STS 498/2017, 29 de Junio de 2017

El Juzgado de Instrucción n.º 4 de Gijón incoó Procedimiento Abreviado 2322/2012 por delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal medial con un delito continuado de estafa por importe superior a 50.000 euros, o por un delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza y la atenuante de reparación del daño, contra Evangelina , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón, Sección Octava. Incoado el Rollo Procedimiento Abreviado 13/2016, con fecha 22 de septiembre de 2016 dictó sentencia n.º 38/2016 en la que se contienen los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- Resultan probados y así se declara expresamente, los siguientes hechos:

A/ La acusada Evangelina desde el 12 de febrero de 2008 trabajaba como administrativa para la empresa "Construcciones Vigil Escalera S.L.". En el ejercicio de dicho trabajo tenía encomendado el pago a proveedores y empleados de la empresa, mediante transferencias de la cuenta de la empresa a través de Internet, para lo cual se le habían proporcionado las contraseñas y claves precisas para tal fin.

B/ La acusada, aprovechándose de dicho empleo, con la intención de obtener un beneficio económico para sí, desde febrero de 2009 hasta noviembre de 2011 se dedicó a sacar dinero de las cuentas bancarias de la empresa "Construcciones Vigil Escalera S.L." para ingresarlo en cuentas bancarias de su titularidad y a pagar compras que efectuaba a nombre de la empresa para sí, vía internet.

La mecánica consistía en unas ocasiones en transferir usando las claves proporcionadas por la empresa sumas dinerarias a cuentas bancarias de su titularidad. En otros muchos casos usando el talonario de cheques de la empresa, emitía cheques al portador consignando datos de importe y fecha y en los que imitaba ella misma la firma de Ignacio como administrador de la empresa, para a continuación ir a cobrarlos al banco e ingresar lo obtenido en sus cuentas. Por último también efectuó para sí compras por internet con cargo a las cuentas de la empresa.

Para que dicha actuación no fuera descubierta y pasara inadvertida, remitía a la asesoría Alvartime S.L., que llevaba la contabilidad de "Construcciones Vigil Escalera S.L.", información irreal sobre la actividad de la empresa. Así informaba que los empleados de "Construcciones Vigil Escalera S.L." cobraban un salario superior al real y con el sobrante realizaba una transferencia a una cuenta suya, o hacía constar el pago de facturas inexistentes de proveedores que nunca habían suministrado mercancía o prestado servicios a la empresa.

Así en el año 2009 la acusada mediante la emisión de 9 cheques al portador librados por ella misma e imitando la firma del administrador sacó de la cuenta de "Construcciones Vigil Escalera S.L." 18.000 euros.

En el año 2010 la acusada mediante la emisión de 26 cheques al portador librados por ella misma e imitando la firma del administrador sacó de la cuenta de "Construcciones Vigil Escalera S.L." 61.925,89 euros, mediante la emisión de transferencias desde la cuentas de la empresa 28.053 euros, y mediante el pago de bienes adquiridos por ella a la empresa "Miro", 2.871,94 euros que pagó por transferencia a cargo la cuenta de la empresa. Lo que hace un total de 93.370,83 euros.

En el año 2011 la acusada mediante la emisión de 11 cheques al portador librados por ella misma e imitando la firma del administrador sacó de la cuenta de "Construcciones Vigil Escalera S.L." 25.678,74 euros, mediante la emisión de transferencias desde las cuentas de la empresa 91.090,48 euros, mediante el pago de bienes adquiridos por ella a las empresas "Carrefour On Line", "Shop Store S.L.", "Light in de Box Limited", "Leroy Merlín", "Eolo On Line Services S.L." y "MC Empresa Platinum", 6.730,85 euros que pagó por transferencia a cargo la cuenta de la empresa, y mediante el ingreso de nóminas a su favor superiores a las que debía cobrar 14.550 euros. Lo que hace un total de 138.049,22 euros.

La cuantía total durante los tres años asciende a 249.420,05 euros.

C/ La acusada al ser descubierta por la empresa reintegró a la misma mediante transferencia desde sus cuentas el día 1 de diciembre de 2011 101.800 euros y el día 5 de diciembre de 2011 105.020 euros.

D/ La acusada, además de reconocer en parte los hechos al ser descubierta ante Ignacio y los integrantes de la asesoría Alvartime S.L. antes de que se presentase la querella origen de esta causa el 11 de Junio de 2012, los volvió a reconocer, pero admitiendo solo haberse quedado con 206.820,35 euros menos 23.994 y más 5.285,23 euros, en un escrito remitido a la Comisaría de Policía de Gijón el 25 de Enero de 2015, que ratificó a presencia judicial.

E/ La acusada carece de antecedentes penales.

F/ En la presente causa, iniciada en Junio de 2012, entre el oficio policial recibido el 30 de Julio de 2013 y la presentación de un escrito de parte el 21 de Octubre de 2013 no hubo actuación alguna, como tampoco la hubo entre el escrito citado y la providencia de 17 de Enero de 2014; acordada el 16 de Septiembre de 2015 la ampliación de la segunda prueba pericial caligráfica, no se obtuvo contestación hasta el oficio de 13 de Abril de 2016. El juicio oral se celebró el día 15 de Septiembre de 2016.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392-1 , 391-1 apartado 3 ° y 74 del Código Penal , en concurso ideal medial del artículo 77 apartado 3 actual con un delito continuado de estafa por importe superior a 50.000 euros de los artículos 248 , 250-5 y 74 del Código Penal , siendo autora la acusada, concurriendo las circunstancias agravantes de abuso de confianza del artículo 22-6 del Código Penal y atenuantes de reparación del daño del artículo 21-5 y de confesión del artículo 21-4 del Código Penal , y solicitó se impusieran a la acusada las penas de un año y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7 meses, con una cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada dos cuotas impagadas, y costas, y como responsabilidad civil que indemnizará a Construcciones Vigil Escalera S.L. en 42.600,05 euros, con los intereses legales.

TERCERO.- La acusación particular, en sus definitivas, calificó los hechos igual que el Fiscal, pero apreciando solo la atenuante de reparación parcial del daño, y pidió se impusieran a la acusada las penas de 6 años y 6 meses de prisión, con la accesoria ya dicha, y multa de 11 meses con cuota diaria de 8 euros, como responsabilidad civil que indemnizara a Construcciones Vigil-Escalera S.L. en 258.764,48 euros, y que en las costas se incluyesen las de la acusación particular.

CUARTO.- La defensa, en sus definitivas, manifestó su conformidad con las definitivas del Ministerio Fiscal, pero alegando la atenuante de confesión como muy cualificada y añadiendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6 del Código Penal , mostrando su conformidad con las penas y la responsabilidad civil pedidas por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

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La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

PARTE DISPOSITIVA

FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Evangelina , como autora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa ya definidos con la circunstancia agravante de abuso de confianza y las atenuantes de reparación parcial del daño, confesión y dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE SIETE MESES con una cuota diaria de 5 euros, y con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada dos cuotas impagadas, a que indemnice a CONSTRUCCIONES VIGIL ESCALERA S.L. en 78.000,05 euros, y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Se decreta el embargo, para asegurar la responsabilidad civil y las costas impuestas, de las cuentas, imposiciones y valores de Evangelina reseñadas a los folios 219, 224, 321 y 322.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia, firme que sea.

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Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Ignacio y de Construcciones Vigil Escalera S.L., anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Ignacio y Construcciones Vigil Escalera S.L., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por vía del artículo 849.1ª LECrim . por infracción del artículo 21.4ª del Código Penal .

Segundo.- Por la vía del art. 849.1ª LECrim . por infracción del artículo 66.1.7ª del Código Penal .

Tercero.- Por la vía del art. 849.1ª LECrim . por infracción del artículo 72 del Código Penal .

Cuarto.- Por la vía de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim . por infracción de los artículos 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución Española .

Quinto.- por la vía de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim . por infracción de los artículos 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución Española .

Sexto.- Por la vía del art. 849.2ª LECrim . por contradecir los hechos probados documentos obrantes en autos.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, Evangelina en escrito fechado el 1 de diciembre de 2016 y el Ministerio Fiscal en escrito de fecha 14 de diciembre de 2016, solicitaron la inadmisión e impugnaron de fondo los motivos del recurso e interesaron su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de mayo de 2016 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

Abordando los motivos formulados por la acusación particular recurrente, en la secuencia que impone su análisis y resolución derivada, debe contemplarse, en primer término, el sexto de los motivos alegados. El motivo se expresa por vía del artículo 849.2 de la LECRIM , por error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador.

El error en la valoración de la prueba documental se residencia en los informes periciales elaborados por el gabinete de documentoscopia, de la Brigada de Policía Científica de la Jefatura Superior de Policía de Asturias. La acusación particular recurrente sostiene que los peritos dictaminaron que la acusada había falsificado los 46 cheques originales que les fueron remitidos para su estudio (f. 366 a 373) y en los que se asienta su condena. Añade que si no se pudieron analizar los documentos originales del resto de títulos de pago cuya falsedad denunciaron, fue debido a que fueron extraviados por los propios servicios policiales. En todo caso, destaca que el servicio de documentoscopia, a la vista de las fotocopias que se conservaron, pudo concluir que estos cheques eran igualmente falsos, en el sentido de no haber sido firmados por el administrador de la empresa (f. 515 a 518). Desde ahí, afirma que las mismas conclusiones que sirven para condenar por los primeros documentos, deberían conducir a condenar por los fotocopiados.

La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011 ) indica que la previsión del art. 849,2º LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados, para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, entre ellas las pruebas personales, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; así como que el dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9 ).

Al margen de lo anterior, y en lo que atañe a las pruebas periciales, esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamento de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación ( art. 849.2º LECrim ). En concreto la admite en los supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 168/2008, de 29 de abril ; 755/2008, de 26 de noviembre ; 703/2010, de 15 de julio ; 251/2013, de 20 de mazo ; 48/2013, de 5 de junio y 812/2015 de 14 diciembre , entre otras).

Se muestra así la improcedencia del motivo. El contenido del dictamen pericial emitido con relación a los 46 cheques originales, establecía que el cotejo realizado entre las firmas indubitadas del administrador de la entidad D. Ignacio y las firmas que, como suyas, aparecían en los documentos cambiarios, mostraba que los trazos y rasgos eran distintos, haciendo una descripción de las muy numerosas divergencias de morfología, presión o velocidad de ejecución, que existía entre ellas. Igualmente describía que algunas de las menciones escritas que aparecía en el reverso de los documentos, permitían apreciar coincidencias con los cuerpos de escritura realizados por la acusada. Concluía así diciendo que " Las firmas cuestionadas que figuran extendidas en el anverso de todos los pagarés remitidos, y en el reverso de los foliados con los números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , son falsas, es decir, que no han sido realizados por Ignacio ", añadiendo "Los guarismos de los DNI que figuran en el reverso de los pagarés referenciados con los números NUM006 y NUM007 , así como, las firmas extendidas al dorso del citado pagaré nº NUM006 , y del foliado con el número NUM008 , han sido realizadas por Evangelina ". A este elemento probatorio, la sentencia de instancia añade el reconocimiento que hizo la acusada de estas falsedades y de haber cobrado los cheques a los que se hacen referencia. Por el contrario, respecto de los cheques que hubieron de ser estudiados desde su reproducción por tecnología láser (fotocopia), el informe pericial dictamina si bien las firmas de su librador eran falsas y no habían sido manuscritas por D. Ignacio , no se podía dictaminar si habían sido realizadas o no, por Evangelina . A la conclusión pericial se añadió la valoración del resto de material probatorio aportado por la acusación, que lleva a la sentencia de instancia a expresar la falta de acreditación de que fueran manipulados por la acusada, pues no sólo ella no lo reconoció en el acto del plenario, sino que tampoco existe justificación de que fueran abonados en su cuenta.

Se muestra así que los documentos que se invocan, lejos de acreditar el error valorativo denunciado, sirven exclusivamente de apoyo para impulsar una valoración diferente de la globalidad del material probatorio ponderado en la decisión del Tribunal de instancia.

El motivo se desestima.

El quinto motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional prevista en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con los artículos 9.3 , 24.1 y 120.3 de la CE .

Denuncia el recurrente el quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva, por resultar ilógica y arbitraria la valoración probatoria que sustenta el pronunciamiento del Tribunal de instancia. En estrecha conexión con lo aducido en el motivo anteriormente estudiado, expresa que fue un funcionario policial quien extravió una parte importante de los cheques cuya falsedad y cobro se denunció (concretamente se perdieron 73 documentos), cuando iban a ser objeto de pericial grafológica. Añade que, pese a que el informe pericial sobre sus fotocopias no concluye que fueran falsificados por la acusada Evangelina , si expresa que no fueron extendidos por el administrador de la sociedad que, aparentemente, los había librado. Desde estas constataciones, destaca también que respecto de los cheques denunciados como falsificados que pudieron ser analizados, se concluyó que habían sido falsificados y cobrados por la acusada, tal y como la acusación sustentaba desde el inicio del procedimiento. Por todo ello, entiende que estos aciertos y coincidencias deberían haber servido para concluir -desde las especiales circunstancias que han impedido un informe pericial completo- que la autoría de la falsificación de los documentos extraviados, no podía tener otra procedencia que la de la acusada.

El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la CE . Esta Sala tiene declarado que la necesidad de motivar las sentencias viene referida también a los pronunciamiento absolutorios, por una triple razón: De un lado, porque la obligación constitucional de motivar las sentencia contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , no excluyen las sentencias absolutorias. De otro porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos recogida en el artículo 9.3 de la CE , afecta a todas las decisiones del Poder Judicial, tanto a la condenatorias, como a las absolutorias. Y aún cuando la jurisprudencia también destaca que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción de inculpabilidad que ya existente a favor del acusado y reconozca que para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con expresar la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación, es cierto que la interdicción de la arbitrariedad obliga a que el órgano jurisdiccional muestre que no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda; de manera que si los hechos objeto de enjuiciamiento pueden ser constitutivos de infracción penal y se ha presentado prueba concreta de cargo, el tribunal viene obligado a expresar las razones por las que el órgano de enjuiciamiento no ha alcanzado la convicción del acaecimiento de la realidad sustentada por la acusación o no entiende plenamente confirmado que los acusados hayan tenido una voluntaria participación en ellos. Decíamos en nuestra STS 1005/2006, de 11 de octubre , "En este sentido, cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia añadida de algún dato o elemento, explícito o implícito, pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación".

La doctrina expresada resulta de aplicación en este caso, en la medida en que la parte recurrente impugna que no se atribuyan a la acusada determinados comportamientos delictivos que estaban abarcados por su tesis acusatoria. En todo caso, ni la decisión del Tribunal de instancia ha eludido la concreción de esas razones, ni pude expresarse que sea irracional el juicio valorativo que les lleva a no tener por acreditados un hechos que, es evidente, tiene el fuerte apoyo indiciario que expresa el recurso. En este supuesto, no se trata de evaluar la persona que pudiera estar detrás de unas transferencias bancarias que sólo podían ser efectuadas por empleados a los que se hubiera facilitado las claves para abordar operaciones bancarias de forma telemática, sino que el recurso plantea la valoración que se ha hecho de la prueba que hacía referencia a las defraudaciones ejecutadas con cheques falsamente librados por la entidad Construcciones Vigil Escalera SL y en los que se simuló la firma correspondiente al administrador de la mercantil, los cuales fueron indebidamente cobrados con cargo a la empresa. El Tribunal de instancia contempla -como ya hemos indicado- que la acusada no reconoció haber falsificado y cobrado dichos cheques, a diferencia de lo que aconteció respecto de otros documentos de pago. Advierte asimismo el Tribunal, que no se ha acreditado que los cheques fueran abonados en ninguna cuenta de la que la acusada fuera titular o en la que la tuviera firma autorizada. Y describe por último que, mientras de unos cheques se ha acreditado pericialmente que Evangelina había manuscrito parte de su contenido, sin embargo, de los que sirven de base a la objeción del recurrente, sólo se ha probado su manipulación, sin que haya podido extraerse ninguna conclusión de quien pudo firmarlos. Por más que el recurrente atribuya a estos elementos una plena capacidad incriminadora, los motivos por los que el Tribunal no alcanza un similar convencimiento de responsabilidad, están perfectamente expresados y responden a un parámetro de valoración lógica del material probatorio aportado por las acusaciones, máxime si no se identifican razones que permitan sustentar que nadie más pudo actuar con la misma mecánica defraudatoria con que lo hizo la acusada.

El motivo se desestima.

Los motivos segundo, tercero y cuarto, impugnan la individualización de la pena realizada por el Tribunal de enjuiciamiento. El motivo cuarto lo hace desde el plano de constitucionalidad, sustentándose que se ha producido una infracción de los artículos 9.3 , 24.1 y 120.3 de la CE , al no expresarse las razones por las que se ha fijado la pena en la extensión con que ha sido impuesta. Los motivos segundo y tercero, lo hacen por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , aduciendo la indebida aplicación de los artículos 66.1.7 ª y 72 del Código Penal .

En su recurso, la acusación particular aduce que el artículo 66.1.7ª del Código Penal , ordena que se valore y compense racionalmente la concurrencia de atenuantes y agravantes, pero que la Audiencia Provincial no ha incluido ningún razonamiento al respecto, limitándose a afirmar que compensa la agravante de abuso de confianza con la atenuante de reparación parcial del daño, careciendo esa compensación de motivación y proporción. Añade que el artículo impide reducir en más de un grado la pena cuando concurran atenuantes y agravantes, denunciando que la pena que se ha impuesto implica la reducción en dos grados. Y concluye considerando que tampoco se razona el porqué de la extensión dentro del grado que se aplica, así como que la pena impuesta no guarda proporción con la importante cuantía defraudada y el alto número de acciones delictivas que fueron desplegadas para su obtención.

En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala Segunda ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Una indicación de razones que viene exigida para la elusión de la arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional y que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde a todas las partes afectadas en el proceso, pero que se presenta como un deber reforzado respecto del condenado, en la medida en que la pena supone siempre una afectación al catálogo de sus derechos y, cuando se trata de penas privativas de libertad, de uno de sus derechos fundamentales. Por ello, si con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, existe un deber reforzado de motivación cuando la pena se exacerba respecto de las posibilidades que ofrece la norma punitiva que resulta de aplicación.

Para esta individualización, el principio de legalidad sujeta al Tribunal al marco penal abstracto fijado por el legislador, debiendo observase además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En todo caso, existe un tercer espacio de individualización judicial de la pena, función exclusiva del Juez por cuanto responde a extremos que el legislador no puede prever. Y en el caso presente, la legalidad, razonabilidad y motivación de la individualización de la pena, ha sido observada por el Tribunal, quien ha ajustado su extensión a las circunstancias personales del hecho y del culpable.

La sentencia de instancia, tras declarar la responsabilidad de la acusada como autora de un delito continuado de estafa del artículo 248 , 250.1.5 y 74 del Código Penal , así como de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1 , 390.1.3 º y 74 del mismo texto punitivo, declara que ambos delitos se encuentran en relación de concurso medial del artículo 77 del Código Penal . Añade que considera más beneficioso para la condenada, la previsión punitiva dada al concurso medial con ocasión de la LO 1/2015, razón por la que aplica el nuevo redactado del artículo 77.3 del Código Penal , que establece que cuando uno de los delitos haya sido medio para cometer el otro " se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos . Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66 ".

El recurrente parte de la base de que la pena correspondiente al delito más grave, es la correspondiente al delito de estafa agravada del artículo 250.1.5 del Código Penal (de 1 a 6 años de prisión) que, al tratarse de un delito continuado, y de conformidad con el artículo 74 del Código Penal , debe ser aplicada en su mitad superior, esto es, de los 3 años y 6 meses de prisión a 6 años. Esta consideración lleva al recurrente a interpretar que, al haber impuesto el Tribunal la pena de 1 año y 4 meses, se ha producido una rebaja en dos grados de la pena, que no está permitida en el artículo 66.1.7ª del Código Penal , pues él precepto establece que cuando concurran circunstancias atenuantes y agravantes, serán valoradas y compensadas racionalmente para la individualización de la pena; añadiendo que, en el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación -como aquí se declara-, la pena a aplicar será la inferior en grado.

La individualización no se ha realizado como el recurrente evalúa. El acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 30 de octubre de 2007, fijó que el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. En todo caso, indicaba que cuando de delitos patrimoniales se tratara, la pena básica no se determinaría en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, quedando sin efecto la aplicación de la regla primera del artículo 74.1 del Código Penal , si resultaba contraria a la prohibición de doble valoración. Se evita así la aplicación de la regla general agravatoria prevista en el art. 74.1 Código Penal , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, como acontece cuando la estafa, por razón de su importe acumulado, se desplaza del tipo básico, al subtipo agravado del artículo 250.1.5 del Código Penal ( SSTS 564/2007, de 25 de junio ; 997/2007, de 21 de noviembre ; 173/2012, de 28 de febrero o 76/2013, de 31 de enero , entre muchas otras). Así acontece en el caso de autos, en el que es precisamente la continuidad delictiva la que ha permitido la consideración del importe global defraudado y la única razón que ha conducido a la aplicación de la agravante específica de cuantía del artículo 250.1.5 por la que la acusada fue condenada.

De este modo, las penas correspondientes al delito continuado de estafa agravada por el que la acusada debe responder, son las de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses. Se muestra así como delito más grave, el delito continuado de falsedad en documento mercantil, que al estar sujeto al artículo 74.1 del Código Penal , tiene contemplada la pena de prisión con un límite mínimo de 1 año y 9 meses de duración, así como una pena de multa no inferior a 6 meses.

Por ello, la pena imponible por el concurso medial, conforme con el vigente artículo 77.3 del Código Penal , ha de ser una pena superior a la que corresponde por el delito más grave, esto es, la pena correspondiente al delito continuado de falsedad en documento mercantil, con un incremento que la jurisprudencia de esta Sala cuantifica en al menos un día (SSTS 863/2015, de 30 de diciembre o 346/16, de 21 de abril ).

La Sala de instancia expresamente indica que se compensa la agravante de abuso de confianza, con la circunstancia atenuante de reparación del daño; correlación que no se muestra inconsecuente, ni por la equivalencia del número de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se enfrentan y anulan, ni por la semejanza que existe entre ambas, pues si la agravación deriva de la ruptura de unos deberes de lealtad con la víctima, la atenuación responde a haberse dado una objetiva satisfacción al sujeto pasivo del delito. A partir de ello, la propia Sala pronuncia que subsiste una preeminencia atenuatoria, dada la concurrencia de otras dos circunstancias favorables a la acusada. La rebaja en un grado de la pena prevista para el concurso de delitos que se sancionan, coloca el espacio de individualización: a) El de la pena privativa de libertad, entre los 10 meses y 15 días de prisión correspondientes al límite mínimo, y un límite máximo de hasta 1 año y 9 meses de duración y b) El de la pena de multa, entre los 4 meses y 15 días de duración y los 9 meses. El tribunal impuso la pena de 1 año y 4 meses de prisión, así como multa por tiempo de 7 meses; de suerte que fijó su extensión en la mitad superior de las penas que resultaban imponibles, ajustándose precisamente a la gravedad que el recurrente expresa.

El motivo se desestima.

El último motivo, que el recurrente formula como primero, se encauza con soporte en el artículo 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal .

El recurrente expresa la indebida aplicación de la atenuante de confesión, desde la consideración de que el reconocimiento inicial de los hechos que realizó la acusada, no fue veraz, habiendo negado los hechos en la medida en que pudiera resultar favorable a sus intereses. Sostiene que tampoco puede reconocerse dicha atenuación de modo analógico, pues aunque la acusada reconoció en el juicio oral que se apropió de las cantidades por las que ha sido finalmente condenada, existía una prueba contundente de cargo que apuntaba a su responsabilidad, de modo que la confesión no facilitó la realización de los fines perseguidos por la Justicia.

La concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, debe ser observada desde la intangibilidad de los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia. El Tribunal recoge que " La acusada, al ser descubierta por la empresa, reintegró a la misma mediante transferencia desde sus cuentas, el día 1 de diciembre de 2011, 101.800 euros, y el día 5 de diciembre de 2011, 105.020 euros .

La acusada, además de reconocer en parte los hechos al ser descubierta ante Ignacio y los integrantes de la asesoría Alvartime S.L,. antes de que se presentase la querella origen de esta causa el 11 de Junio de 2012, los volvió a reconocer, pero admitiendo solo haberse quedado con 206.820,35 euros menos 23.994 y más 5.285,23 euros, en un escrito remitido a la Comisaría de Policía de Gijón el 25 de Enero de 2015, que ratificó a presencia judicial ".

El artículo 21.4 del CP dispone que es circunstancia atenuante: " La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades ". El actual código penal ha sustituido así el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento, por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio ó 516/13, de 20.de junio ).

Es evidente que, en el caso analizado, la atenuación no existe. De un lado, no existe confesión cuando no se dice la verdad sobre lo ocurrido y, desde una opción procesal estratégica, se mantienen versiones falaces, esto es, diferentes de lo que luego la sentencia de instancia nos dice sobre la forma en que se desarrolló la acción. Así acaeció en el caso de autos, en el que el factum de la sentencia recoge el falso reconocimiento de las cantidades defraudadas que hizo la acusada con anterioridad a la presentación de la querella y durante la instrucción. Por otro lado, la admisión de la recurrente de que había defraudado cantidades dinerarias pertenecientes a la entidad en la que trabajaba (siempre en cantidad menor de las que el Tribunal da por probadas), se hizo cuando ya había sido descubierta, tal y como recoge el Tribunal de instancia en su relato fáctico, por lo que su comportamiento está carente de la significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no debe ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal ( STS 1619/2000 de 19 de octubre o 420/13, de 23.de mayo ), salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía- puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro CP ( STS 1109/05, de 28 de septiembre o 1063/09, de 29 de octubre ). No es el caso de autos, en el que la recurrente se limitó a reconocer aquello que la investigación había desvelado con otras fuentes de prueba, cual eran los informes periciales en los que se acredita la autoría de unas falsificaciones que inicialmente negó, así como la documentación bancaria que refleja las transferencias dinerarias a sus propias cuentas.

El motivo debe ser estimado.

Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el motivo de casación por infracción de ley, por indebida aplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal , formulado por la representación de la acusación particular ejercida por Ignacio y la entidad Construcciones Vigil Escalera SL . Consecuentemente, debemos declarar y declaramos la nulidad parcial del pronunciamiento que contiene la Sentencia dictada el 22 de septiembre de 2016, por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón , en su procedimiento abreviado 13/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado 2322/2012, de los del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de los de esa misma localidad. Declaramos no haber lugar al resto de motivos de casación formulados por estos recurrentes. Se declaran de oficio las costas causadas con ocasión de la tramitación de estos recursos. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió e interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SENTENCIA

En Madrid, a 29 de junio de 2017

Esta sala ha visto la causa Rollo Procedimiento Abreviado 13/2016, seguida por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Gijón, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 2322/2012, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 4, de los de Gijón, por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa por importe superior a 50.000 euros, con la circunstancia agravante de abuso de confianza y las atenuantes de reparación parcial del daño, confesión y dilaciones indebidas, contra Evangelina , nacida en Oviedo, Asturias, el NUM009 de 1980, hija de Bienvenido y de Virtudes , con D.N.I. n.º NUM010 , en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 22 de septiembre de 2016 , que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde