ATS 880/2017, 11 de Mayo de 2017
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2017:6260A |
| Número de Recurso | 2465/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 880/2017 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil diecisiete.
Por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia, con fecha 7 de noviembre de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 38/2016 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, como Diligencias Previas nº 2148/2014, en la que se condenaba a Jacinto , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.2 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de dos años, tres meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 60 euros; con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Moyano Raso, actuando en representación Jacinto , con base en un único motivo: al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los artículos 24.1 y 25 de la Constitución Española y por infracción del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.
ÚNICO .- El recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los artículos 24.1 y 25 de la Constitución Española . Asimismo, considera que se ha infringido el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por existir error en la valoración de los hechos.
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Según el recurrente, concurre la atenuación prevista en el art. 376 del CP al ser una persona drogodependiente que ya sido dado de alta en el programa de deshabituación. Entiende que el hecho de que se afirme que había alcanzado la abstinencia de forma progresiva en el año 2013, no excluye que hubiera podido recaer en el consumo en el momento de cometer los hechos. Por tanto, considera que no puede descartarse que fuera consumidor en el momento de los hechos. A lo anterior se une el hecho de que ha sido dado de alta en el programa con posterioridad a la comisión de los hechos.
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Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como Sentencias recientes las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero ; 360/2.005, de 23 de marzo ; 521/2.005, de 25 de abril ; 573/2.005, de 4 de mayo ; ó 597/2.005, de 9 de mayo , entre otras).
Es igualmente doctrina reiterada de esta Sala que los dictámenes periciales, en cuanto que se trata de pruebas personales, no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.
Respecto a la aplicación del tipo privilegiado del artículo 376 párrafo segundo del Código Penal , la STS número 321/2016, de 4 de febrero , nos recuerda que "debe inadmitirse si no se respetan los hechos declarados probados, en donde no se haga referencia alguna a los presupuestos del tipo. El artículo 376.2º del Código Penal dispone que, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad".
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En la Sentencia de instancia se declara probado que el día 2 de abril de 2014 Jacinto , ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 18 de marzo de 2013 a la pena de una año y seis meses de prisión por un delito contra la salud pública, encontrándose en la calle Palma de Mallorca, de las Palmas de Gran Canaria, entregó al Sr. Santos 0,51 gramos de cocaína, con una riqueza media de 96,09% a cambio de dinero.
En el caso que nos ocupa, la audiencia deniega la aplicación del tipo privilegiado, con base en las consideraciones siguientes: obra en las actuaciones informe pericial, emitido el 4 de octubre de 2016, en el que se afirma que el acusado ingresó en el Programa Libre de Drogas del Equipo Terapéutico de la Unidad de Atención a las Drogodependencias de San José, siendo dado de alta en el programa en fecha 29 de febrero de 2016. En atención al referido informe la Sala considera acreditado que el acusado se ha sometido y concluido con éxito un programa de deshabituación. Pero el tenor del informe impide declarar probado, concluye la Sala, que el acusado al tiempo de cometer el delito objeto de enjuiciamiento (2 de abril de 2014) fuese drogodependiente, pues según se indica en el mismo el acusado alcanzó la abstinencia de forma progresiva y completa durante el año 2013, esto es, antes de la comisión del hecho.
En definitiva, se ha de ratificar la decisión de la Sala, quien no se apartó del contenido literal del informe designado por el recurrente, del que no se desprende que en la fecha de los hechos por los que ha sido condenado hubiera recaido en su adicción, de la que había alcanzado la abstinencia completa durante el año 2013. La falta de acreditación de este hecho implica la falta de constancia de su condición de drogodependiente en el momento de comisión de los hechos; impidiendo con ello la aplicación del art. 376.2 CP .
Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
