STS 1133/2017, 27 de Junio de 2017

PRIMERO .- Cuestión suscitada en la instancia.

Según la sentencia de instancia, la resolución del TEARC, de fecha 29 de noviembre de 2013, estimatoria de la reclamación 35/07828/2012 y acumulada 35/07829/2012, que fue el objeto de la pretensión contenida en la demanda "interpreta la Disposición Transitoria V de la Ley 48/2003 , considerando que desde su vigencia, producido el hecho imponible se devenga inmediatamente la tasa, y una vez que se hace emite resolución realizando la adaptación que prevé la citada Disposición Transitoria V, se aplicará en el futuro la tasa con los elementos del cálculo correspondiente a la adaptación realizada. En síntesis, lo que establece es para las concesiones otorgadas antes de la entrada en vigor de la Ley 48/2003 , es a partir de la resolución de la administración portuaria adaptando el canon, cuando se puede cobrar la tasa adaptada" (sic).

La Autoridad Portuaria sostuvo ante la Sala del TSJC que no existe ninguna retroactividad en el cobro de la tasa adaptada a ejercicios anteriores al acuerdo de adaptación. No se pretende exigir la tasa con anterioridad a la Ley 48/2003, sino desde el momento de su entrada en vigor, con independencia del momento en que se emita la resolución de adaptación de la concesión. Es un crédito indisponible y por ello la Autoridad Portuaria debe realizar la adaptación de la concesión y cobrar todos los ejercicios no prescritos desde el momento en que emite el acuerdo de adaptación.

El Tribunal "a quo" reitera el criterio de su sentencia de 8 de abril de 2015 (rec. 280/2013 ), cuyo contenido reproduce. Y añade que "Es cierto como expone el demandando que la Sala de Santa Cruz de Tenerife ha estimado que procede abonar la tasa por los años anteriores no afectados por la prescripción, sin embargo, el matiz diferencial es que la Autoridad Portuaria, esto es Puertos de Tenerife en el acuerdo de adaptación del canon a la tasa también decidió cobrar los ejercicios anteriores no prescritos y así lo hizo constar. En este caso no fue así, no incluyendo el acuerdo de adaptación mención expresa a la reserva de liquidar los ejercicios no prescritos, [que en opinión de dicho Tribunal], era necesaria y asimilable a un acuerdo de adaptación de esos periodos. Es por ello que los supuestos no son iguales [...]".

SEGUNDO .- Planteamiento del recurso de casación en interés de Ley.

Señala la recurrente que la norma estatal determinante del fallo e infringida [por la sentencia de instancia] es la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 48/2003 .

Y No puede objetarse a la admisión del recurso la naturaleza de norma transitoria porque pervive en nuestro ordenamiento, según la Disposición Transitoria 1ª del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (TRLP y MM), el mandato de la Disposición no establece plazo legal para que tenga lugar la adaptación y sus efectos no se consuman o agotan en el tiempo.

Considera que la sentencia impugnada es errónea al imponer el órgano judicial la obligación de advertir, en el acto de adaptación del canon a la tasa por aprovechamiento especial del dominio público en el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios, la reserva a liquidar los ejercicios no prescritos. Y ello es así, a juicio de la recurrente, porque dicho criterio judicial: (i) confunde la naturaleza distinta y autónoma de los actos administrativos de adaptación y de liquidación; (ii) la posibilidad o no de acumulación de los mismos, cuando se trata de una decisión administrativa que no afecta a la validez de los actos; (iii) la adaptación se proyecta siempre hacia el futuro y se incorpora al clausulado de la concesión; y (iv) si bien es cierto que no se puede proceder a la liquidación y a la exacción de la tasa hasta la adaptación, no lo es menos que una vez adaptada nada impide que la deuda se cuantifique respecto a ejercicios anteriores, pues el presupuesto que constituye el hecho imponible ha tenido lugar y la tasa como tributo se devenga "ex lege". En ningún caso hay una aplicación retroactiva de la norma tributaria, ya que el periodo liquidado está referido a un momento temporal posterior a la entrada en vigor de la Ley 48/2003, en el que el sujeto pasivo es titular de la concesión y en el que ya procede la aplicación de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público en el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios al haber tenido lugar el hecho imponible.

Para justificar el grave daño al interés general, la Administración recurrente alega:

En primer lugar, la generalidad y amplitud ya que la doctrina afecta a todas las concesiones otorgadas por la Autoridades Portuarias con anterioridad a la aprobación de la Ley 48/2003.

En segundo término, porque afecta a la autosuficiencia de las Autoridades Portuarias que proclama el artículo 156 TRLP y MM, ya que la cuantía de las liquidaciones discutidas en sede económico-administrativa asciende a 6.937.587,85 €.

Y, por último, porque "el presupuesto del litigio se extiende a otros múltiples supuestos que se debatirán con seguridad en sede contencioso-administrativa, siendo previsible la reiteración de actuaciones administrativas iguales a la enjuiciada en la sentencia" .

TERCERO .- Naturaleza del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Esta Sala tiene reiteradamente declarado -Sentencias de 22 de Enero , 12 de Febrero , 10 , 12 y 27 de Diciembre de 1997 , 28 de abril y 23 de junio de 2003 entre otras- que el recurso extraordinario de casación en interés de la Ley está dirigido exclusivamente a fijar doctrina legal o jurisprudencia -de ahí que no pueda afectar a la situación particular derivada de la sentencia recurrida- cuando quien está legitimado para su interposición estime gravemente dañosa para el interés general y errónea la resolución dictada ( art. 100 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJCA ).

Se trata, por consiguiente, de un remedio excepcional y subsidiario, esto es, solo factible cuando la sentencia impugnada tenga carácter de firme por no caber contra ella recurso de casación tanto en su modalidad ordinaria como en la de "para unificación de doctrina" que recoge el art. 100.1 LJCA [ 102-a) LJ ], en el que no cabe otra cosa distinta que establecer la doctrina de esta Sala respecto al concreto pronunciamiento de la Sala de instancia.

Por consiguiente, además de los requisitos formales y procesales (legitimación e interposición dentro de plazo acompañada de la certificación de la sentencia que se impugna) exigidos por el artículo 100.1 y 3 LJCA , el recurso de casación en interés de la Ley requiere ineludiblemente que la doctrina sentada por la sentencia de instancia sea gravemente dañosa para el interés general, en cuanto interpreta o aplica incorrectamente la normativa legal de carácter estatal, así como que se proponga con la necesaria claridad y exactitud la doctrina legal que se postule. Ha de excluirse, por fin, la idea de que la finalidad legítima de este remedio procesal sea la de combatir la posible errónea interpretación de un precepto legal por parte de los órganos judiciales inferiores, en tanto que no concurran las circunstancias antes expresadas.

Una nutrida Jurisprudencia de esta misma Sala ha venido exigiendo con el debido rigor el cumplimiento de semejantes requisitos, entendiendo que la finalidad del recurso ahora considerado no es otra que la de evitar la perpetuación de criterios interpretativos erróneos cuando resulten gravemente dañosos para los intereses generales, sin perjuicio de la inalterabilidad del fallo recurrido, siendo también exigencia del mismo que se concrete la doctrina legal que se interesa, que obviamente ha de estar en íntima conexión con el objeto de la litis, antecedente del recurso de casación en interés de Ley ( sentencias de 20 de marzo de 1.998 , 30 de enero y 10 de junio de 1.999 ). Por ello ha de descartarse toda pretensión que propugne el obtener la declaración de una doctrina legal cuya procedencia hubiese sido anteriormente rechazada -o que, por el contrario, ya estuviese fijada por este Tribunal Supremo-, o bien que resulte inútil por su obviedad de forzoso asentimiento (Sentencias de 19 de diciembre de 1.998 y 19 de junio de 1.999 ) o cuando se aprecie una evidente desconexión con lo afirmado en la resolución impugnada. Y ha de evitarse, en fin, que la irrecurribilidad de los pronunciamientos judiciales, en los casos en que así viene establecido, pretenda soslayarse a través de la interposición de un recurso como el presente concebido únicamente en interés de la Ley, y a través del cual se trate, en realidad, de obtener un nuevo examen del problema ya resuelto definitivamente en vía judicial, convirtiendo al Tribunal Supremo en órgano consultivo de las entidades legitimadas para interponerlo (Sentencias de 6 de abril y 11 de junio y 16 de diciembre de 1.998 ), procurándose así un medio de asegurar el reconocimiento futuro de la postura procesal de las mismas, sin sujetarse al estricto cumplimiento de los requisitos exigidos para que prospere un recurso de esta naturaleza.

CUARTO . - Sobre el grave daño para el interés público de la doctrina que sustenta la sentencia de instancia.

Coinciden la representación procesal de "FREIREMAR, S.A.", y el Ministerio Fiscal en señalar que el recurso es inadmisible porque no existe grave daño para el interés general.

Y debemos coincidir con quienes objetan la concurrencia de este requisito porque los documentos aportados por la Administración recurrente para acreditarle no son suficientemente significativos. El que lleva el número 4 se presenta como certificación del Director de la Autoridad Portuaria de Las Palmas de las diversas reclamaciones dirigidas al TEARC " contra distintas liquidaciones giradas por este ente público, en concepto de Tasa por aprovechamiento especial del dominio público en el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios ". Pero de su lectura solo se deduce: el número de las reclamaciones ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional entre los años 2012 y 2015; el concepto, referido a la identificación de las liquidaciones; la indicación del fallo del TEAR; el recurso contencioso; y la cuantía individualizada y la suma total. Pero no es expresivo de la causa de la impugnación, del debate suscitado en la vía económico-administrativa, y, en su caso, luego en la vía contencioso-administrativa, para comprobar si la decisión pendiente puede ser afectada por la doctrina que sustenta la sentencia impugnada en este recurso. Esto es, aceptando sus datos, solo podemos decir que en los referidos años la cuantía de las reclamaciones formuladas contra las liquidaciones giradas por Autoridad Portuaria por la Tasa por aprovechamiento especial de dominio público en el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios es de 6.937.587,85 €, pero sin tener constancia de si el debate suscitado en ellas es el mismo de la instancia contemplada, que pudiera ser resuelta con base en la doctrina que la Administración recurrente considera errónea; esto es, la exigencia de advertir la reserva de liquidación en el acto de adaptación del canon a la tasa de que se trata para poder liquidarla y exigirla, respecto a ejercicios anteriores, conforme a la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 48/2003 .

La misma insuficiencia puede apreciarse en el documento 5 que incorpora copias de los escritos de interposición de recursos contencioso-administrativos frente a resoluciones del TEARC relativas a la tasa, pero sin aportar datos suficientes para considerar que puedan verse afectados por la doctrina que se combate.

La imposibilidad de deducir, a partir de los datos aportados, la coincidencia en el motivo de las impugnaciones de las liquidaciones de la tasa, impide tener por acreditado la incidencia numérica que la recurrente atribuye a la doctrina cuestionada.

Y, en cualquier caso, a pesar de la invocada DT 1 del TRLP y MM, el carácter temporal de la DT 5ª de la Ley 48/2003 referido a situaciones transitorias derivadas de la propia Ley resulta insoslayable; y, como dice el Ministerio Fiscal, dado el tiempo transcurrido no puede pensarse en una incidencia cuantitativa relevante a las que pudiera aplicarse la doctrina que sustenta la sentencia recurrida sobre adaptaciones del por otras Administraciones Portuarias, como la de Santa Cruz de Tenerife.

Asimismo, debe tenerse en cuenta la doctrina de esta Sala que considera que no tiene cabida la utilización de esta clase de recurso para la declaración de una doctrina legal referida a preceptos o normas derogadas. En efecto, considerando la indicada naturaleza singular de esta modalidad casacional respecto del recurso de casación ordinario y de casación para la unificación de doctrina, cuya única finalidad es, como se ha dicho, la corrección de la doctrina errónea contenida en la sentencia recurrida mediante la formación de una «doctrina legal» que para el futuro evite que se incida en el error jurídico corregido, se explica que esta Sala viene insistiendo en la improcedencia de pretender la formulación de doctrina legal sobre preceptos derogados, siendo exponente de esta jurisprudencia el auto de 12 de junio de 2014 (rec. 1484/2014 y las Sentencias de 18 de enero de 2005 , 4 de abril y 23 de diciembre de 2006 , 19 de julio de 2007 y 14 de mayo de 2008 , entre otras.

QUINTO .- Sobre la errónea interpretación de la disposición transitoria 5ª de la Ley 48/2003 que se atribuye a la sentencia recurrida .

Aun admitiendo dialécticamente el eventual perjuicio grave para el interés público, en síntesis, la doctrina cuestionada es la exigencia de la sentencia de instancia, para que puedan girarse las liquidaciones por la tasa de ejercicios anteriores no prescritos, consistente en una reserva expresa de liquidación incorporada a los acuerdos de adaptación realizados conforme a la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 48/2003 .

Esta norma textualmente dispone: " Adaptación del canon por prestación de servicios al público y el desarrollo de actividades comerciales o industriales.

" 1.En las concesiones y autorizaciones otorgadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley deberá adaptarse el canon por prestación de servicios al público y el desarrollo de actividades comerciales a la regulación contenida en el artículo 28 de esta ley para la tasa por aprovechamiento especial del dominio público en el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios.

Si el canon vigente se ajusta a los criterios contenidos en el artículo 28.5.A) de la ley, la cuantía de la nueva tasa será la resultante de dividir su valor a la fecha de entrada en vigor de la ley por el coeficiente 1.2. En el caso de que no se ajuste a los criterios mencionados, se calculará la cuantía de la correspondiente tasa, de acuerdo con dichos criterios, de tal forma que la cuantía anual resultante sea equivalente a la cuantía que vinieran abonando a la entrada en vigor de la ley dividida por 1.2. En ambos casos, sea cual fuere la cuantía del canon existente a la entrada en vigor de la ley, la nueva tasa deberá cumplir los límites establecidos en el artículo 28.5.B., debiendo ser, en su caso, incrementada hasta el límite mínimo o reducida hasta el límite máximo.

2. En las concesiones con instalación de atraque en concesión que estuviesen en vigor a la promulgación de la ley, la cuota de la tasa se calculará con arreglo al criterio de máxima equivalencia, dentro de los límites previstos en el artículo 28.5.B, entre la cuantía anual que venía abonando el concesionario por los conceptos de canon por prestación de servicios al público y el desarrollo de actividades comerciales o industriales y la tarifa T-3: mercancías conforme a su título concesional, y lo que abonaría por la tasa por aprovechamiento especial del dominio público en el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios y la tasa a la mercancía, teniendo en cuenta lo previsto en la disposición transitoria tercera, incrementadas en el correspondiente valor de la tasa por servicios generales. En estos supuestos no será de aplicación lo previsto en el apartado 1 de esta disposición.

   A los efectos previstos en este apartado, se tendrán en cuenta, cuando sea posible, los tráficos de la concesión de los dos últimos años, y no se considerarán las bonificaciones comerciales otorgadas, si las hubiere.

3. En aquellas concesiones o autorizaciones en las que, como consecuencia de esta adaptación, resulte una cuantía a abonar a la Autoridad Portuaria, por los conceptos de tasa por aprovechamiento especial del dominio público en el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios y de tasa de servicios generales asociada a aquélla, superior en un 10 por ciento a la que venían abonando en concepto de canon por prestación de servicios al público y el desarrollo de actividades comerciales, la Autoridad Portuaria efectuará una aplicación escalonada lineal del incremento durante un plazo de cinco años en el exceso de incremento superior al 10 por ciento. Este escalonamiento no será de aplicación en aquellos casos en que la tasa de aprovechamiento especial del dominio público en el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios, se haya determinado aplicando el criterio de máxima equivalencia previsto en el apartado 2."

   Una interpretación literal del precepto no es suficiente para considerar necesaria la reserva de liquidación en el acto de adaptación. Pero desde una perspectiva lógica y teleológica cabe sostener, como entendió el Tribunal de instancia, que, si es necesaria la previa adaptación a la tasa para poder girar la liquidación, cuando se pretende liquidarla por ejercicios anteriores no prescritos, se exija, al menos, una referencia a dicha decisión en garantía de la seguridad jurídica. Como dice la sentencia recurrida, "lo que resulta sorpresivo no es el acuerdo de adaptación, sino el hecho de haberse liquidado la tasa de actividad por el año 2008, en el año 2012, a raíz del acuerdo de adaptación en el que nada se dice sobre adaptación o liquidación de periodos anteriores".

   SEXTO .- Decisión de la Sala.

   Las consideraciones anteriores justifican que se declare no haber lugar al recurso de casación en interés de Ley, interpuesto por la Autoridad Portuaria. Y, dada la naturaleza y estructura del recurso de casación en interés de Ley, no procede efectuar imposición de costas

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación en interés de Ley, interpuesto por la Autoridad Portuaria de Las Palmas contra la Sentencia de 17 de julio de 2015 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas (TSJC), recaída en el recurso contencioso-administrativo núm. 89/2014. Dada la naturaleza y estructura del recurso de casación en interés de Ley, no procede efectuar imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Nicolas Maurandi Guillen Emilio Frias Ponce D.Jose Diaz Delgado Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Francisco Jose Navarro Sanchis Juan Gonzalo Martinez Mico Rafael Fernandez Montalvo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Fernandez Montalvo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.