ATS 884/2017, 11 de Mayo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Sexta), se dictó sentencia de fecha 5 de diciembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 48/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 1410/13 del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Cristóbal de la Laguna, por la que se absolvió a Cesar y Dionisio del delito de administración desleal del que se les acusaba, así como a Islas Airways SA, como responsable a título lucrativo.

Contra la sentencia anteriormente citada, Caixabank SA, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Montero Reiter, formula recurso de casación alegando cuatro motivos. El primero, por infracción de ley, por indebida inaplicación de los artículos 250 , 250.5 y 295 CP , en relación con el artículo 74.1 y 2 CP . El segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por existir error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos. El tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba, basado en la consignación en sentencia de las declaraciones de los testigos, que demuestran la equivocación del juzgador. El cuarto, por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , por falta de motivación y por haberse vulnerado la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, lo que supone una vulneración de la tutela judicial efectiva, conforme a los artículos 9.3 y 24.1 CE .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación. La Procuradora de los Tribunales, Doña Carmen Delia Ramos Herrera presentó escrito en nombre y representación de Dionisio , por el que solicitaba la inadmisión del recurso presentado. La Procuradora de los Tribunales, Doña Marina de la Villa Cantos presentó escrito, en nombre y representación de Cesar , impugnando el recurso de casación. La Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Alarcón Martínez presentó escrito en nombre y representación de Islas Airways SA, por el que impugnaba el recurso y solicitaba su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.

En primer lugar, se va a analizar el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim por indebida inaplicación de los artículos 250 , 250.5 y 295 CP , en relación con el artículo 74.1 y 2 CP .

1. El recurrente insiste en tres aspectos: los acusados otorgaron cartas de aval fuera del límite temporal del contrato de línea de aval y fuera del límite cuantitativo del propio contrato de línea de aval; además, ninguno de los avales fue registrado en el registro de avales de la entidad.

2. Indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo , que "la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

   En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

3. Los hechos probados dicen, en síntesis: la entidad Caja Canarias, ahora Caixabank, formalizó con la mercantil Islas Airways SA dos contratos de línea de aval. El primero de fecha 30/9/2009 y el segundo de fecha 15/6/2011. La primera línea de aval fue objeto de renovación el día 15/6/2011 y estaba destinada a constituir avales a favor de la entidad AENA y demás proveedores de la mercantil Islas Airways SA, mientras que la segunda línea estaba destinada a la constitución de avales a favor de CEPSA y GROUNFORCE.

   Ambas líneas de aval fueron garantizadas por la mercantil avalada mediante sendas hipotecas de máximo, que se constituyeron los días 30/12/2009 y 27/4/2012, respectivamente.

   Cesar era empleado de Caja Canarias y superior jerárquico de Dionisio , que era gestor en la misma oficina.

   Entre octubre de 2011 y junio de 2012, por los querellados se emitieron siete cartas de aval, vinculadas y con cargo a las dos líneas anteriormente descritas. Todas las cartas de aval otorgaban una garantía con duración de un año, desde la fecha de la misma, excepto la otorgada el día 13/6/2012, que extendía la garantía hasta el 11/11/2012.

   En ejecución de dichos avales, Caixabank abonó 1.436.000 euros a favor de Gie Avions de Transport Regional y Atriam; a favor de Cepsa, la cantidad de 1.580.000 euros y a favor de la mercantil Groundforce, la cantidad de 1.300.000 euros.

   No consta que Cesar y Dionisio , previamente concertados entre sí y, a su vez, con la entidad Islas Airways SA y con la finalidad de perjudicar a Caixabank, falsearan dichas cartas de aval.

   El recurrente insiste en la concurrencia de los elementos típicos, ya que el comportamiento de los acusados fue fraudulento. El Tribunal de instancia, sin embargo, no lo consideró probado, por las razones que se exponen a continuación.

   Cuando Cesar autorizó un aval el día 20/10/2011 por 1.300.000 euros, lo hizo en sustitución de otras tres cartas de aval que ya se habían expedido. En ese momento, por tanto, la línea de aval contaba con disponible suficiente para asumir la carta que otorgó. Él comprobó que la carta de aval, cuya autorización le fue solicitada, se ajustaba al modelo establecido en la entidad, y que su finalidad coincidía con la del contrato de línea de aval, asegurándose de que la línea estaba vencida y de que contaba con crédito suficiente.

   Por su parte, Dionisio hizo lo mismo. Se aseguró de que los avales se ajustaban al modelo normalizado que utilizaba la entidad bancaria, comprobando que el crédito interesado en cada momento tenía cobertura con la línea de aval que pretendía sustentarla; procediendo a autorizarla de conformidad con los poderes que le habían sido otorgados, que le amparaban para disponer de hasta 30 millones de euros.

   Ese fue el sentido de las declaraciones de ambos acusados, a las que el Tribunal otorgó credibilidad, ya que venían respaldadas por la documentación obrante en autos. Esta documentación incluía las cartas aval en cuestión. Efectivamente, éstas siempre se otorgaban en sustitución de otros avales, por lo que cuando Cesar emitió la carta de aval de 20/10/2011, la línea contaba con crédito. En tanto en cuanto la querellante no probó que el importe de la línea se hubiera superado, ni que en el momento de la emisión de este aval existieran otros en vigor, prevalece, según el tribunal a quo, la presunción de inocencia del acusado.

   En el caso de las cartas emitidas por Dionisio , éste reconoció haber superado el límite cuantitativo, pero explicó por qué. Se debió a una línea de crédito con la que Islas Airways contaba por importe de 2.000.000 euros y de la que sólo se habían hecho disposiciones por 732.000 euros, por lo que el exceso del aval era imputable a esa diferencia. Esta línea de crédito y las disposiciones constan documentadas y ninguno de los testigos lo desmintió; de hecho la acusación particular no les interrogó. Por tanto, en defecto de prueba que acredite lo contrario, de nuevo, según el tribunal a quo, prevalece la presunción de inocencia.

   En segundo lugar, sobre el exceso temporal, los acusados explicaron que las líneas de aval estaban garantizadas con hipotecas de máximo por diez años. Así consta documentalmente y así fue explicado por el testigo Luis Miguel , responsable del Departamento de Administración de Riesgos Crediticios, durante siete años. Por la existencia de esta garantía real, que resultó probada documentalmente y por el testigo citado, el Tribunal consideró que los querellados no se habían excedido temporalmente.

   Por último, respecto de la falta de registro de los avales, la versión de los acusados fue respaldada por la del testigo Victor Manuel , quien sustituyó a Dionisio en su cometido. Éste declaró que en el caso de avales que se expedían en sustitución de otros existentes, el registro se hacía después de haber confeccionado la carta de aval nueva, entregado a su receptor y recogido el aval antiguo; durante ese período, el aval se registraba con el código que se hizo constar en los avales controvertidos.

   En conclusión, para el Tribunal de instancia no ha quedado probado que los acusados actuaran de forma fraudulenta, ya que todas sus actuaciones se vieron justificadas. No se declararon probados los elementos del tipo de la administración desleal por el que se formuló acusación que, por esta razón, no se reflejaron en el factum de la sentencia de instancia. No se advierte pues la infracción legal denunciada. Cabe reiterar que de conformidad con la doctrina expuesta, no cabría la condena en esta instancia de los acusados con base en una revisión de la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia; lo que excede de los márgenes de este recurso de casación.

   Se inadmite este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim .

En segundo lugar, se analiza el segundo de los motivos esgrimidos por el recurrente, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

1. Los documentos a los que el recurrente se refiere son: los contratos de línea de aval (folios 306-308 y 376-379); las tres cartas de aval (folios 73-77) de contrato de aval de fecha 22/5/2012 y las cuatro cartas de aval (folios 84, 86, 101 y 102) derivadas del contrato de línea de aval de fecha inicial 20/10/2011.

2. La doctrina de esta Sala (STS 209/2012, de 23 de marzo y STS 128/2013, de 28 de febrero , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes:

   1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa;

   2. ) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

   3. ) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la LECrim .;

   4. ) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo." ( STS 416/2015, de 22 de junio ).

3. El recurrente aprovecha este motivo para mostrar su oposición a la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal. Vuelve a insistir en la falta de adecuación registral de los avales, si bien, como ya se ha dicho anteriormente, la testifical de Victor Manuel vino a aclarar que, en el caso de avales expedidos en sustitución de otros, el registro se hacía después de haberse confeccionado la carta de aval nueva.

   Insiste, de nuevo, en la falta de autorización del Departamento de Administración de Riesgos Crediticios respecto de las cartas de aval. No obstante, la testifical de Bruno , Jefe del Departamento de Riesgos de empresas declaró que las cartas de aval que no estuvieron acreditadas en doce meses, no necesitaban ser autorizadas por dicho departamento.

   Al esgrimir este motivo, el recurrente lo que pretende es una nueva valoración de la prueba en sede casacional. Sobre ello ya nos hemos pronunciado en el razonamiento anterior y, en cualquier caso, los documentos que cita han sido contradichos por las testificales practicadas en el acto del juicio, por lo que por sí mismos no demuestran el error que se denuncia.

   Se inadmite este motivo ex artículo 885.1 LECrim .

En tercer lugar, se analiza el tercero de los motivos esgrimidos por el recurrente, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por existir error en la apreciación de la prueba, basado en la consignación en la sentencia de las declaraciones de los testigos.

1. Alega el recurrente que la valoración que el Tribunal ha efectuado de las declaraciones testificales es errónea.

2. Sobre los presupuestos del cauce casacional elegido nos remitimos al fundamento anterior.

3. El recurrente dice que el error radica en la valoración de la declaración testifical. Ésta, aunque esté documentada, no deja de ser una prueba personal. No se trata de un documento propiamente dicho a los efectos del artículo 849.2 LECrim . Ya en el primer razonamiento nos hemos pronunciado sobre las pruebas practicadas y que llevaron al Tribunal de instancia a concluir que no eran suficientes para enervar la presunción de inocencia de los acusados. Nos remitidos a este razonamiento.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En cuarto lugar, se analiza el cuarto de los motivos esgrimidos por el recurrente, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración de precepto constitucional, por falta de motivación y por haberse vulnerado la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, lo que supone una vulneración de la tutela judicial efectiva, conforme a los artículos 9.3 y 24.1 CE .

1. El recurrente a lo largo del recurso se opone a la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, alegando que del resultado de su práctica, se tendría que haber concluido un pronunciamiento condenatorio. No desarrolla la falta de motivación, sino su opinión de que la sentencia es arbitraria, porque no valoró debidamente la prueba.

2. Respecto del derecho a una resolución motivada, esta Sala ha declarado, en su sentencia 445/2014, de 29 de mayo , que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar , que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre y 308/2006, de 23 de octubre , por todas).

3. La sentencia realiza una fundamentación exhaustiva, argumentando y explicando el por qué de su conclusión absolutoria. A lo largo del fundamento de derecho segundo, se pronuncia sobre cada una de las alegaciones efectuadas por la acusación particular. Explica por qué otorga credibilidad a las pruebas de descargo, que incluyeron declaraciones de los acusados, testificales y documental, y por qué considera que las de cargo quedan desvirtuadas.

No se percibe arbitrariedad en la valoración, sino que es conforme a Derecho, sin perjuicio de concluir que las pruebas no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados. Es decir, se trata de una resolución razonada jurídicamente. El hecho de que el resultado de ese razonamiento no responda a la pretensión del recurrente, no significa que no se haya respetado su derecho a una resolución motivada.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente recurso de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 LECrim .

En consecuencia, procede dictar la siguiente: