ATS 922/2017, 25 de Mayo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 17ª), se ha dictado sentencia de 5 de diciembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 1254/2015 , dimanante del sumario 1/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Alcobendas, por la que se condena a Victoriano , como autor, criminalmente responsable, de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto en los artículos 16 y 138 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de alteración psíquica y la atenuante genérica de confesión, a la pena de un año y once meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como a que indemnice a Alberto . en la cantidad de 15.400 euros, y al pago de las costas procesales causadas en el procedimiento. Asimismo, se le impone la medida de seguridad de libertad vigilada, consistente en el cumplimiento de la obligación de participar en programas formativos y de educación del control de impulsos en tratamiento médico externo.

Contra la mencionada sentencia, Victoriano , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Félix Blanco Blanco, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 708 y 709 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic), infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la defensa y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.1º del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21. 3º del Código Penal ; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 110 y 115 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 708 y 709 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic), infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la defensa y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

1. Aduce que en el curso de la vista oral (concretamente, en el minuto 38:40 de la grabación), interrogó a la víctima sobre si había sido denunciado por violencia de género por la hijastra del acusado y que la pregunta fue inadmitida por impertinente por el Presidente, constando la oportuna protesta. Manifiesta que la intención de la pregunta era sustentar su línea de defensa de que actuó bajo arrebato u obcecación, que precisamente no fue apreciada por el Tribunal de instancia, al estimar que no se había acreditado que la víctima hubiera realizado actuación alguna, que hubiese podido generar ofuscación por parte del acusado.

2. Según ha establecido esta Sala (Cfr. STS 21-7-2011, nº 829/2011 , STS num. 1849/2001, de 31 diciembre , STS num. 1348/1999 de 29 de septiembre ), para que el motivo basado en el art. 850.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda prosperar, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo. b) Que el presidente del Tribunal, no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta. c) Que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos. d) Que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa. e) Que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y f) Que se haga constar en el acta la oportuna protesta.

3. En el presente supuesto, consta en actuaciones, en concreto, en la página 11 de la sentencia, donde se glosan las declaraciones de los testigos, que Otilia ., pareja de Victoriano y madre de la expareja de Alberto , manifestó que veinte días antes de los hechos, había formulado denuncia contra el perjudicado por amenazas pues aquel había llegado a destrozar la puerta de su casa, aclarando que su hija, Andrea , convivía con ella, porque Alberto le agredía.

En definitiva, la cuestión que la parte recurrente denuncia como causante del vicio formal alegado, fue introducida en el debate procesal, lo que se traduce en que, aunque la pregunta en sí fuese denegada, no se deparó indefensión alguna a la parte recurrente.

La constancia de la denuncia interpuesta y la referencia a los supuestos malos tratos de Alberto , sin embargo, tampoco eran suficientes para explicar, en el curso de los hechos probados, la reacción agresiva del acusado. No hay constancia de una actuación previa e inmediata del perjudicado como desencadenante de esa reacción.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.1º del Código Penal .

1. Impugna la desestimación de la concurrencia del eximente completa de anomalía o alteración psíquica, pese a que, en los hechos probados, se pone de manifiesto que ha sufrido, al margen de otras patologías que afectan gravemente a su relación con el medio, dos ictus cerebrales y crisis epilépticas generalizadas sintomáticas, además del importante efecto secundario de la medicación que tomaba por prescripción médica. Aduce que, pese a que la prueba pericial practicada puso de relieve la grave desestructuración cerebral que padecía, a consecuencia de los ictus cerebrales, el cáncer, varios episodios de crisis epilépticas y la medicación que le generaba agresividad e irritabilidad, no fue nunca sometido a pericial alguna. Consecuentemente, estima que la única pericial médica psiquiátrica obrante en las actuaciones es la que procedía del informe del Catedrático de Psiquiatría Juan . y del informe del profesor especialista en valoración del daño corporal Rafael ., que manifestaron que el acusado no podía comprender lo que hacía ni podía controlar su voluntad ni sus impulsos. Consecuentemente, estima que se debería haber apreciado la eximente completa del artículo 20 del Código Penal .

2. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1170/2006, de 24-11 ; 455/2007, de 19-5 ; 258/2007, de 19-7 ; 939/2008, de 26-12 ; 90/2009, de 3-2 ; 983/2009, de 21-9 ; y 914/2009, de 24-9 , entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( STS núm. 51/2003 , de 20-I; y STS 251/2004, de 26 -II ).( STS 29/2012, de 18 de enero ).

3. Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que el día 20 de julio de 2014, hacia las 17:00 horas, Victoriano se encontraba en el bar "Río", en la localidad de Alcobendas (Madrid). En aquel momento, se encontraba con su mujer, Otilia . y con una nieta de ésta última. En un momento determinado, entró dentro del local Alberto ., quien había mantenido una relación con Andrea , hija de Otilia y madre de la niña que le acompañaba. Alberto , padre de la menor, quiso hacerse con ella, y entonces, en cierto momento, Victoriano cogió un cuchillo de los que se utilizan normalmente en los restaurantes para cortar carne, que presentaba el filo de sierra y lanzó diversos golpes contra Alberto , quien pudo evitar los primeros, pero que fue finalmente alcanzado en el brazo izquierdo, que interpuso cuando Victoriano lanzó un ataque contra la zona del pecho. El acusado prosiguió con su conducta, alcanzando a Alberto en la zona izquierda del tórax y en la zona derecha del abdomen.

A resultas de los hechos, a Alberto le quedaron como secuelas: una cicatriz de 7,5 centímetros, hipertrófica, en cara interna del tercio medio del antebrazo izquierdo; una cicatriz en la línea media abdominal de veintitrés centímetros de longitud, que va desde el apófisis xifoides esternal a la parte superior de la sínfisis de pubis bordeando el lado derecho del ombligo; una cicatriz de dos centímetros, situada a cuatro traveses de dedo del lado derecho del ombligo; una cicatriz a nivel de la línea media mamilar, a la altura de la última costilla flotante; y dos cicatrices de un centímetro cada una situada a nivel del flanco derecho e izquierdo abdominal.

Igualmente, se declara como Hecho Probado que Victoriano sufría un deterioro importante en sus facultades mentales como consecuencia de haber sufrido, aparte de determinado cáncer de laringe que le dificultaba el habla y que afectaba a sus posibilidades de relación, sendos infartos cerebrales en 2012 y 2013 y crisis epilépticas generalizadas sintomáticas, cuadro que le suponía una afectación importante de sus facultades intelectivas, cognitivas y una pérdida de fuerza en extremidades, trastornos de lenguaje y hemiparesia derecha. A consecuencia de la situación física descrita y sobre todo por el cuadro de crisis epilépticas, Victoriano estaba sometido desde, al menos, antes de septiembre de 2013, a determinada medicación sistemática, uno de cuyos fármacos consistía en la dispensación de "keppra 500 milígramos", que le generaba como efectos secundarios y de forma frecuente, depresión, hostilidad o agresividad, ansiedad y nerviosismo, e irritabilidad, reduciendo de forma muy considerable su capacidad de control de los impulsos. Finalmente, se declaraba como probado que Victoriano , en el momento de los hechos, y a consecuencia de lo dicho, esto es, su situación clínica y la medicación pautada, tenía sus facultades intelectivas y cognitivas mermadas y sus facultades de control de sus impulsos severamente reducidas.

La Sala de instancia consideró que el cuadro que se había descrito constituía la base fáctica adecuada para la apreciación de la eximente incompleta de alteración psíquica. Tomó en consideración en tal sentido el informe emitido por los peritos propuestos por la defensa, doctores Calixto . y Federico ., quienes indicaron, como sustrato fáctico, que el acusado presentaba una situación de desestructuración cerebral grave, manifestada en un cuadro de epilepsia y otro cuadro de irregularidad vascular, que había dado lugar a los dos ictus y que, según los expertos, le había generado una personalidad fuera de lo normal. El Tribunal estimaba acreditado, a partir de esos informes, que el acusado sufría un deterioro notable que afectaba a sus facultades volitivas y cognitiva y al control de sus impulsos. Esta apreciación surgía del estado demostrado de su salud, por conjunción de crisis epilépticas y de un problema de hipertensión que había determinado dos episodios de ictus con isquemia y, asociado a lo anterior, los efectos propios de la medicación que se le prescribió para combatir esta dolencia y que incluía entre ella, el fármaco "Keppra 500 milígramos", uno de cuyos efectos secundarios es la causación de irritabilidad y agresividad. En ese marco, era evidente para el Tribunal de instancia que el acusado tenía su capacidad de comprensión de la realidad afectado, lo que le hacía considerar la aparición de Alberto en el local para llevarse consigo a su hija como un acto hostil y, al propio tiempo padecer una disminución de su capacidad de control.

No obstante, la Sala de instancia destacaba que la pericial practicada a propuesta de la defensa, única realizada, dejaba inexplicado por qué Victoriano había hecho en el acto de la vista oral un relato detallado y lúcido de lo ocurrido, cuando, al decir de los peritos, el cuadro de padecimientos que sufría, le provocaba episodios de amnesia.

En cualquier caso, los peritos hablaron siempre de una disminución significativa pero no total de la capacidad de comprensión de Victoriano . En ese contexto, la calibración de la incidencia de los padecimientos e incapacidades del acusado que ha realizado la Audiencia resulta correcta. La apreciación de la eximente completa por alteración en la percepción exigiría la acreditación de una absoluta oclusión o eliminación de las facultades cognitivas del sujeto, que, conforme a lo dicho, no se ha producido en el presente supuesto.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21. 3º del Código Penal .

1. Manifiesta que la sentencia impugnada no reconoce la aplicación de la atenuante de arrebato, porque no la considera probada, en primer término, y, en segundo lugar, porque la subsume en la eximente incompleta. Aduce que no existe jurisprudencia alguna que niegue de modo tajante la compatibilidad entre las dos atenuantes, siendo lo cierto que la sentencia 6.735/1996, de 28 noviembre abordaba esta cuestión entre la circunstancia atenuante de embriaguez del antiguo Código Penal y la de arrebato u obcecación, admitiendo la posibilidad de su apreciación conjunta.

2. Respecto de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación, tiene señalada esta Sala en su sentencia de 25 de febrero de 2015 , que "su esencia, como se recuerda en la STS núm. 582/1996, de 24 de septiembre , radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. La jurisprudencia de esta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta. Es posible que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto que incide de forma importante en un sustrato previamente existente".

3. El Tribunal de instancia desestimó la concurrencia de la circunstancia atenuante citada, al no haber quedado acreditada suficientemente que la víctima, Alberto , hubiese protagonizado actuación alguna que, conforme a los criterios sociales predominantes, le hubiese justificadamente generado a Victoriano una reacción dominada por la ofuscación. Además, precisaba la Sala que la base fáctica de la atenuante citada -caracterizada por una pérdida del control de los impulsos a consecuencia de un previo proceder de la víctima - había quedado absorbida en el supuesto presente dentro de la eximente incompleta apreciada.

Los razonamientos del Tribunal de instancia merecen su refrendo. Por un lado, no se ha acreditado en absoluto que Alberto hubiese desplegado una conducta que, conforme al sentir predominante en la sociedad, justificadamente hubiese generado una reacción del acusado, en el que su capacidad de control y de ponderación de las circunstancias hubiese quedado nublado por el hecho desencadenante. Se apuntó por la defensa la posible denuncia por malos tratos de la madre de la menor, Andrea , hija de Otilia , contra Alberto como la causa de la reacción descontrolada de Victoriano . Este dato, aún cuando estuviese acreditado, era también inapropiado para justificar la reacción del acusado. La existencia de denuncia, no explicaría por sí sola la respuesta agresiva del acusado. No constaba que Alberto no pudiese acercarse ni a su hija ni a la abuela de la niña ni al acusado, ni que insistiera en llevársela a toda costa ni que realizase cualquier otra conducta, que justificase una reacción desenfrenada. Además, la Sala estimó que Victoriano , a consecuencia de las crisis epilépticas, los dos ictus sufridos y los efectos potenciadores de la medicación prescrita, tenía su estado psíquico deteriorado y esto le provocaba una incapacidad para valorar adecuadamente las situaciones y, al tiempo, una merma considerable en su capacidad para controlar sus impulsos. Esto se traducía en una deformación en la ponderación de la situación, interpretando o pudiendo interpretar como algo hostil la presencia de Alberto en el lugar de los hechos (propia de la alteración psíquica que padecía) y una incapacidad para dominar sus impulsos y su reacción ante esta situación, lo que es base común con la atenuante de arrebato u obcecación.

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida los artículos 102 y 115 del Código Penal .

1. Manifiesta que tanto el Ministerio Fiscal como la parte recurrente se mostraron de acuerdo en que la fijación de la cuantía de la responsabilidad civil se hiciera conforme al Real Decreto Legislativo 8/2004 y al Baremo que le acompaña y en atención a los informes forenses sobre el daño producido a la víctima. Sin embargo, la sentencia, reconociendo que los informes forenses otorgaban dos puntos (es decir, carácter leve) al perjuicio estético resultante, opta por una cantidad a tanto alzado, sin aplicar el Baremo. Aduce que todo ello se realizó sobre la observación directa por el Tribunal de instancia de las restantes cicatrices mostradas por la víctima, de las que se desconoce si tuvieron su origen en los hechos enjuiciados. Estima que la seguridad jurídica que ofrece la aplicación del Baremo y la imperiosa necesidad de respetar el dictamen de los facultativos no puede permitir que el Tribunal, sin pericial contradictoria alguna, le otorgue mayor gravedad a las secuelas, sólo por observar a la víctima sin camiseta.

2. Tiene establecido esta Sala que son tres las exigencias que el Tribunal ha de respetar en la fijación de la responsabilidad civil ex delicto: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23-1-03 ) ( STS 469/2013, de 5 de junio ).

   Por otra parte, respecto al quantum indemnizatorio de las indemnizaciones por responsabilidad civil, esta Sala, en sus SSTS 105/2005 de 26.1 , 131/2007 de 16.2 , 957/2007 de 28.11 , 398/2008 de 1.7 , entre otras, tiene declarado que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación.

   Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes ( STS 126/2013, de 20 de febrero ).

3. El Ministerio Fiscal solicitó, en su escrito de conclusiones provisionales, que se condenase a Victoriano , en concepto de responsabilidad civil, al pago a favor de Alberto de la cantidad de 2.500 euros por las lesiones sufridas y de 1.624 euros por las secuelas. Por su parte, la acusación particular solicitó el pago de la cantidad de 15.400 euros por las lesiones y las secuelas causadas. El Tribunal de instancia, en el Fundamento Jurídico Cuarto, acordó condenar a Victoriano al pago de las cantidad de 2.900 euros por el tiempo de curación de las lesiones causadas a Alberto y de 12.500 euros por las secuelas. La Sala estimaba que se consideraba razonable la cifra de 2.900 euros en atención al tiempo de curación de las lesiones (29 días), porque aunque se tratase de una cantidad a tanto alzado, entraría dentro de lo prudente integrar dicha cantidad con otros conceptos que debería quedar subsumidos en el mismo, en concreto, los veintiún días de incapacitación para las ocupaciones habitúales sufridas por el lesionado y los ocho días de estancia hospitalaria. Respecto de las secuelas resultantes, señalaba la cifra de 12.500 euros, partiendo de que la aplicación del Baremo con el correspondiente margen de corrección reflejaría una cantidad muy similar. Al tiempo, la Sala se hacía eco de la dimensión del perjuicio estético sufrido por la víctima, es especial atendiendo a su edad y la entidad de las cicatrices resultantes (es especial, la de 23 centímetros de largo, que se extendía desde el borde del esternón hasta el pubis).

   A partir de lo anterior, se concluye lo siguiente: 1º la acción civil dimanante del delito, pese a poderse ejercitar al unísono con la acción penal, no pierde su naturaleza y, por lo tanto, se rige por las reglas propias de esa materia y, en especial, por el principio de rogación. En el caso, se comprueba que el Tribunal de instancia fijó una cantidad que se encuentra dentro de los márgenes solicitados por las acusaciones, por lo que respetó ese principio iluminador del proceso.

   2. - La Sala de instancia precisó cuáles eran las bases para la fijación de la indemnización por responsabilidad civil y para ello, contó con los informes periciales, pero también con su propia percepción directa e inmediata de las secuelas resultantes y de su entidad. Este proceder es totalmente legítimo y entra dentro de las facultades del órgano enjuiciador, que, sin embargo, no se encuentra condicionado por el posible acuerdo entre las partes en cuanto a que su cálculo deba realizarse conforme al Baremo que acompaña a la Ley de Ordenación del Seguro, que, según esta Sala ha recordado en numerosas veces, es de aplicación preceptiva, únicamente, para delitos imprudentes cometidos en el ámbito de la Ley de Circulación de vehículos de motor (norma primera del Anexo a la Ley), siendo, exclusivamente, orientativo en el ámbito de los delitos dolosos como el que es objeto del presente recurso ( STS de 23 de marzo de 2009 ), pero siempre con carácter referencial ( STS de 27 de junio de 2012 ). El Tribunal razonó adecuadamente la fijación del monto de la indemnización, tomando en consideración, en primer lugar, un dato objetivo constatado (los días de estancia hospitalaria y los días de incapacidad) y, en segundo lugar, la entidad e incidencia en el plano estético de las secuelas, en relación a la edad del perjudicado, en especial de la cicatriz de 23 centímetros de longitud, que se extendía prácticamente desde el esternón a la zona púbica.

   De todo ello, se concluye que la Sala de instancia determinó razonablemente, sin incurrir en arbitrariedad, la cantidad a abonar en concepto de indemnización por los perjuicios causados.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: