ATS 868/2017, 1 de Junio de 2017

La Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª) dictó Sentencia el 2 de diciembre de 2016, en el Rollo de Sala nº 39/2015 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 24/2011 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Villajoyosa, en la que se condenó a Eulogio y a Leandro como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años y un día de prisión, y multa de 10.000 euros, con una responsabilidad personal en caso de impago de 45 días de privación de libertad.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora D.ª María Paz Landete García, en nombre y representación de Eulogio , articulado en cuatro motivos:1) Al amparo del art. 852 LECrim . y del art. 5.4 LOPJ , alega vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas y a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE . 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , con los efectos penológicos del art. 66.1.2º CP . 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación del art. 21.4 CP , en relación con el art. 21.5 CP y 21.7 CP , en relación también con el art. 66.1.2ª CP . 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación del art. 21.5 CP , en relación con el art. 21.4 CP y 21.7 CP , en relación también con el art. 66.1.2ª CP .

También se interpone recurso de casación por Leandro , a través de escrito presentado por el Procurador D. Alfonso de Murga y Florido, alegando como motivos:1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ .2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim ., por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada y solicita, atendiendo, también, a la baja cantidad de cocaína pura intervenida, que se imponga una condena igual o inferior a dos años de prisión.3) Quebrantamiento de forma del art. 851 LECrim .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) El motivo primero del recurso de Eulogio se formaliza, al amparo del art. 852 LECrim . y del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas y a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE ; y el motivo segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , con los efectos penológicos del art. 66.1.2º CP . Interesando en ambos motivos que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Cuestión que también se plantea en el motivo segundo del recurso de Leandro .

Por lo que procede su examen conjunto.

Alega Eulogio que no le es imputable la tardanza en la tramitación de la causa, que estuvo a disposición de la Administración de Justicia durante los más de seis años que se alargó el procedimiento (que estuvo cumpliendo una condena en Francia tras ser entregado por España), y que tratándose de una dilación extraordinaria e indebida, que no guarda relación con la escasa complejidad de la causa, y con base en el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, debería ser resarcido con la reducción de la pena impuesta en uno o dos grados.

Por su parte, Leandro en el motivo segundo de su recurso reitera que las dilaciones indebidas debieron ser consideradas como muy cualificadas, no siendo la causa compleja. Añade que no consta cómo se aplicó esta atenuante a los efectos de la pena privativa de libertad y que, además, teniendo en cuenta la baja cantidad de cocaína pura intervenida (67,3 gramos de cocaína) debe imponerse una condena igual o inferior a dos años de prisión.

2. Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras).

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. En el presente caso los hechos acaecieron el 24 de julio de 2010, y la Audiencia señala que los trámites procesales más importantes fueron los siguientes: a) auto de incoación de diligencias previas de 27 de julio de 2010; b) auto de incoación de procedimiento abreviado de 18 de febrero de 2011; c) auto de apertura de juicio oral de 30 de julio de 2012; d) providencia acordando remisión de los autos de 14 de mayo de 2015; e) auto de 21 de octubre de 2015 señalando juicio oral el día 21 de octubre del 2016; f) auto de 15 de abril de 2016 acordando la busca y captura de Eulogio ; g) providencia de 7 de septiembre del 2016 acordando la suspensión del señalamiento y señalándose nuevamente para el día 14 de noviembre de 2016; h) providencia de 11 de noviembre de 2016 acordando suspender el señalamiento atendiendo a la enfermedad alegada por el Letrado Sr. Lucendo, señalándose nuevamente para el día 2 de diciembre. Añade que a las incidencias propias de la tramitación de un proceso de estas características y a las ya expuestas, se une la demora ocasionada por las dificultades surgidas a la hora de citar y emplazar al otro acusado Leandro .

   El Tribunal considera que la complejidad del procedimiento en modo alguno puede justificar una demora de más de 6 años, por lo que aprecia la atenuante de dilaciones indebidas, y señala que dicha demora carece de entidad suficiente para que pueda ser valorada como muy cualificada.

   En definitiva, ese período de algo más de seis años entre la fecha de los hechos y la celebración del juicio, ha de considerarse como un período extraordinario, pero no como especialmente extraordinario o súper extraordinario, a tenor de las circunstancias expuestas, que es la condición para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada; pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; 484/2012, de 12-6 ; 554/2014, de 16-6 ).

4. Por otra parte, de manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de Casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 215/2016 de 15 de marzo , 800/2015 de 17 de diciembre u 854/2013 de 30 de octubre ).

   La Sala sentenciadora ha operado ajustándose a los parámetros que reglamentan el arbitrio judicial en el artículo 66.1.1ª del Código Penal , que establece que cuando concurra sólo una circunstancia atenuante el Tribunal aplicará la pena en la mitad inferior.

   En este caso, la horquilla penológica se sitúa entre tres y seis años de prisión, y el Tribunal impone la pena en el mínimo legal, tres años y un día de prisión.

   Además, por la cantidad de droga incautada, 231,3 gramos con una pureza del 29,3%, valorada en el mercado ilícito en 7.806,83 euros, no puede considerarse que estemos ante hechos de escasa entidad.

   En definitiva, no se aprecian razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal de instancia en el ámbito de las facultades que como tal le incumben.

   Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo primero del recurso de Leandro se formula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ ; y el tercer motivo, por quebrantamiento de forma del art. 851 LECrim .

En el primer motivo se denuncia, en esencia, que no se ha practicado en su contra prueba de cargo que permita destruir el principio de presunción de inocencia, debiendo aplicarse, en su caso, el principio in dubio pro reo; que la Audiencia ha dado más valor a la declaración que prestó en fase de instrucción que a la prestada en el juicio oral; que el vehículo no era de su propiedad ni condujo el mismo, hallándose la droga oculta en el maletero. Y en el tercer motivo se alega -además de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y la falta de explicación de cómo se aplicó la atenuante a efectos de la pena de privación de libertad (cuestión a la que nos hemos referido en el fundamento anterior y al que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias)- que la sentencia recurrida no argumenta los motivos de la condena.

De la lectura de ambos motivos se comprueba que con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que realmente plantea el recurrente es una infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo, pretensión a la que se deben reconducir los dos motivos.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   La Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 724/2014, de 13 de noviembre ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito contra la salud pública.

   Los acusados, sobre las 20:55 horas del día 24 de julio de 2010, se encontraban en la Partida de Secanet de Villajoyosa, en el interior de un vehículo en el que guardaban un total de 231,3 gramos de cocaína, con una pureza de 29,3%, dispuestos para su venta y distribución. Fueron sorprendidos en dicho lugar por agentes de la Guardia Civil que les intervinieron la citada sustancia, así como 173 euros fraccionados en tres billetes de 50 euros, un billete de 10 euros, dos billetes de 5 euros, una moneda de 2 euros y una moneda de 1 euro, procedentes de su actividad ilícita. El precio de la cocaína intervenida en el mercado ilícito es de 7.806,83 euros.

   El Tribunal de instancia otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes que habían organizado un dispositivo de vigilancia, ante las sospechas de que en un punto concreto de la Partida de Secanet de Villajoyosa se realizaban intercambios de sustancias estupefacientes, y observaron cómo el vehículo en el que iban los acusados se introducía en una calle cortada y estacionaba en la misma, permaneciendo ambos acusados en el interior del vehículo en actitud de espera. Se personó una patrulla en el lugar procediendo a identificar a los ocupantes del vehículo y a efectuar un registro superficial del mismo, ocupándose en el maletero del coche, en el interior de una caja de herramientas, una bolsita con una sustancia blanca, descubriéndose en un posterior registro más minucioso una bolsa con una mayor cantidad de sustancia blanca. Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 , 306/2010 y 77/2016 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   Asimismo, la Audiencia argumenta que en fase de instrucción el recurrente manifestó "que facilitó el teléfono de un tal Santiago al coacusado porque aquel estaba buscando a alguien para comprarle cocaína; que sabía que el coacusado vendía cocaína y por eso le facilitó el teléfono de Santiago; que el coacusado había quedado el sábado con Santiago para entregarle la cocaína y le pidió que le acompañara; que estaba en situación de desempleo y el coacusado le prometió unos 200 euros por acompañarle", aunque en juicio oral declaró que tales manifestaciones no se ajustaban a la realidad. La Sala sentenciadora otorga mayor credibilidad a la declaración sumarial que fue sometida a contradicción en el acto del juicio. Por su parte, Eulogio declaró en la vista que puso en contacto a Leandro con una persona para venderle una partida de cocaína y que le estaban esperando cuando intervino la Guardia Civil; que consumía cocaína y 40 gramos eran suyos y el resto del recurrente, así como que éste abrió el maletero cuando le recogió con el vehículo de su hermana y dejó allí unas bolsas de plástico, pero que desconocía que tuvieran cocaína.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el recurrente realizó el acto que constituye el tipo penal del art. 368 CP , atendiendo a la prueba testifical -los agentes presenciaron cómo se encontraba en el interior del vehículo, junto al otro acusado, en actitud de espera, en una zona de intercambio de sustancias estupefacientes- y al informe pericial toxicológico, que corroboran la declaración del coacusado.

   Por otra parte, aunque hace referencia al principio in dubio pro reo, toda la argumentación se basa en la falta de prueba de cargo suficiente de que fuera autor de los hechos y discrepa de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia. Éste es el ámbito propio de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al que debe reconducirse la impugnación.

   Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formula el tercer motivo del recurso de Eulogio por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación del art. 21.4 CP , en relación con el art. 21.5 CP y 21.7 CP , en relación también con el art. 66.1.2ª CP .

Sostiene que procede la aplicación de la atenuante de confesión porque reconoció los hechos y contribuyó a esclarecer la participación del coacusado en los mismos.

2. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1104/2010, de 29-11 ; 318/2014, de 11 de abril ; y 796/2016, de 25 de octubre , entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

   Para la aplicación de la atenuante analógica de confesión, el criterio actual de esta Sala es el exigir que la colaboración por parte del acusado sea eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer los hechos, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado (en este sentido, STS 464/2016, de 31 de mayo ).

3. Conforme a la doctrina expuesta, la confesión debe producirse antes de que el culpable conozca que el procedimiento se dirige contra él, requisito que no se cumple cuando el reconocimiento de los hechos se realiza ante el descubrimiento por los agentes de la cocaína en el interior del vehículo.

   Tampoco puede apreciarse la atenuante analógica de confesión, por cuanto la conducta del acusado no tiene en modo alguno una significación análoga a la circunstancia prevista por el legislador, como 4ª del art. 21 CP , en cuanto circunstancia de aminoración de la respuesta punitiva. Tras descubrirse la droga, el recurrente sólo reconoció que le pertenecía una parte de la cocaína, alegando desconocer la existencia de la bolsa que contenía la mayor cantidad de droga, ofreciendo, pues, una versión exculpatoria, interesada y no veraz de los hechos.

   Todo lo cual determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECrim .

A) El motivo cuarto del recurso de Eulogio se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación del art. 21.5 CP , en relación con el art. 21.4 CP y 21.7 CP , en relación también con el art. 66.1.2ª CP .

Alega que con su manera de actuar -reiterando su colaboración con la Administración de justicia al aceptar los hechos y contribuir a la condena del coacusado- demostró arrepentimiento, procediendo la aplicación de esta circunstancia atenuante.

2. Esta Sala en STS 74/2016, de 25 de septiembre , expuso que la interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo ; 542/2005, 29 de abril ). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante «ex post facto», que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ).

3. En el presente caso, la conducta del recurrente no compensa en ningún caso el desvalor de su infracción. Como hemos expuesto en el fundamento anterior, asumió únicamente la propiedad de una pequeña parte de la cocaína y sólo cuando se hizo evidente su existencia, al ser descubierta la droga por los agentes en el vehículo propiedad de su hermana.

No puede equipararse el arrepentimiento con la actitud resignada de quien sabiéndose descubierto no tiene más remedio que aceptar los requerimientos de los agentes.

Por ello, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: