STS 487/2017, 29 de Junio de 2017

El Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Jerez de la Frontera, incoó Procedimiento Sumario Ordinario con el número 5/2015, por delito de abuso sexual contra Olegario , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz cuya Sección Tercera dictó, en el Rollo de Procedimiento Abreviado n.º 11/2015, sentencia el dos de noviembre de dos mil dieciséis , con los siguientes hechos probados:

Que Olegario , mayor de edad y sin antecedentes penales estuvo casado durante unos nueve años con Palmira , encontrándose actualmente divorciados.

Ambos tienen en común una hija nacida el NUM000 de 2005. En el mes de junio de 2013 consecuencia de las malas relaciones entre los progenitores, decidieron separarse y hacerlo de común acuerdo, para ello contactaron con un abogado con idea de formalizar el divorcio y a primeros del mes de julio de 2013, Palmira se marchó del domicilio conyugal que estaba en Jerez de la Frontera y se fue a vivir a la provincia de Málaga y posteriormente a Sevilla.

De esta manera el acusado se quedó con la custodia de su hija, situación que perduró al menos hasta primeros de septiembre en que ponen en marcha lo convenido entre ambos en materia de guarda y custodia y régimen de visitas de la menor.

Como quiera que el acusado tenía que trabajar, tanto en el mes de julio como durante la primera quincena de agosto, le ayudaban en el cuidado de la niña la abuela paterna y su tía Zaida , hermana del padre.

Ya durante la segunda quincena de agosto, al estar de vacaciones el acusado convivió a solas con la menor.

Por estas fechas, el acusado guiado por el deseo de obtener un beneficio sexual, al menos en una ocasión por la noche y aprovechando que exigía a su hija que durmiera con él en la cama de matrimonio, le metió la mano por debajo de las braguitas y le acarició sus genitales hasta el punto de llegar a introducirle un dedo en el interior de la vagina lo cual le provocó la rotura del himen.

Como consecuencia de este hecho la menor sufre desde entonces eneurosis nocturna con pesadillas y temor, desconociéndose si precisara en un futuro más o menos próximo asistencia psicológica.

En el mes de septiembre y como consecuencia de lo acordado en el convenio regulador del divorcio respecto de las visitas de la menor, los cónyuges comenzaron a verse y así tanto los días 27 como 29 de septiembre coincidieron en la estación de Santa Justa de Sevilla para la entrega y recogida de la niña, sin que conste que en ninguna de dichas ocasiones se cruzarán entre ellos expresiones vejatorias, intimidatorias o se produjera acto alguno de agresión.

[sic]

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos a Olegario como autor responsable de un delito consumado abuso sexual a menor de 13 años con prevalimiento, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y prohibición de tenencia y uso de armas y de aproximarse a menos de 200 metros de la víctima o su domicilio o centro escolar así como de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o informático o telemático, así como establecer contacto escrito, verbal o visual durante 11 años, privación de la patria potestad y libertad vigilada por 5 años, así como a que por vía de responsabilidad civil indemnice en la cantidad de doce mil euros a Candelaria y al pago de la mitad de las costas.

Se mantienen las medidas cautelares hasta un periodo máximo de 6 años contados desde su adopción.

Debemos absolver y absolvemos al procesado del delito de maltrato ocasional y de la falta de vejaciones declarando de oficio la otra mitad de las costas.

[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional por Olegario , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del acusado, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del art. 24 C.E ., referido al principio "in dubio pro reo" y al derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Al amparo del art. 849-1º LECRIM ., por aplicación indebida del art. 183.1.3º y 4º d), al no quedar probada la introducción de miembros corporales.

Tercero.- Al amparo del art. 849-2º LECRIM ., por error en la valoración de las pruebas.

Cuarto.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del art. 9.3 C.E ., al incurrir la Sentencia en arbitrariedad denegando la tutela judicial efectiva, causando indefensión al discriminar irrazonablemente la prueba de descargo.

Quinto.- Al amparo del art. 849-1º LECRIM ., por aplicación indebida del art. 110.3 del Códgio Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 21 de junio de 2017.

Lo denunciado, por el cauce del art. 5,4 LOPJ , es la vulneración del principio in dubio pro reo en relación con el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24,2º CE ). Ello, se dice, por la inexistencia de prueba de cargo acreditativa de que Candelaria haya sido autor del delito de abuso sexual por el que se le condena. En apoyo de esta afirmación se hace referencia a la aportación a la causa de una denuncia por parte de Palmira (su ex pareja y madre de la menor), en el sentido de aquel había quebrantado la orden de alejamiento que pesaba sobre él. Se cuestiona también la de esta última relativa al sufrimiento de una supuesta agresión por parte del mismo. Igualmente el aserto referido a lo que le habría manifestado su hija en el sentido de que el padre "le metía tres deditos en sus partes". Y se señala como dato exculpatorio relevante el de que Palmira no hubiera visto nunca en la niña señales de sangrado, cuya existencia, además, esta última habría negado, mediante gestos, en el juicio.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Se trata de ver si la sala de instancia se ha atenido o no a este canon, y la respuesta es que sí, por lo que seguidamente se dirá.

El tribunal de instancia ha tomado en consideración, como antecedentes de la conclusión de que la menor fue objeto de la clase de abuso que se describe en los hechos, las siguientes circunstancias: lo que Palmira , la madre, puso en boca de ella al respecto, en presencia también de Cornelio , su nueva pareja; la apreciación de la pediatra que la examinó, en el sentido de que la actitud observada en ella era compatible con una situación de abuso, debido a que hacía uso de un lenguaje altamente sexualizado; y, en fin, el dato de que apreció en ella una rotura traumática del himen, producida al menos cuatro días antes de la exploración, que, por sus características, no podría haber sido accidental, sino debida a la introducción de algún objeto en el interior de la vagina.

La sala hace asimismo referencia, como elemento colateral de valoración, a lo referido por la neuróloga que trataba a la menor de la epilepsia que padecía, que advirtió en ella un cuadro psicosomático ajeno a esa dolencia y compatible con el padecimiento de situaciones estresantes. También al criterio de los médicos-forenses, que apreciaron como muy alto el nivel de probabilidad de abusos sexuales.

Y, finalmente, ha tomado en consideración lo expresado por las psicólogas que vieron a la menor a propósito de su modo de expresarse sobre los hechos, que entendieron estaba muy influenciado por la madre.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.

El recurrente ha hecho especial hincapié en la falta de credibilidad de Palmira , la madre, en atención a la falsedad de anteriores manifestaciones dirigidas a incriminar al ahora recurrente, con el que, todo parece indicarlo, mantiene una relación muy conflictiva.

La cuestión radica en si esas circunstancias colaterales, así como la acreditada (y en cualquier caso presumible en situaciones como la de esta causa) de una intensa interacción de la madre con la niña a propósito del posible abuso, cuya denuncia dio lugar a las actuaciones, serían razón suficiente para negar la real existencia de la actuación penalmente relevante atribuida a Candelaria . Pero, al respecto, ocurre que el modo de obrar atribuido por la segunda a su padre, en concreto, la introducción de un dedo en su vagina, cuenta en todo caso con la corroboración objetiva e inobjetable de la apreciación de una rotura traumática del himen que -según el criterio médico- solo podría deberse a la penetración con algún objeto (pudo ser perfectamente un dedo) en tal cavidad. De donde resulta que la falta de atendibilidad de las manifestaciones de la madre a las que se refiere el recurrente, incluso el dato de no haber apreciado la presencia de sangre en la zona perineal o en la ropa de la menor (cuando no convivía con ella), no privan de calidad convictiva a ese elemento probatorio central, que, en el contexto, solo puede responder a la hipótesis la acusatoria acogida en la sentencia.

Es por lo que el motivo tiene que rechazarse.

Lo alegado es infracción de ley de las del art. 849,1º LECRIM , en concreto del art. 183.1 , y 4 d) del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, porque la introducción de miembros corporales en la vagina de la menor -se dice- no habría quedado debidamente probada. Al respecto se señala que esta no habló nunca de que la acción de que se trata hubiera tenido lugar en la segunda quincena de agosto, sino diez días antes del examen médico, lo que llevaría a localizarlos entre finales de septiembre y primeros de octubre, de lo que tendría que inferirse, por los términos de la sentencia, que el tribunal no ha dado crédito a lo manifestado por la víctima.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.

En realidad, este tendría que rechazarse de plano y, ya solamente, por los términos de su propio enunciado, que relaciona expresamente la infracción de ley supuestamente cometida con la falta de prueba. Ello cuando es de lo más obvio que una impugnación de este carácter solo puede servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos en un precepto legal. Por tanto, lo único cuestionable en tal marco legal es el modo en que el tribunal hubiera calificado las vicisitudes descritas en ese apartado de los hechos.

Pero es que, incluso siguiendo al recurrente en su incorrecto modo de discurrir, tampoco podría dársele la razón, porque la Audiencia, partiendo de la naturaleza de la alteración en su anatomía advertida en la menor, de la causa a la que, a tenor de los datos probatorios disponibles debe atribuírsele, y del tiempo parado por ella en compañía del acusado, lleva a cabo una inferencia, cuya conclusión, dotada del fundamento objetivo que se ha dicho, no puede quedar desvirtuada por la, ciertamente, imprecisa localización de los hechos en el tiempo, llevada a cabo por una chiquilla.

Así las cosas, esencialmente, por la inviabilidad técnica de la impugnación, esta tiene que desestimarse.

Lo aducido es error de hecho en la apreciación de las pruebas ( art. 849,2º LECRIM ) basado en documentos que acreditarían la equivocación del juzgador sin estar desmentidos por otras pruebas. Estos son: el informe de las psicólogas (aludido al examinar el primer motivo); el del forense Romulo ; el parte médico del Hospital Infantil Virgen del Rocío; el informe de la forense de Sevilla María Teresa ; el informe de la médico Asunción ; y el del Hospital San Juan de Dios del Aljarafe.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º LECRIM tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos. Y que tampoco tienen esa condición las declaraciones de imputados y testigos que, regularmente aparecen transcritas en las causas.

A tenor de este canon jurisprudencial, que interpreta de la forma técnicamente más correcta el precepto en el que el motivo trata de fundarse, la impugnación resulta francamente inadmisible. En esencia, porque en su desarrollo no se constata la existencia de un antagonismo insalvable entre algún enunciado de los hechos y otro u otros que resulte de un documento probatoriamente incontestable; sino que la defensa discurre en términos generales sobre la existencia de lo que se valora como diferencias de criterio que, entiende, servirían de apoyo a su tesis. Pero es que, además, incluso aunque esta pudiera tener alguno de los apoyos que dice, siempre estaría el dato de la rotura del himen en los términos que consta. Y la consistencia de este dato no resultaría en ningún caso desvirtuado por las consideraciones relativas al sangrado. Que, dicho sea de paso, la madre no pudo haber observado en la fecha en la que la sala sitúa, con buen fundamento el hecho incriminable; mientras que el acusado, incluso de haberlo advertido, tendría un bien comprensible interés en ocultarlo.

En consecuencia, tanto por el radical defecto del planteamiento, como por la falta de consistencia de lo argumentado, el motivo es inadmisible.

Al amparo del art. 5,4 LOPJ se dice vulnerado el principio de tutela judicial efectiva, por haberse discriminado negativamente toda la prueba de descargo. En concreto, la consistente en el informe del médico Pedro Enrique que, se dice, solo detectó en la menor un hematoma en la rodilla y no apreció ni sangrado ni síntoma alguno de abuso sexual; el testimonio del vecino Cornelio , que, si bien reconoce el recurrente, no tendría nada que aportar en relación con los hechos, si habría servido para valorar la falta de credibilidad de la denunciante. También se cuestiona la valoración de lo declarado por el testigo Gustavo , que habló en el juicio de manifestaciones de la niña sobre la introducción de dedos en la vagina, cuando en el juicio habría puesto en su boca la expresión de que (su padre) solo la tocaba.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.

Y, en efecto, tal es el sentido en el que hay que decidir. Primero, porque el informe del médico Pedro Enrique , visto su contenido, es completamente ajeno al caso. En efecto, pues este facultativo atendió a la menor debido a que había recibido (es lo que consta en el informe) algunas patadas, propinadas, se dice, por su abuela paterna, Adriana , que le afectaron a la rodilla, único objeto de examen; producido, además, el 30 de septiembre de 2013, fecha que tampoco tiene que ver con los hechos. Por eso, que el facultativo Pedro Enrique no hubiera apreciado sangrado ni síntoma alguno de abuso sexual en la niña es, justamente, lo más lógico, dado el tipo de examen para el que fue requerido.

Además, en cuanto al testimonio del vecino de referencia, ya dice el propio recurrente que no podría aportar nada relativo a los hechos; y la sala, más allá de las manifestaciones de la madre, ha contado con el dato incriminatorio fundamental, de incuestionable consistencia objetiva, en absoluto desvirtuado por el de la mayor o menor fiabilidad de las aportaciones de la misma.

En fin, en presencia del informe médico sobre la rotura del himen, tampoco puede decirse que el contraste entre las manifestaciones de Gustavo , al que se alude, pudiera haber tenido alguna eficacia acreditativa, y menos para variar el sentido del fallo.

Es por lo que el motivo resulta inatendible.

Con apoyo en el art. 849,1º LECRIM se dice indebidamente aplicado el art. 110,3 CP porque, según el recurrente, no se habría producido ningún daño moral a Palmira . Ello por entender no acreditado que Candelaria hubiera cometido sobre su hija ninguna clase de abuso sexual. Y porque, en ningún caso, se habría acreditado en la menor daño psicológico alguno.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.

Este, ciertamente, carece de fundamento. Primero, porque lo que resulta de los hechos es que sí existió el abuse sexual. Pero es que, además, se trata de un motivo de infracción de ley, y sucede que en los hechos se lee que la menor "sufre desde entonces enuresis nocturna con pesadillas y temor", lo que desmiente también la afirmación de base de la impugnación, inatendible, por tanto.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECRIM .