STS 491/2017, 29 de Junio de 2017

El Juzgado de Instrucción núm. 12 de Madrid, incoó Diligencias Previas, Procedimiento Abreviado núm. 4821/2007 contra Marcial por delito estafa y delito societario; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Décimo Quinta (Rollo de P.A. núm. 1594/2015) dictó Sentencia en fecha 13 de junio de 2016 que contiene los siguientes hechos probados:

El acusado, Marcial , español, con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 -1968 y sin antecedentes penales, movido por el deseo de enriquecerse gratuitamente, aprovechándose de su posición de gestor y director como Presidente de la entidad mercantil BOOGALOO, S.L, desde principios del año de 2005 hasta finales del año 2007 obró del siguiente modo:

A principios del año 2005, el imputado, Marcial , presentó a Nemesio un plan bien diseñado de un negocio que consistía en la apertura de boleras en varios centros comerciales de diversas provincias españolas. En orden a llevar a cabo este plan de negocio, el día 12 de mayo de 2005 se constituyó la mercantil "BOOGALOO, S.L." con el objeto social de explotación y gestión de complejos recreativos en centros comerciales, por los socios Silvio en su propio nombre y como mandatario verbal de Nemesio ; por Jose Pablo en nombre de la mercantil "D'6 25, S.L.", y por la entidad mercantil "Fordglen LTD", representada por su administrador único Jesús María , hombre de confianza del acusado, adquiriendo cada socio el 25 % de las participaciones con un precio cada una de 31 €, debiendo desembolsar cada socio el total de 775 euros.

En este acto de constitución Silvio , Jose Pablo y Jesús María y días después Nemesio , aceptaron su cargo como miembros del Consejo de Administración de BOOGALOO.

Tal y como se había comprometido Marcial , y se había recogido en el Acuerdo de la Junta General de socios celebrada el día 12 de junio de 2005, el acusado, a través de su empresa "Puerta Europa Inversiones, S.A.",. para la financiación del proyecto empresarial a través de una ampliación del capital social de BOOGALOO, realizó tres depósitos en las cuentas bancarias de BOOGALOO con un desembolso total de 1.803.036,31 € (un millón ochocientos tres mil treinta seis euros con treinta y un céntimos). En concreto:

- dos depósitos de 1.300.000 €, el día 1-8-2005 y 500.000 €, el día 24-8-2005 en la cuenta de BANESTO (0030-...-442271);

- y otro depósito de 3.036,31 en la cuenta del BBVA (0182-...-500000), el día 29 de agosto 2005.

Los socios, en el citado Acuerdo de la Junta, decidieron cesar como presidente de la sociedad a Jose Pablo y designar a Marcial como su sucesor, nombramiento impuesto por él a cambio de su importante aportación de capital; asimismo, se nombraron como nuevos consejeros a dos empleados de las empresas del inculpado, Catalina y Fidel y al propio acusado.

Los acuerdos adoptados por la Junta General de 12 de junio de 2005, se elevaron a escritura pública en fecha 1 de septiembre de 2005, realizándose la ampliación de capital social, suscrita enteramente por PUERTA EUROPA, controlada por el acusado como Administrador Único, con 900 nuevas participaciones con un valor nominal cada una de ellas de 31 € y con una prima de emisión comprometida por el inculpado por cada participación de 1.972,3736 € (mil novecientos setenta y dos euros con treinta y siete céntimos) con un importe total de 1.775.136,31 (un millón setecientos setenta y cinco mil euros con treinta y un céntimos), quedando el capital social dividido en 1.000 participaciones sociales de 31 € de valor nominal cada una de ellas.

Este proceder del querellado convenció plenamente a Nemesio de que el inculpado iba a llevar a término su compromiso empresarial y aceptó, persuadido por Marcial , adquirir más participaciones de la mercantil BOOGALOO a la que creía más reforzada patrimonialmente ante la gran inyección de capital social que supuestamente había realizado el acusado. Por ello, el Sr. Nemesio aceptó la oferta de compraventa de una parte de las nuevas participaciones supuestamente suscritas por el Sr. Marcial , y el día 22 de septiembre de 2005, se elevó a escritura pública la compraventa a favor del Sr. Nemesio por la, que adquiría de la mercantil PUERTA EUROPA, por el precio total de 180.303,63 € (ciento ochenta mil trescientos tres euros con sesenta y tres céntimos) las participaciones sociales 101 a 190, ambas inclusive, de las que era titular la mercantil PUERTA EUROPA en la sociedad BOOGALOO, fijándose como valor de cada participación el precio de 2.003,3736 € (dos mil tres euros con treinta y siete céntimos), teniendo realmente BOOGALOO en el momento de la compraventa de las participaciones un saldo en cuenta inferior a 60.000 euros.

El día 16 de septiembre de 2005, en cumplimiento de su obligación contractual, Nemesio abonó la cantidad 180.300 € por transferencia bancaria desde la cuenta de BOOGALOO en la "La Caixa" (2100-...18194). Sin embargo, Marcial , que actuaba como Administrador de Hecho de la Sociedad Boogaloo, siempre actuando en ejecución de un plan torticero previamente concebido, antes de que se elevara a escritura pública la ampliación de capital supuestamente suscrita por PUERTA EUROPA y antes de la venta de las participaciones que esta sociedad tenía en BOOGALOO al Sr. Nemesio , transfirió el total de 1.300.000 € (un millón trescientos mil euros) desde las cuentas de BOOGALOO a otras cuentas bancarias de su grupo empresarial en estas cantidades:

- Desde las cuentas del BANESTO de BOOGALOO, el acusado transfirió las sumas de 700.000 €, el día 1-8-2005; de 100.000 €, el día 10-8-2005; de 250.000 €, el día 26-8-2005; y

- desde la cuenta de BOOGALOO en el BBVA, transfirió las sumas de 200.000 €, el día 7-9-2005 y de 50.000 €, el día 12-9-2005.

El acusado, inmediatamente después de que Nemesio ingresara la suma de 180.300 € en la cuenta de PUERTA EUROPA, a través de sus empleados, realizó nuevas transferencias bancarias, detrayendo de la cuenta que BOOGALOO tenía en el BANESTO (0030-...-442271) la suma total de 483.174,34 €, ingresándola en las cuentas de PUERTA EUROPA y ONCEDISA, sociedades de su grupo empresarial controladas por Marcial ; este incremento patrimonial en las arcas del acusado se materializó con las siguientes transferencias realizadas por orden del imputado:

· El día 23-11-2005: 70.000 € en la cuenta de PUERTA EUROPA.

· El día 23-11-2005: 10.000 € en la cuenta de PUERTA EUROPA.

· El día 26-1-2006: 14.000 € en la cuenta de PUERTA EUROPA.

· El día 31-1-2006: 6.000 € en la cuenta de PUERTA EUROPA.

· El día 8-2-2006: 60.000 € en la cuenta de PUERTA EUROPA.

· El día 10-4-2006: 2.000 en la cuenta de PUERTA EUROPA.

· El día 10-4-2006: 2.000 € en la cuenta de PUERTA EUROPA.

· El día 17-2-2006: 46.012,29 € en la cuenta de ONCEDISA.

· El día 16-2-2006: 194.012,29 € en la cuenta de ONCEDISA.

· El día 20-6-2006: 30.012,29 en la cuenta de ONCEDISA.

· El día 26-6-2006: 5.912,29 € en la cuenta de ONCEDISA.

· El día 21-7-2006: 10.012,89 € en la cuenta de ONCEDISA.

· El día 1-8-2006: 33.212,29 en la cuenta de ONCEDISA.

Esta descapitalización de la entidad mercantil "BOOGALOO S.L." le originó un déficit patrimonial de 1.956.448,70 €, que le impidió abonar las deudas que la sociedad limitada había contraído en el inicio de ejecución de su proyecto empresarial, lo que dio lugar a que entrara en concurso necesario de acreedores en procedimiento abierto en el Juzgado de lo Mercantil n° 7 de Madrid, órgano judicial que por Sentencia de fecha de 27-1-2011 puso fin al incidente concursal n° 274/2008 promovido por el querellado como administrador único de las empresas "INALTIA GRUPO EMPRESARIAL, S.L." y "PUERTA EUROPA INVERSIONES, S.L.", resolviendo que no había quedado acreditado que las mercantiles INALTIA GRUPO y PUERTA EUROPA INVERSIONES tuvieran créditos frente a la mercantil BOOGALOO S.L. que hubieren justificado las transferencias bancarias realizadas desde las cuentas de esta sociedad limitada a las cuentas bancarias del grupo empresarial del acusado.

PUERTA EUROPA transfirió a BOOGALOO, a la cuenta del Banco de Santander número 0030 1542 52 0000442271, las siguientes cantidades que no fueron tenidas en cuenta por la Administración Concursal: 71.500 euros, 3.500 euros y 25.000 euros.

PUERTA EUROPA transfirió a BOOGALOO Valencia, S.A. la suma de 18.000 euros a su cuenta del BBVA número 0182 5522 16 0201504482 que tampoco fue tenida en cuenta por la misma.

La causa ha estado paralizada por causas no imputables al acusado desde el mes de junio de 2010 al mes de agosto de 2013 y desde septiembre de 2012 a diciembre de. 2013

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La audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a don Marcial como autor responsable de los siguientes delitos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas:

· Un delito de estafa a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y CUATRO MESES DE MULTA con una cuota diaria de 100 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP .

· Un delito de administración desleal a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP .

· y al pago de dos tercios de las costas procesales correspondientes, incluidas las de la Acusación Particular.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado del delito de insolvencia punible del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales correspondientes a este delito.

Como responsabilidad civil, don Marcial y sus empresas PUERTA EUROPA INVERSIONES, SL y ONCEDISA deberán indemnizar a:

· Don Nemesio en la cantidad de 180.000 euros por la suma defraudada, más los intereses de demora señalados en el artículo 576 de la LEC .-

· La empresa BOOGALOO, SL, formada por sus socios Nemesio , Silvio y la mercantil D'6 25, SL, en la suma de 1.356.000 euros más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC

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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Marcial y las mercantiles Puerta Europa Inversiones, S.A. y Oncedisa, S.A., teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación procesal del recurrente D. Marcial formalizó el recurso de casación y las mercantiles Puerta Europa Inversiones, S.A. y Oncedisa, S.A. mostraron su adhesión al mismo. El recurso se basó en los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el párrafo primero del art. 851 LECr ., se invoca la existencia de contradicción en los hechos probados.

Motivo Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el párrafo primero del art. 851 LECr ., aduciéndose la existencia de conceptos predeterminantes del fallo en la redacción del fáctum.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 2 LECr ., por entender que en la apreciación de las pruebas ha habido error de hecho -error facti-, resultante de la errónea apreciación de documentos obrantes en autos.

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por indebida aplicación del art. 295 CP , al no incurrir en el supuesto de hecho los requisitos exigidos doctrinal y jurisprudencialmente.

Motivo Quinto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el párrafo primero del art. 849 LECr ., por entender que los hechos que se declaran probados en la sentencia, se ha incurrido en error iuris infringiendo normas penales de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido de ser observados en la aplicación de aquellas. Concretamente, por la improcedente aplicación del artículo 248 del Código Penal , al considerar, indebidamente, la concurrencia de los elementos descriptivos del tipo de estafa.

Motivo Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 852 LECr. y 5.4 LOPJ 5/1985, por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en el artículo 24 CE , concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a la presunción de inocencia.

Conferido traslado para instrucción, la representación de D. Nemesio y de la entidad mercantil D'6, 25 S.L. impugnó el recurso interpuesto por la parte recurrente; el Ministerio Fiscal se opuso a la admisión de todos los motivos aducidos de conformidad con las consideraciones expuestas en su informe de fecha 28 de marzo de 2017; la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 22 de junio de 2017.

Recurre en casación la sentencia que le condena por un delito de estafa y otro de administración desleal, Marcial , donde el primer motivo que formula es por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el párrafo primero del art. 851 LECr , al entender que existe contradicción en los hechos probados.

1. Argumenta tales contradicciones del siguiente modo, que concreta en dos supuestos:

   i) Si, en el momento de la compraventa de las participaciones sociales, la sociedad BOOGALOO, sólo tenía un saldo en cuenta corriente por importe de 60.000 euros, ¿cómo es posible que, posteriormente "inmediatamente después de que Nemesio ingresara la suma de 180.300 euros en la cuenta de PUERTA EUROPA, a través de sus empleados, realizó nuevas transferencias bancarias, detrayendo de la cuenta que BOOGALOO tenía en el BANESTO (0030-...-442271) la suma total de 483.174,34 euros, ingresándola en las cuentas de PUERTA EUROPA y ONCEDISA"?. ¿Cómo es posible que, si en las cuentas bancarias de BOOGALOO quedaban tan sólo 60.000 euros (saldo cuya insignificancia se utiliza como elemento integrante del engaño en la estafa), pudieran transferirse, ulteriormente, 483.174,34 euros?.

   ii) Y si en los Hechos Probados se contiene un exhaustivo detalle de las transferencias realizadas a favor de las cuentas del grupo de empresas de mi mandante, y si, las aludidas transferencias totalizan un importe de 1.783.174,34 euros (1.300.000 euros + 483.174,34 euros), ¿cómo se afirma que, consecuencia de tales transferencias, "esta descapitalización de la entidad mercantil BOOGALOO S.L. le originó un déficit patrimonial de 1.956.448,70 euros"?. ¿De dónde resultan esos 173.247,36 euros de diferencia?. Los Hechos Probados no lo aclaran.

2. En lo que atañe al quebrantamiento de forma consistente en la existencia de contradicción entre los hechos declarados probados ( art. 851.1º LECr ), recuerda la STS 340/2017, de 11 de mayo con cita de otras varias, que tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala que es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis", de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto del fallo.

3. De donde resulta la ausencia del vicio procedimental invocado:

   i) En relación al primer episodio invocado, porque la secuencia temporal especificada en los hechos, aunque narrados de manera no lineal, de forma perfectamente comprensible, explica un acontecer sin contradicción alguna:

   - Depósitos del recurrente a través de la entidad "Puerta Europa Inversiones SA", en las cuentas bancarias de BOOGALOO:

   1-8-2005: 1.300.000 euros

   24-8-2005: 500.000 euros

   29-8-2005: 3.036,31 euros

   - Transferencias realizadas entre el 1 de agosto y el 12 de septiembre de 2015, por parte del recurrente desde las cuentas de BOOGALOO, a cuentas bancarias de su grupo empresarial: 1.300.000 euros.

   - Abono por Nemesio en la cuenta de BOOGALOO en la Caixa, de 180.300 euros, por su compra de 90 participaciones, en fecha 16 de septiembre de 2016.

   - El saldo en cuenta de BOOGALOO, cuando se eleva a escritura pública esa compra, el 22 de septiembre de 2005, era inferior a 60.000 euros.

   - Nuevas transferencias bancarias desde la cuenta de BOOGALOO en Banesto, a favor de entidades del recurrente Puerta Europa y Oncedisa, entre el 23 de noviembre de 2005 a 1 de agosto de 2006, por un importe total de 483.174,34 euros.

   Ninguna contradicción interna, pues; que el saldo en cuenta corriente en un momento determinado sea 60.000 euros, dado el continuo trasvase de fondos entre las entidades controladas por el recurrente, en nada impiden que posteriormente fuera superior, por ingresos ulteriores (el propio recurrente alega utilizar indistintamente el método de caja única entre varias sociedades; y en los propios hechos probados, se indica que en las transferencias efectuadas en la dirección de Puerta Europa a BOOGALOO, existían diversos movimientos y respecto de cuatro de ellos, no se habían detectado previamente por Administración concursal); tanto más, cuando ese trasvase transitorio previo si no supuso una disposición perjudicial, por no ser definitivo o por cualquier otra causa, en nada precisaban haber sido narrado con mayor detalle en el factum.

   En todo caso, la contradicción interna, no es motivo atinente a la falta de acreditación de lo narrado, extremo ajeno al vicio in iudicando alegado.

   ii) En relación al segundo episodio, tampoco integra contradicción alguna, pues nada impide que una descapitalización de 1.783.174,34 euros (1.300.000 euros + 483.174,34 euros), origine un déficit patrimonial de 1.956.448,70; una cuestión es la pérdida de capital y otra, las deudas generadas por la sociedad; deudas y vaciamiento de capital, en modo alguno son conceptos idénticos, ni tienen por qué coincidir, es obvio que cualquier gasto generado y no satisfecho, incrementa la deuda, exista o no, capital que lo respalde.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo que formula es por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el párrafo primero del art. 851 LECr , aduciéndose la existencia de conceptos predeterminantes del fallo en la redacción del fáctum.

1. Argumenta que si bien bajo una apariencia insignificante, se revela en los hechos probados, que el juicio de ponderación de los magistrados, se vio contaminado por la dinámica tendencial que impregna la totalidad del relato fáctico, en que se atribuye una premeditada intencionalidad a la totalidad de las actuaciones del recurrente, que concreta en la expresión del factum enfatizada en su escrito: " el Sr. Nemesio aceptó la oferta de compraventa de una parte de las nuevas participaciones supuestamente suscritas por el Sr. Marcial " , que correlaciona con el párrafo segundo de la página tercera del fundamento jurídico primero de la sentencia, donde de nuevo con énfasis adicionado por el propio recurrente, cita: " En esa creencia de que el acusado había comprado a través de PUERTA EUROPA 900 participaciones de BOOGALOO , a finales de septiembre, el día anterior a la comparecencia en la Notaría, ingresó 180.000 euros en la cuenta de PUERTA EUROPA que él designó, adquiriendo el 10% de las participaciones".

2. La STS 357/2017, de 18 de mayo , con cita de la 260/2017 de 6 abril y otras varias, recuerda que el motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, exige para su estimación:

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

c) que tengan valor causal respecto al fallo, y

d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10 de abril -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que (incluso) es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 CP .

O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal.

En esta dirección reitera nuestra jurisprudencia: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

En autos, ninguna expresión estrictamente técnica es utilizada y en todo momento la declaración de hechos probados se contrae a un relato histórico, aunque necesariamente, integren el presupuesto de la subsunción jurídica en la fundamentación realizada.

El motivo se desestima.

El tercer motivo que formula es por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr , por entender que en la apreciación de las pruebas ha habido error de hecho -error facti-, resultante de la errónea apreciación de documentos obrantes en autos.

1. Los documentos que designa son:

   i) Escritura pública de constitución de BOOGALOO S.L., otorgada en fecha 12 de mayo de 2005.

   ii) Escritura pública de 1 de septiembre de 2005, de aumento del capital social de BOOGALOO S.L., suscrito íntegramente por PUERTA EUROPA INVERSIONES S.A., así como de elevación a público de otros acuerdos igualmente adoptados en Junta General de aquélla mercantil celebrada el 12 de junio de 2005.

   iii) Escritura pública de 22 de septiembre de 2005, de compraventa de participaciones sociales de BOOGALOO S.L., por la que PUERTA EUROPA INVERSIONES S.A., vende 90 participaciones (núms. 101 a 190, ambos inclusive) a don Nemesio .

   iv) Oficios del Banco de Santander y BBVA, en que se recogen extracto de las transferencias realizadas a favor de BOOGALOO S.L., por las empresas del Grupo del Sr. Marcial (ONCEDISA, PUERTA EUROPA e INALTIA).

   v) Informe de la Administración Concursal de BOOGALOO S.L.

2. Reitera la jurisprudencia de esta Sala Segunda que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECr , se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   Ahora bien, la doctrina de esta Sala viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento.

   De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECr ., lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

   En síntesis, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECr consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

   Dicho de otra forma, este motivo no autoriza una revisión genérica de la valoración de la prueba, como pretenden las recurrentes, sino que exige la existencia de documento literosuficiente, cuyos particulares deben ser debidamente identificados, del que resulte sin necesidad de explicación o prueba adicional, la modificación interesada del fallo.

3. En cuya consecuencia, el motivo debe ser desestimado, pues de la lectura de ninguno de esos documentos resulta la inexistencia de engaño en la conducta del recurrente, no desvirtúa la trama o ardid empleado para originar el error en Nemesio , ni que no se produjera el lucro derivado del desplazamiento patrimonial consecuencia del mencionado error; como tampoco que no ocasionara un obvio perjuicio a BOOGALOO, mediante su íntegra descapitalización, a través de sucesivas transferencias en favor de entidades controladas por el recurrente.

   El motivo se desestima.

El sexto motivo que formula, que analizamos previamente a los formulados por error iuris, es por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 852 LECr y 5.4 LOPJ, al considerar infringidos principios constitucionales recogidos en el artículo 24 CE , concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega que a la vista de los datos puestos de relieve en el acto del juicio oral, de las pruebas practicadas, lo único que consta acreditado es la compraventa de participaciones sociales, así como los movimientos de dinerario, al amparo de la permeabilidad financiera existente entre las distintas empresas del grupo.

   Niega respecto de la estafa imputada que diseñara la maquinación de una operación fraudulenta con la ocultación de determinadas operaciones financieras al comprador de las participaciones sociales, cuando de los documentos aportados y de las manifestaciones del acusado se desprende justamente lo contrario, pues fueron los querellantes quiénes ofrecieron al recurrente la entrada en el negocio de boleras, en una sociedad sin ningún respaldo financiero (tenía un capital social de 3.100 euros, y no contaba con reservas de ningún tipo, siendo aquel capital el único componente de su patrimonio neto), con unas condiciones exorbitantes a través del pago de una prima de emisión de 1.775.136,31 euros, los que depositó.

   Y niega respecto de la administración desleal, que resulten acreditados los elementos que integran ese delito, pues tan sólo, afirma, puede inferirse la realización de una serie de transferencias a favor de las empresas del recurrente, cuya resultante no coincide con el déficit patrimonial que se le imputa, no resultando acreditado el importe del presunto perjuicio que, sin embargo, se contiene en el fallo como fundamento de la responsabilidad civil derivada del delito; perjuicio por otra parte, asevera, que se alude causado no a los administrados, sino a terceros acreedores, expresamente excluidos de ese tipo penal.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ).

   No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

   En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. La Audiencia, dedica su fundamento primero a la valoración probatoria, con explicación lógica y motivada de las pruebas de que parte y las inferencias razonadas que le llevan a la fijación de los hechos probados:

   i) Así en relación con la estafa, sobre la concurrencia de engaño "antecedente", "causante" y "bastante", especifica como se trata de un hecho no controvertido, admitido por todas las partes, que tras la constitución de BOOGALOO, SL, el 12 de mayo de 2005, el acusado, en la Junta General de 12 de junio de 2005, se comprometió a hacer una ampliación de capital, a través de tres depósitos con un desembolso total de 1.803.036,31 euros. El plan diseñado y ofertado por el recurrente, consistía en efectuar un negocio de boleras a nivel nacional y así se lo planteó a Nemesio quien, tal y como declaró en el acto del juicio, estuvo presente en la mencionada Junta General, en la cual, explicó, el recurrente planteó a los socios originarios, desde el comienzo, que él iba a hacer la ampliación de capital y llevaría la gestión de la Sociedad, exigiendo ser el Presidente del Consejo de Administración. Se comprometió a que, si después de la ampliación, algún socio quería comprar más participaciones, lo podría hacer al mismo precio que las que se ofertaban en el momento de la ampliación de capital. El perjudicado, desde el inicio, pensaba que el proyecto era real y el recurrente le convenció para que efectuara la inversión explicándole que había financiación suficiente para sufragar el proyecto y que la idea era viable. Antes de comprar las participaciones le enseñaron la documentación acreditativa de que se habían efectuado los depósitos y afirmó, en el acto del juicio, de forma rotunda, que si no se hubiese hecho esa previa inversión, él no habría comprado las participaciones.

   Si bien, el 12 de septiembre de 2005, antes de la venta de las participaciones a Nemesio , el recurrente del 1.800.000 que había depositado en la ampliación de capital con la que adquiere el control de BOOGALOO, había vaciado 1.300.000 en pro de otras cuentas bancarias de su grupo empresarial.

   Y en esa creencia de que el acusado había comprado a través de PUERTA EUROPA 900 participaciones de BOOGALOO, antes de comparecer en la Notaría, ingresó 180.000 euros en la cuenta de PUERTA EUROPA que el recurrente designó, adquiriendo el 10% de las participaciones; pero desconocía por completo que se hubiese realizado alguna salida de capital de la sociedad. Existía una apariencia de total normalidad, le enseñaron el proyecto de decoración de las boleras, el montaje etc., incluso alguna bolera se llegó a abrir. Nadie, en ningún momento, le informó de la situación, de que no había dinero y él lo desconocía porque era sólo socio inversor, no participaba en la gestión diaria de la empresa. Es, a finales de noviembre, con el despido de Jose Pablo , Catalina y Luis , personas de confianza del acusado en otro tiempo, según ellos mismos relataron en el juicio, cuando se entera de la realidad de la situación. Esa realidad era que el acusado, según ha quedado acreditado documentalmente, efectuó las transferencias de numerario señaladas en el relato fáctico, descapitalizando así a la sociedad BOOGALOO, que hubo de ser declarada en concurso.

   ii) Y en relación con la administración desleal, la sentencia basa sus conclusiones probatorias, en la documental justificativa de las transferencias llevadas a cabo (además de las cinco iniciales por un millón trescientos mil euros) desde las cuentas de la empresa BOOGALOO, SL a otras entidades de su grupo empresarial, desde el 23 de noviembre de 2005 al 1 de agosto de 2006, por importe de 483.174 euros; transferencias que aunque no hubiesen sido firmadas por el recurrente, respondían a sus órdenes como administrador de hecho de la sociedad, tal como declararon Jose Pablo , Catalina , los Administradores del Concurso, Pascual , Remigio y Santiago e Fidel , Director Financiero de BOOGALOO, S.L.; además el Sr. Jose Pablo indicó que, a pesar de que aparece su firma en algunas de las órdenes de transferencia, lo cierto es que él nunca dio tales órdenes, que le debieron escanear la firma, incluso explicó que cuando volvió de vacaciones, en el verano de 2005, recibió una hoja de tesorería y pudo ver los movimientos, pero que cuando habló con el acusado, éste le tranquilizó diciéndole que el dinero no podía estar parado en las cuentas, que había que moverlo, y ya no se preocupó.

   Abunda en tal criterio el testimonio de la Sra. Catalina que fue persona de confianza del acusado durante muchos años quien manifestó que constituía una actuación normal en la actividad empresarial del mismo el efectuar inversiones y a continuación sacar el dinero de la empresa; y la significativa precisión del Sr. Fidel quien explicó que las transferencias de cantidades pequeñas, de 500, 1.000 ó 1.500 euros se hacían por internet, pero cuando se trataba de sumas superiores, se efectuaban a través del Banco, al que se enviaba un fax, y era normal que se escanease la firma, que así lo mandaba el recurrente; y declaró igualmente, que el acusado tenía preferencia por comprar empresas "que tuvieran caja", independientemente del sector al que se dedicase la compañía.

   También ponderó la Audiencia, las manifestaciones de descargo del recurrente relativas a: i) que esos movimientos de numerario entre las sociedades, eran perfectamente factibles puesto que se trataba de un grupo de empresas y que entre ellas se funcionaba con el sistema de caja única y en la propia Escritura de Ampliación de Capital obra que "se acuerda asimismo que los préstamos a realizarse por parte de la compañía a las sociedades del grupo se formalicen con un cinco por ciento de interés"; pero reseña la Audiencia que tal manifestación carece en absoluto de base, puesto que en dicha escritura se parte de que el llamado Grupo de empresas es de BOOGALOO exclusivamente, sin que pueda extenderse, en modo alguno, a las demás empresas del acusado, en las que no tenían participación los socios de BOOGALOO; y ii) que a pesar de haberse efectuado esas transferencias a favor de PUERTA DE EUROPA y ONCEDISA, tanto estas últimas como INALTIA, realizaron múltiples transferencias a favor de BOOGALOO y que constan en los oficios del Banco de Santander y del BBVA que obran en el Rollo de Sala, folios 218 y 238 y que el montante total arrojaría incluso un saldo a su favor; pero sucede sin embargo, que tales sumas fueron rechazadas como créditos por el Juzgado de lo Mercantil n° 7, en sentencias de 27 de enero de 2011 , obrantes a los folios 1840 y siguientes, en las que se desestimó su demanda incidental ejercitada en el concurso de acreedores. Si bien al ser revisados ambos oficios en el acto del juicio oral por los Administradores del Concurso, se señalaron cinco movimientos que no habían sido tenidos en cuenta en su informe y que deberían ser detraídos de la suma no justificada, en cuya consecuencia la suma total que transfirió el acusado a sus empresas desde BOOGALOO y que no está justificada asciende a 1.356.000 euros.

   Por último, cuenta la Audiencia, con los propios Administradores del Concurso, que fueron nombrados por el Juzgado de lo Mercantil n° 7, y que depusieron en el plenario como testigos, quienes se ratificaron en su informe que obra en autos, y declararon que las extracciones de dinero realizadas por el recurrente eran créditos falsos, que eran un conglomerado de operaciones complejas pero no eran créditos reales y con esas transferencias a PUERTA EUROPA, ONCEDISA e INALTIA, descapitalizó BOOGALOO, siendo ésta la causa principal y fundamental de su disolución.

4. Por ende y en relación con ambos delitos, un cuadro probatorio de cargo, con amplia suficiencia para destruir la presunción de inocencia, donde el Tribunal explicita racionalmente los criterios lógicos y objetivos en que se asienta la convicción analizados con detalle y rigor.

5. Conjuntamente al quebranto del derecho a la presunción de inocencia, se invoca vulneración de derecho a una tutela judicial efectiva, por lo que conviene precisar, con la sentencia de esta Sala 598/2014, de 23 de julio , que mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

   De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre ).

   Como recuerda la STS núm. 908/2013, de 26 de noviembre , el contenido de dicha garantía constitucional no ampara la mera discrepancia con la retórica argumentadora de la resolución que se impugna. Con tal laxitud el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abriría la casación a todo el espectro de posibilidades de refutación propias de la más amplia concepción de la apelación.

   Consecuentemente, lo antes razonado para afirmar la suficiencia de la prueba de cargo, debidamente motivada para destruir la presunción de inocencia, determina igualmente la ausencia de vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva, pues permite sobradamente conocer el tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y las lógicas razones del mismo.

El cuarto y quinto motivo los formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 295 CP y del art. 248 CP , respectivamente, al no incurrir en el supuesto de hecho los requisitos exigidos doctrinal y jurisprudencialmente de los delitos de administración desleal y estafa, respectivamente.

1. Alega en relación con el delito de administración desleal , que no se ha hecho constar en el relato fáctico ni el requisito de la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad ni, en su caso, la contracción de obligaciones a cargo de ésta, siendo que, no ha sido probado la causación de perjuicio a los socios, y el eventual importe del mismo tampoco ha podido ser convenientemente acreditado.

   Para reiterar en su argumentación que no se cumplen los requisitos del tipo, pues ha resultado evidenciado que el recurrente "no hubo realizado una actividad abusiva en cuanto a la disposición de los bienes", en tanto, en los acuerdos adoptados en la Junta General de BOOGALOO de 12 de junio de 2005, se hubo permitido la asistencia financiera a las sociedades del grupo, siendo además que, en las propias cuentas anuales de BOOGALOO, se reflejaban como empresas del grupo, las destinatarias de los fondos transferidos. Y además, afirma, que mediante los oficios de BANCO DE SANTANDER y BBVA, ha sido también acreditado el proceso de devolución de las cantidades adelantadas, así como, inclusive, la puesta a disposición de la sociedad de un fondo de titularidad de PUERTA EUROPA, con la finalidad de garantizar las operaciones financieras de BOOGALOO VALENCIA. Todo ello, en virtud de la predicada permeabilidad financiera entre las sociedades del grupo y del sistema de caja única imperante en el mismo, cuya mecánica ha sido detalladamente explicada en apartados precedentes.

   Añade, que la gestión social consistió, desde su inicio, en múltiples actos de disposición y de recepción, siendo dicho sistema, por la condición de administradores sociales del resto de socios, conocida por todos, sin que se pueda decir que mediase ánimo de apropiación, sino de gestión o compensación, pendiente finalmente de la oportuna liquidación (liquidación que, además, afirma sin ambages, arroja un saldo favorable al recurrente).

   Para finalizar, con la aseveración de que la sentencia fundamenta la administración desleal en la frustración de los intereses de los acreedores, cuando, la exigencia del tipo es la de la causación de un perjuicio a la sociedad (establecido por vía jurisprudencial) o a los socios, y nunca a terceros ajenos al patrimonio administrado.

2. En relación con el delito de estafa , afirma que no cabe la concurrencia ni del engaño, ni de la condición bastante del mismo, respecto de la presunta ocultación de unas circunstancias, a quién, por su cargo de administrador, tenía la obligación legal de conocer, lo que impide la apreciación del delito de estafa.

3. Reitera la jurisprudencia de esta Sala, como la sentencia 579/2014, de 16 de julio y las que allí se citan, que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr , error iuris, "es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ".

   A su vez, la STS 261/2011, de 14 de abril , recordaba que "los hechos probados, como bien se sabe, están formados por el relato de los que la Sala responsable del juicio de instancia considere efectivamente acreditados, a tenor del resultado de la prueba, que habrá presenciado con el encargo constitucional y legal de evaluarlos. Estos y no otros, porque tienen que ser objeto de una declaración expresa y suficientemente fundada. Y porque, para el correcto desarrollo del trámite de la casación, en el que ahora se está, los hechos probados deberán entrar en él inequívoca y definitivamente fijados como tales. Es cierto que el Tribunal de casación podría, en determinados supuestos, introducir alguna variación en los mismos, e incluso privarlos de esa condición. Pero, en un caso, merced a una impugnación deducida por el cauce del art. 849.2º LECr ; y, en el otro, por entender producida una vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio. En otras circunstancias, la Sala que ahora conoce no está legalmente habilitada para subrogarse en el papel del Tribunal de instancia en lo relativo a la fijación de los hechos imputados que pudieran merecer la condición de probados".

   Y la STS 121/2008 de 26 de febrero , luego reiterada, como en el caso de la STS 732/2009, de 7 de julio , en forma más tajante y descriptiva, glosaba:

   "... el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr "han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida".

4. En su consecuencia, no cabe en esta sede alteración de los hechos probados, como es: el afirmar en relación con el delito de administración desleal que: i) no hubo ejercicio abusivo del poder de administración por parte del recurrente, cuando el factum contiene que nada justificaba las transferencias bancarias realizadas desde las cuentas de la BOOGALOO SL a las cuentas bancarias del grupo empresarial del recurrente; ii) la acreditación de la devolución de las cantidades adelantadas con un sistema de compensación donde el saldo es favorable al recurrente, cuando en el relato de hechos probados, este vaciamiento de capital se afirma de un importe global de 1.783.174,34 euros (1.300.000 + 483.174) mientras que de la cifra que la Administración Concursal fija como retornada, incrementada en 118.000 euros de cinco transferencias que no fueron tomadas en cuenta, aunque en el factum no indica cifra global, en la fundamentación jurídica a partir de la declaración y dictamen de los administradores concursales con aplicación de la sencilla operación aritmética se concreta la de 1.356.000 euros a favor de BOOGALOO, cantidad que integra consecuentemente, el importe de la responsabilidad civil declarada; iii) la existencia autorizada de caja única entre BOOGALOO y el grupo empresarial del recurrente, que en modo alguno se contiene en los hechos probados y cuando se analiza en la fundamentación se dice que la autorización es entre BOOGALOO y su propio grupo empresarial de existir, pero no con grupo empresarial donde el resto de los socios carecen de participación; y iv) la inexistencia de perjuicio para la sociedad, cuando expresamente reseña el relato que tal descapitalización originó a BOOGALOO SL, un déficit patrimonial de 1.956.448,70 euros; cifra que ciertamente afecta a terceros acreedores, no impide ni evita que la perjudicada por el vaciamiento de su capital y de ahí la diversa cifra de responsabilidad civil estimada, es la propia sociedad limitada, como declara el factum.

   Mientras que todos los elementos del tipo del art. 295 en la redacción anterior a la LO 1/2015 resultan cumplimentados, de aplicación más favorable que el actual art. 252, donde igualmente serían susbsumibles:

   - El acusado era administrador de derecho y de hecho de BOOGALOO SL.

   - Actuaba siempre "en ejecución de un plan torticero previamente concebido".

   - En esa condición, en obvio exceso de las facultades encomendadas, realizó las disposiciones dinerarias, descritas en el factum, (y no negadas, aunque trata de justificar por la existencia de una caja única, y autorización para financiarse entre las entidades del grupo).

   - Disposiciones de dinero en cuya documentación utilizaba a sus empleados, carentes de toda justificación, instrumentalizadas a través de transferencias que no entrañaban beneficio alguno para BOOGALOO SL, sino únicamente para las empresas del recurrente.

   - Disposiciones que han originado un evidente perjuicio a BOOGALOO, hasta el extremo de haber descapitalizado a la sociedad y haberla llevado a la situación de concurso en la que se encuentra.

5. Igualmente en relación con el delito de estafa , no cabe negar el engaño, cuando contradice el relato histórico, que indica como el recurrente actúa siempre " en ejecución de un plan torticero previamente concebido "; y que el proceder del querellado , al suscribir la ampliación de capital, convenció plenamente a Nemesio de que el inculpado iba a llevar a término su compromiso empresarial y aceptó, persuadido por Marcial , adquirir más participaciones de la mercantil BOOGALOO a la que creía más reforzada patrimonialmente ante la gran inyección de capital social que supuestamente había realizado el acusado. Por ello, el Sr. Nemesio aceptó la oferta de compraventa de una parte de las nuevas participaciones supuestamente suscritas por el Sr. Marcial , y el día 22 de septiembre de 2005, se elevó a escritura pública la compraventa a favor del Sr. Nemesio por la, que adquiría de la mercantil PUERTA EUROPA, por el precio total de 180.303,63 € (ciento ochenta mil trescientos tres euros con sesenta y tres céntimos) las participaciones sociales 101 a 190, ambas inclusive, de las que era titular la mercantil PUERTA EUROPA en la sociedad BOOGALOO, fijándose como valor de cada participación el precio de 2.003,3736 € (dos mil tres euros con treinta y siete céntimos), teniendo realmente BOOGALOO en el momento de la compraventa de las participaciones un saldo en cuenta inferior a 60.000 euros.

   Sin embargo, Marcial , que actuaba como Administrador de Hecho de la Sociedad Boogaloo, siempre actuando en ejecución de un plan torticero previamente concebido, antes de que se elevara a escritura pública la ampliación de capital supuestamente suscrita por PUERTA EUROPA y antes de la venta de las participaciones que esta sociedad tenía en BOOGALOO al Sr. Nemesio , transfirió el total de 1.300.000 € (un millón trescientos mil euros) desde las cuentas de BOOGALOO a otras cuentas bancarias de su grupo empresarial.

   Es decir, inyección de capital "supuesta", pues el dinero depositado en su mayor parte antes, pero también después de la compra de participaciones por parte de Nemesio , por medio de transferencias desde las cuentas de BOOOGALOO a otras cuentas bancarias de su grupo empresarial, hasta que logra el completo vaciamiento de la entidad.

   En cualquier caso, efectivamente como informa la acusación particular en su impugnación, se cumplimentan íntegramente los requisitos del delito de estafa:

   - El engaño, integrado por la apariencia de una verdadera ampliación de capital con el desembolso efectivo de las cantidades correspondientes a la suscripción de las participaciones, ocultando al perjudicado que, incluso antes del desembolso total, ya se habían desviado fondos a las sociedades del acusado y que, desde el primer momento, la intención del acusado era continuar desviando fondos después de la celebración del contrato de compraventa, como efectivamente hizo.

   - El error del adquirente de las participaciones, que ignoraba las reiteradas disposiciones de fondos y, creía que el acusado, administrador de hecho de BOOGALOO, pretendía una verdadera acción empresarial.

   - El acto de disposición, constituido por el pago a la sociedad del acusado del precio de las participaciones adquiridas, lo que el recurrente no niega.

   - El perjuicio que supone el pago de ese precio por las participaciones de una sociedad que el acusado ha descapitalizado y tiene la intención, al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, de seguir descapitalizando.

   En cuanto a la insuficiencia del engaño en relación con los límites del deber de autoprotección en la estafa, como señala la STS 98/2017, de 20 de febrero , con abundantísima cita de otras anteriores ( STS 331/2014, de 15 de abril , STS 228/2014, de 26 de marzo , STS 1015/2013, de 23 de diciembre , STS 867/2013, de 28 de noviembre , etc.) y glosa de las discrepantes, en orden a evitar que una interpretación abusiva de la doctrina del deber de autoprotección en la estafa desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo o puesto en peligro el bien jurídico protegido, ha de recordarse que la línea jurisprudencial mayoritaria que considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante»".

   Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa realizada por el autor del fraude, no por la mayor o menor perspicacia del perjudicado. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas.

   El delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión "engaño bastante". El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

   Como expresan las SSTS de 28 de junio de 2008 , STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

   En definitiva, como precisan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , y 344/2013, de 30 de abril , una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

   En autos, el preconcebido plan torticero del autor con su correlativo "asalto" a la administración de hecho de la entidad, cuando acababa de presentar un plan bien diseñado de apertura de boleras en diversos centros comerciales de diversas provincias, y de realizar el depósito de 1.800.000 euros para atender a la ampliación de capital que había suscrito, confiar en que el negocio planteado era real y no mero ardid para lograr lucrarse con la venta de participaciones sociales mientras descapitalizaba íntegramente la entidad, en modo alguno puede equipararse a una patente omisión negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia; ni es exigible a un administrador societario, aun cuando no mediara otro de hecho que exclusivamente llevara la gestión, que en todo momento tuviera conocimiento de los saldos de las cuentas corrientes de la entidad.

   El motivo se desestima.

En materia de costas rige el art. 901 LECr , que para caso de desestimación del recurso, prevé su imposición al recurrente.