reparto domiciliar obligatorio, especialmente desde el punto de vista de la proporcionalidad, habida cuenta de su carácter incondicional. En la exposición de motivos del Real Decreto-ley 8/2014 (luego reiterado en la Ley 18/2014, de 15 de octubre) se declara lo siguiente:

   "En el momento actual, dado que el mercado de los gases licuados del petróleo envasados cuenta con un colectivo de consumidores ubicados en zonas de difícil acceso y consecuentemente con falta de alternativas energéticas, y el suministro en envases con carga igual o superior a 8 kilogramos e inferior a 20 kilogramos va dirigido a un colectivo dónde existen consumidores de marcado carácter social, se considera de extraordinaria y urgente necesidad la actualización de los términos de la obligación de suministro a domicilio de GLP envasado para asegurar que todos los consumidores de este tipo de envases que lo soliciten tengan a su disposición gases licuados del petróleo envasados suministrados en su propio domicilio.

   Para ello, se establece que a nivel peninsular y en cada uno de los territorios insulares y extrapeninsulares, el operador al por mayor de GLP con mayor cuota de mercado por sus ventas en el sector de los gases licuados del petróleo envasado en envases con carga igual o superior a 8 kilogramos e inferior a 20 kilogramos, exceptuados los envases de mezcla para usos de los gases licuados del petróleo como carburante, deberá efectuar el suministro domiciliario a todo peticionario del mismo dentro del correspondiente ámbito territorial."

   Si bien no cabe dudar de que la bombona de gas butano tiene entre sus usuarios consumidores "de marcado carácter social", sí es posible plantear si la obligación de reparto domiciliar incondicionada para los envases de precio regulado y en la forma en que se impone es una obligación de servicio público respetuosa con el principio de proporcionalidad. En efecto, dicho reparto se proporciona a todo consumidor que lo solicite sea cual sea su situación social o económica y sea cual sea la distancia entre su domicilio y cualquier punto de distribución. Esto es, la obligación se impone a los operadores sujetos a ella sin ningún tipo de condicionamiento en función de los dos factores que la justifican, el carácter social del consumidor y la ubicación del usuario en lugares de difícil acceso y con escasas alternativas energéticas.

   De acuerdo con las anteriores consideraciones y partiendo de que este Tribunal ha considerado aplicable al mercado de gases licuados derivados del petróleo envasado la doctrina de la Sentencia dictada en el caso Federutility, en interpretación de la Directiva 2003/55/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio, sobre gas natural -posteriormente sustituida por la Directiva 2009/73/CE, de 13 de julio-, surgen las siguientes dudas sobre la compatibilidad de la normativa a aplicar en el presente litigio con la regulación comunitaria.

   1. La fijación de un precio máximo para la bombona de gas licuado envasado sin duda puede ser calificada como una medida de protección a los usuarios socialmente vulnerables que cumple con el interés económico general consistente en mantener el precio de suministro del gas licuado del petróleo envasado al cliente final en un nivel razonable. Las dudas sobre la compatibilidad de tal medida con la normativa comunitaria no surgen, por tanto, por la medida en sí, sino por tres circunstancias, tanto si se consideran de manera aislada como si concurren de forma simultánea: su carácter general indiscriminado, su permanencia en el tiempo y, en fin, por sus efectos potenciales sobre la competencia en el mercado afectado. En definitiva, la duda se produce cuando la medida se ve acompañada por una o varias de dichas circunstancias.

      Así, la finalidad de mantener el precio de la bombona de gas con un uso tradicional doméstico muy extendido en España, en especial en sectores socialmente vulnerables, se persigue sin embargo mediante una medida de carácter general aplicable a todos los consumidores y por un período indefinido "en tanto las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideren suficientes". En ese sentido, la medida restrictiva de la libre competencia pudiera considerarse desproporcionada, pues podría calificarse como no necesaria para alcanzar el interés general al que sirve, ya que puede haber otras medidas alternativas de ayuda social que no alterasen la libre competencia, con lo que en todo caso la fijación de un precio máximo.

      En segundo lugar, la medida adoptada nace con una expresa previsión transitoria, pero se prolonga ya por más de 28 años, lo que puede hacer dudar igualmente de si es respetuosa con los presupuestos establecidos por la sentencia Federutility. En efecto, la duración de la medida puede ser por sí misma una muestra de que no favorece el incremento de la competencia en el mercado afectado, si es que no coadyuva activamente a evitar dicho incremento, como se puede sospechar que ocurre en el presente supuesto.

      Por último, en cuanto a su incidencia sobre la competitividad en el mercado afectado, no cabe duda de que el establecimiento de un precio máximo que se impone al operador mayoritario en cada zona puede constituir una efectiva barrera de entrada a nuevos operadores, ya que aunque estos nuevos operadores no estén sometidos a dicha limitación de precios, resulta claro que no pueden distanciarse mucho del precio máximo, pues de hacerlo su demanda podría reducirse hasta no hacer rentable la inversión. En ese sentido, la medida puede coadyuvar a congelar la situación de escasa concurrencia, impidiendo con ello que los precios pudieran mantenerse en niveles razonables con el propio juego de la libre competencia. Como es natural, todo ello sin olvidar que la garantía de que los precios se mantengan en niveles asumibles para los sectores sociales vulnerables puede sin duda alcanzarse por otras vías.

   2. La segunda duda se plantea en relación con la medida de distribución domiciliar obligada, como medida de protección a los usuarios socialmente vulnerables o en zonas de difícil acceso, con escasa alternativas energéticas. Al igual que con la fijación de un precio máximo, la medida plantea en sí misma menos problemas que cuando se producen, alternativa o conjuntamente, alguna de las circunstancias que han descrito anteriormente: su carácter general e incondicionado, su duración en el tiempo y su potencial efecto disuasorio para la entrada de nuevos operadores que mejoren la competitividad del sector.

      En el caso de la distribución domiciliar hay que tener en cuenta que la obligación de prestar dicho servicio va aparejada a la fijación del precio máximo, y que, por tanto, la medida se adopta con carácter general para todos los consumidores y por un período indefinido "en tanto las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideren suficientes". Respecto a su carácter generalizado la duda principal se plantea especialmente desde la perspectiva de la proporcionalidad, puesto que la justificación ofrecida por el legislador nacional respecto a la conveniencia de la distribución domiciliar en la existencia de zonas de difícil acceso no se compadece mucho con la generalidad de la medida, especialmente cuando es notorio que existen numerosos puntos de distribución en la mayor parte del territorio nacional.

      En cuanto a la duración de la medida, ya muy prolongada, y sus posibles efectos disuasorios sobre la entrada de nuevos competidores, pueden reiterase las consideraciones efectuadas en relación con la fijación de un precio máximo. A este respecto ha de tenerse en cuenta que los nuevos competidores no sólo se encuentran con que el operador mayoritario ofrece el gas envasado con un precio máximo fijado administrativamente, sino que dicho precio incluye para todos los usuarios una prestación adicional como lo es la distribución domiciliar, lo que sería otro elemento contrario al libre juego de la competencia en perjuicio de la oferta de distribución de gas envasado de los nuevos operadores.

      En atención a las anteriores consideraciones y teniendo en cuenta que este Tribunal ha considerado aplicable la doctrina de la Sentencia dictada en el caso Federutility, en interpretación de la Directiva 2003/55/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio, sobre gas natural -posteriormente sustituida por la Directiva 2009/73/CE, de 13 de julio-, al mercado de gases licuados derivados del petróleo envasado,